分期付款买卖的法律规制

分期付款买卖的法律规制

一、关于分期买卖的基本内涵期付款是一种特殊的交易之一。虽然我国《合同法》对于此种有名合同予以确认,但是却未采取规范其他有名合同时,先行界定其基本涵义的立法技术。也许,立法者以为分期付款买卖已属直白的概念而不屑于浪费笔墨?或者此系立法者对于美国学者柯宾关于认为法律术语必有一个绝对与正确的定义属于一种普遍的错误假设观点的认同也未可知。1但是由于“法律的定义,被看作法律论说被清晰理解的必要前提”2,同时,基于大陆法系的逻辑思维定式,毕竟确定概念的内涵,是在相同的语境下同一学术平台上予以深入探讨问题的前提,笔者仍试图诠释分期付款买卖的基本内涵;而且,事实上,对于分期付款买卖基本涵义的解析,亦确有诸多疑惑有待确定。具体问题如下。(一)表面活性剂的限制显然,既为“分期”自不应是一次性付款。但是“分期”拟为几期?每期应持续多长的期限?何时开始计算与确定期数?对此,我国现行法律均未作任何说明。日本的《分期付款买卖法》(又译作《割赋贩卖法》)明确地将分期付款买卖界定为,“购买人约定以两个月以上的期间,且分割三次以上支付为条件支付购买所指定的商品。”也许,此类规范值得借鉴。但是,笔者以为,基于合同自由的理念,只要当事人约定买受人分两次以上付款的,均可以认定为分期付款买卖。至于每期间隔期限的长短,得由当事人自由约定,而不宜武断地认定,“在我国则以月(为单位)付款买卖。”3关于何时开始确定与计算期数,则与下一问题有关。(二)关于分期买卖的成立及履行起着什么作用具体而言,其包括首期款何时支付?它是否属于分期付款中的一期付款?关于首期款的支付时间众说纷纭:有人认为其系“合同成立时”或“合同订立后”4;有人主张为“合同生效时”5;有人认为是“买方在收取货物前或订约时”。6笔者以为,上述观点因未能把握分期付款买卖的本质,故均失之偏颇。通常情况下,首期付款或于出卖人交付货物前支付,7或于出卖人交付货物时同时支付均无不可。但是,如果当事人约定,出卖人先行交付货物后,买受人方支付首期款的,亦无不可——只要在出卖人交付货物后,买受人至少再分两次以上向出卖人支付价款的,即应认定其为分期付款买卖。因为分期付款买卖的实质是买方向卖方融资,因此,不论买受人在受领出卖人交付的标的物前,是否付过首期款及付过几次价款,均与分期付款买卖的成立无关。换言之,所谓分期付款买卖,系指买受人在受领标的物后,分两次以上向出卖人付款的买卖,8即两次以上的期限是自出卖人交付标的物(后)开始计算的。因此,如果首期款是于标的物交付前或同时支付给出卖人的,则该期不计入分期中的一期,但是,若首期款系于出卖人交付标的物后支付的,得计入分期中的一期。有学者提出,“分期付款应基于最初的约定,出卖人于契约订立后始表同意分期付款者,非分期付款买卖”,9“而是对普通买卖合同履行期限的变更”。10笔者以为,此种观点并无充足理由。在上述情形下,完全得以认定双方当事人已经合意将普通买卖变更为特种买卖的分期付款买卖。即只要当事人就分期付款买卖达成了合意(包括对于原普通买卖变更为分期付款买卖的合意),则应当尊重当事人的意愿,认同其为分期付款买卖。至于合意成就的时间,对于合意性质的认定并无特别的意义。史尚宽先生指出,法律对于分期付款买卖的规范,对于其他合同,只要“可以达到分期付款行为之目的者,亦有适用。例如交换、租赁、供给材料承揽契约等,一方当事人得受取其物为继续使用,而分期履行其对待给付时,有同样经济之意义。”11对此,我国《合同法》亦有相类似的规定。12二、关于折扣贷款的形式，指示(一)“书面合同”是否为合同旨在转换欧洲议会及欧洲理事会系列指令,13并于2002年1月1日实施的《德国债法现代化法》对于分期付款行为予以特别的关注。该法第501条在规范“分期付款行为”时提及的准用条款第492条第1款规定,“除非对形式有更为严格的要求,消费者消费借贷合同必须以书面形式订立”。我国台湾地区于1995年1月11日实施的“消费者保护法”第21条规定:“企业经营者与消费者分期付款买卖契约应以书面为之”。其他国家或地区亦有相类似的立法。14也许,真的出现了法国人所称的“形式主义的复兴”(renaissancedeformalisme)15据德国学者海因·克茨的研究,更多的合同要求具有一定的书面形式,除了世人根深蒂固的认为只有书面合同才是有效的,“口头合同不如书面合同有价值”16的观点之外,就合同一方主体的公司而言,尚有两种原因:其一,公司与外部沟通的需要。公司对外交往涉及到许多不同的部门,要发行股票,确定中介人,备货、包装、发货,要记入和贷出于消费者的帐户,这需要公司以书面合同完成;其二,公司实现管理目标的需要。公司要按照他们自己制定的条款做生意,而这只有在公司预先印有这些条款的合同上经消费者签字才能办到。17显然,关于合同书面形式的法律规制,在立法与司法制度层面尚有更为复杂、深刻的考虑。(二)英美法上的合同限制并非是“言必称罗马”的思维定式作祟,论及合同形式的演变,笔者首先应提及的该项制度之肇始者亦只能是具里程碑意义的罗马法。18罗马法认为,法律的拘束力(即法律效果)源自形式化的行为。19或者说,形式是实现法律后果的实际原因,它是“被实施的形式”,而不是“给予保护的形式”。20最早的形式是誓约(sponsio),21其典型的交易形式mancipatio(曼兮帕蓄,又译作握取行为),仅关注当事人的行为是否符合既定的形式要求,至于其内心意思如何,则无关紧要。因此,古代合同法在形式上采取绝对的“要式原则”22,但是在罗马法后期,不拘泥于形式的双方自愿缔结的合同渐被认可,在后古典时期(thepost-classicalperiod)对于交易形式的要求是基于保护的目的,且仅有的知名形式是交易的书面登记。当然,从简单的笔录到被证明的正式文件有诸多的不同。23因此,尽管罗马法最早对要式合同与不要式合同作了区分,但归纳起来,罗马法以要式合同为原则,以非要式合同为例外。继受罗马法文化传统的法国法,依然强调合同形式上的要式原则。1566年法国的《摩郎法令》(theOrdonnancedeMoulins)第54条规定,超过100英镑的合同中,禁止以口头证据证明合同争议。在英美法中,“充分的(sufficient)或完好的(good)对价(consideration)使未履行的诺言具有强制执行的效力(enforceable)”。24但是,蜡封文书(deed)与允诺禁反言(promissoryestoppel)形成了对传统对价制度的重要限制。25一个蜡封(underseal)文件形成“契据”(deed),则即使该允诺没有任何承诺或甚至没有被受要约人知悉亦为有效。26然而,近代商品经济所呈现的交易多样性、迅捷性与效率性冲破了传统形式主义的限制,同意主义原则(consensualisme)得以确立。“我们完全可以消除这种神秘的崇拜物,使我们与其他大多数文明国家站在一起”。27迄今,英国与美国已经通过立法废除了蜡封文件的拘泥形式。比如,英国《1985年公司法》(theCompaniesAct1985)第36A(4)条规定,由公司签署的契据无需采用蜡封形式;《1989年财产法》(LawofPropertyAct1989)第1(1)(b)条规定,个人签署的文据,亦无需蜡封即可成为契据。在美国,合同法权威学者、《第二次合同法重述》的报告人法恩斯沃斯教授指出,美国已有大约一半的州废止了蜡封可以使诺言有强制效力的制度,而其他州对于该项制度的适用亦大打折扣。281677年英国的《防止欺诈法》第4条与第17条规定了6种合同必须采取书面形式,包括:有关遗嘱执行和遗产管理的合同、担保合同、就婚姻的对价订立的合同、不动产合同和不在一年内履行的合同以及货物买卖合同。饱受英美法国家法官和学者批评的该项法律直到1954年英国《法律改革法》的实施方寿终正寝,29《防止欺诈法》的大部分内容已被废止。30但是北美的绝大多数国家仍适用之。美国几乎所有的州都以制定法的形式采纳了《防止欺诈法》第4条的规定,许多州还扩展了以书面形式订立合同的种类。31根据美国《统一商法典》第2-201条规定,价金为500美元或超过500美元的货物买卖合同,不得经诉讼或抗辩而强制履行,只有通过书面文件证明合同的成立,合同才是可以执行的。据称,美国未师从英国改制之举,主要是因为“反欺诈法的废除将使律师丧失他们珍爱的某些辩护机会”32的荒唐理由!33饶有趣味的是,尽管同意主义原则(consensualisme)于15世纪即在法国确立,但是1804年的《法国民法典》却未对同意主义作出明确规定。相反,该法典第1341条规定:“一切物件的金额或价值超出法定数额者,即使为自愿的寄存,均需于公证员前作成证书,或双方签名作成私证书。证书作成后,当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明,也不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明,如物件的金额或价值不足法定金额者,亦同。”34事实上,在欧洲所有国家的法律中,均确定了在缺乏特定形式时使某种合同无效的规则。不过,该规则应当被视为例外规则,一般原则是不强调合同必须具有某种特别形式。35依据德国法与瑞士法,任何形式的买卖合同,不论标的大小,一般都是有效的,但是土地买卖例外。如《德国民法典》第313条规定:“当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同,须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同,在完成转让和登记入土地登记簿后,其全部内容为有效。”《瑞士债法》第216条亦有相同的规定。对于保证,《瑞士债法》第493条规定,如果责任范围超过2,000瑞士法郎,则担保必须正式登记。而在德国与奥地利,如果担保项目系商业交易,则口头担保亦为有效。这是基于对于商人的商行为无需防范遭受突然袭击的保护的认识。36同时,德国、奥地利的法律确认,赠与行为需经过公证登记方能生效;而《瑞士债法》仅将土地之赠与确定为必须经过公证的行为。需要说明的是,多数欧洲国家的民法典,均对于必须采取特定形式作为合法交易生效的先决条件和其他非正式的虽有效却不能在法庭上被证明或仅能被有限的证据方法证明的交易的情况作了区分。但是在实践中,无效与不可证明的区别是难以确定的。如果一项交易因形式要件之欠缺而被认定无效,则法庭必将其作为交易本身的动机不存在对待;而在交易虽有效但交易几乎不可证明时,则交易行为可能为承担义务的当事人所承认。37显然,近现代合同法更为关注的是交易的效率,对合同形式采取非要式主义原则。“但是,认为形式在现代法制中不再是重要的要件了,则仍可能是错误的。事实上恰好相反,新的形式要件到处都在持续地发挥影响。”38比如,“法国的晚近立法表明,形式主义在法国又重新受到重视。”39因为,“合同的形式与合同自由亦有其和谐统一的一面。”40对形式的要求无异于强迫当事人对其诺言予以更加谨慎的考虑。以此而言,形式主义是当事人意志的保护神,“形式是自由的天堂。”41(三)《反欺诈法》第1331条的适用限制为满足形式要件的要求,当事人不免因此而付出诸多的时间与精力。因此,只有在存在某种充分理由时,法律才有必要确定满足如下要件。其一,完成举证责任的目的。它被认为是合同形式规则的基本作用与最初目的。一个形式上有欠缺的合同在英美法上是“不可执行的”(unenforceable),而根据《法国民法典》第1341条的规定,则是“不能由证人证明的”(unproveablebymeansofwitnesses)。事实上,1677年英国的《防止欺诈法》对于某些类型的交易提出相应的形式要求,其立法宗旨即在于防范法官被伪证或其他欺诈行为所误导。因为证人证言具有不可靠性与易变性,如果一个合同被要求以书面形式完成,则在对于合同的任何时间的口头约定的变更进行举证时,可能会出现困难。故如果合同应采取书面形式的要求未被遵行,则证人根本不能举证。42因此该法确认,某些合同只有以书面形式作出,才是可以被起诉的合同。43但是,如果执行允诺的利益恰好是由一个粗略的文件或暗示的确已做过允诺的其他事实所支持,则允许证人证据介入。44法国的司法实践表明,《法国民法典》第1341条的严格规定极少得以适用。这首先是因为,法官不得主动援引该条规则:它并非强制性的或法国人所称的公共秩序;被告可以放弃该条赋予他的权利。实际上,如果被告对于原告提出的证人作证不提出异议,或在审查证人时保持沉默,或对于证人证言的真实性不予否认,则均得以认定其放弃了自己的权利。此外,异议必须当庭提出,否则最高法院不予考虑。45同时,在司法实践中,对于第1341条有重要限制:发生争议的合同对于被告而言构成了一种商业行为;原告能够提供有关开始书证(commencementdeprevueparecrit),即任何来自被告的文件,且即使其仅具有部分的证明作用,可暗示合同确实成立的可能性;并非系原告的过错而无法出示其所拥有的文件,或要求其获得此类文件在道义上是不可能的。在上述情形下,均有适用人证的可能。由于现代各国几乎均接受了所有的证据都可以被承认的观点,而僵化地适用形式要件规则,则可能导致公正效果之丧失。同时,在英国的《反欺诈法》被废止之前,拉贝尔(Rable)即指出:“诉讼中诚实的当事人求助于反欺诈法,只能将其作为反对某一不公平的行为的辅助的辩护。”46而著名美国合同法学者柯宾更明确地指出,“在很多案例中,法院似乎赞成并花费了大量精力来适用有关合同形式的法令。但是其证据的复查表明,不适用这些法令将产生同样的判决。”果真如此,则合同形式之证据目的则不免大打折扣,此系《反欺诈法》自颁布以来即广受争议并最终被废止的原因之一。其二,警示及犹豫的考虑。特定形式的法律要求或当事人间的约定,将赋予当事人反思、犹豫或获得法律救济的机会。“人们特别是普通人会有这样一种印象,即一旦拿起笔,他们便进入义务领域。这时便使其注意力集中在这样的问题上,他们是否真的想要从事一项法律上可履行的交易。”47尤其是当一方当事人无代价地让渡某种利益时,这种形式上的要求将给予该方当事人以最后的犹豫期间与犹豫权利,以保障其行为完全出于真意,而不是源自一时冲动的慷慨。这也是赠与协议与保证合同一般均受形式要求限制的原因。其三,对于特定主体提供信息予以特别保护的需要。当合同当事人为消费者等需要特殊保护的弱者时,现代各国立法更多的要求将交易的内容以书面形式订立,并将书面合同交付给该特定主体,此即所谓“合同书面作成交付义务”。48事实上,法律关注书面形式的目的是为了确认需要保护的特定当事人在合同订立之时或之前,已经得到某种信息,以给予不熟悉商务的人考虑为恰当的对价的机会,并因此使他免受突然袭击。但是,该项立法宗旨业已遭到质疑:此种被指责为温情主义立法模式的代价有时是难以估计的;不仅如此,它还存在着可能将引起的法律的不确定性;另外,人们自我处理信息的努力也是有限的。49其四,识别的目的。有时强调合同应当具备一定的形式,亦是为了使一项交易从谈判到订立合同完成之间划定界线,以达到识别合同订立与否的目的与效果。50当事人确信,在必须以书面形式订立的合同签署之前,不应当信赖另一方当事人所说过的话。因为这些均无法律效力,故任何一方均可以终止谈判而不负违约责任。51对于包括合同在内的法律行为形式要件的要求,《德国民法典》之立法理由书称:“遵循某种形式之必有,可给予当事人产生某种交易性的气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出决定之严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币之印纹,将完整的法律意思印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可以永久性保全法律行为存在及内容之证据;并可减少或缩短诉讼程序。”52(四)违反合同效力条款的救济对于欠缺形式要件的合同行为,两大法系取不同的思路,采不同的模式予以规制。大陆法系国家民法典确立的一般原则是,“缺乏法律要求形式要件的法律行为为无效”53;而英国法律选择的则是使合同“不可履行”,54并不认定合同无效。这意味着,在英国法中,确认合同有效而不可履行的结果是,如果合同被实际履行,则此履行不可请求返还。形式要件的法律价值与目的已如前述,在此不复。但是正如学者断言的那样,也许,关于形式要件的法律规制自颁布之日起便脱离了其立法宗旨与目的:因为严格适用前述原则将导致令人难以接受的困境;同时,“要求一定形式的法律规定需要付出高的代价:它不仅抑制商业交往和为疏忽者设置陷阱,而且为法律制度带来了不光彩。因为只有在法院适用形式要件和为了抽象秩序的利益而漠视特殊情况的公正时,门外汉一般才开始意识到它们。”55因此,在具体的判例中,对于合同形式要件瑕疵而导致合同无效规则的运用受到严格限制,主要表现在以下几个方面。诚信原则之介入。依德国法院的判例,如果由于卖方的欺诈行为而致使善意的买方认为合同有效,而后卖方因价格上涨又打算终止合同时,则卖方不能以合同形式要件欠缺作为理由。56因为“如果考虑到当事人之间的关系和该案的所有情形,准许以形式要件为理由要求违约赔偿金会有违诚信原则。”57此类情形亦使卖方不得拒绝买主的履行合同的要求。58对此,英国法院已经形成“财产权禁反言”(proprietaryestoppel)的制度。“如果土地所有权人已明示或默示地作出关于其土地的现在或将来权利的某种保证,他就不能有意地撤回这一保证,如果被给予保证的人同时因基于信赖该保证而受到损害。”59英国法院将受诺人是否因信赖允诺而作出不利安排视为关键。如果受诺人因信赖允诺人的允诺受到损害,提起诉讼后使其地位恶化,此时认定允诺人不受其行为的约束是不公平的。60履行理论之适用。如果当事人已经全部或部分地履行了合同,并善意地认为合同是有效的,而且,一方当事人自己已依此作出行为,以致认为该合同若无效,将对于合理的信赖应当受保护的原则构成严重违反,则形式要件规则应予放弃。61在英国,衡平法院创立的部分履行理论使欠缺形式要件的合同“不能执行”的规则被遏制。部分履行理论确认,“因其按其他当事人的允诺而行为,原告必须已使自己的处境变得更坏,以致使得其他人再受合同约束是不公平的。”62在此,美国亦有相类似的判例。63瑞士法院认为,援引形式要件欠缺主张合同无效系“明显的权利滥用”(《瑞士民法典》第2条第2款)。尤其是在合同已由当事人双方完全或部分履行的情况下,更是如此。64事实上,履行使无效合同得以修补之理论在我国的司法实践中亦有适用。如最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定:“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应当依法办理特定使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已经实际履行了合同,或房屋已经基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”65除此之外,证据的端绪(CommencementdePreuve)66、商业交易排除形式要件等均构成阻碍合同形式要件瑕疵发生合同无效效果的判断事由。我国台湾地区学者谢哲胜先生提出,法定方式的目的,主要是使当事人慎重行事,并留下契约的证据。而当事人对于欠缺形式要件合同的履行,则表明当事人对此契约的签订并不后悔,又因为已经履行业已无需再留证据,法定方式的目的既已达到,自无必要再以法定方式的欠缺而质疑契约的效力。有鉴于此,谢哲胜先生认为,传统民法对于有瑕疵法律行为分类为“无效”、“得撤销”与“效力未定”的主张应当予以修正,建立无强制实现力法律行为(合同)类型。67三、根据对买方消费者利益的特殊保护(一)契约内容之区分依大陆法系债的理论,债之发生要件具备所发生的全部内容,即为债之内容,又称为债之标的。债之发生原因若为债权合同,合同有效成立所发生的法律关系,其构成要素的全部,即为合同内容。故合同内容即合同关系的内容(标的)。合同内容主要由个别债权债务构成,包括债务人给付行为之内容(义务之内容),应为给付行为的时间和地点,是否得分期给付等与给付样态相关的问题,违约的处理及合同关系消灭的事由等等。68合同系约定之债,而“在传统法律上,将义务区分为自我设定的义务和外部施加的义务已成为基本分类。从广泛的意义上,合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分”,69故当事人约定之内容当构成合同内容之主体部分。在合同自由的理念下,合同内容得由当事人依其真意自由确定之,各国法律一般均认可其具有法律拘束力。但是与此同时,现代合同法以主给付义务为规范对象,基于诚实信用、契约公平、契约等值与信赖保护等基本原则之考量,通过确认从给付义务,以及辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务而对于契约关系予以规制之法律规范亦得构成为契约关系内容之要素。学者往往将此种类型之契约内容区分为以下三种。其一,任意性规范。即适用与否得由当事人自行选择的规范,70故如当事人另有不同于任意规范之约定,法律应予承认。对于任意性规范,有学者予以进一步分类为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其区分标准为,“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋予法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。”71其二,强行性规范。其不问当事人意思如何,均得适用之。72强行性规范包括强制性规范与禁止性规范。“强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”73而对于禁止性规范,又可以区分为效力性的禁止性规范与管理性禁止性规范。“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”74学界对于效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分标准有不同的认识。有学者认为,“应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定,可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。”75另有学者提出,“第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认定该规范属于效力规范。第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范。”76其三,倡导性规范。其为任意性规范与强行性规范之中间样态,“系提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。”77此类规范的目的为督促当事人为自己的利益予以谨慎的交易,违反该类规范系当事人自甘冒险的行为,其并不导致合同的无效或不成立,故其仅属于行为规范之范畴。78(二)实行定型化契约之一般条款由于消费者的特殊地位,而“商业与手工业的天职乃是从价格以及提供的服务与产品的质量方面满足消费者的需要”,79因此,仅仅有“构成保护消费者之基础”的债的普通法仍然是不够的,必须使债的普通法适应特别的需要,既要防止滥用权利,又要确保有效的补偿。80相当于作为普通法的民商法,处于特别法地位的消费者合同法更加严格地限定了在信息、判断能力、谈判能力等诸多方面处于优势地位的商家的“合同自由”。这在多数国家消费者保护法中对定型化契约内容之规制方面表现得尤为突出。81《德国债法现代化法》第502条确定了分期付款行为中的必要记载事项,并规定了合同内容瑕疵的法律后果。该条指出,在分期付款行为中,须由消费者签署的合同必须载明下列事项:现金支付价格;分期付款价格(首期付款以及所有应由消费者支付的分期支付款项,包括利息及其他费用);各分期支付款项的金额、数量和清偿期;实际年息;订立与分期付款行为相关的保险的费用;有关所有权保留或其他设定的担保的约定。如果企业主仅以分期付款的方式交付物品或提供服务,则无需载明现金支付价格以及实际年息。但是,如果已经将前5项应当记载的事项(除各分期支付款项的金额外)及时以文本形式告知消费者,致该消费者在订立合同之前可以详细知悉这些事项,则上述规定的要求不适用于异地销售的分期付款行为。关于违反上述记载事项前5项要求的合同的法律效果,该条第3款明确规定,分期付款买卖合同欠缺前5项记载事项之一的,分期付款行为无效。但是,虽然依据本条款规定存在瑕疵,如果已将物品交付给消费者或已经向消费者提供服务,则分期付款行为有效。如果未载明分期付款价格或实际年息,则现金支付价格的利息最高不得超过法定利率。未载明现金支付价格的,发生疑问时,以市场价格作为现金支付价格。如果未载明提供担保方面的事项,则不得要求提供担保。如果载明的实际年息或初期实际年息过低,则分期付款价格以实际年息或初期实际年息载明的过低的百分比为准作相应降低。我国台湾地区的“消费者保护法”第21条规定,分期付款买卖合同应当载明下列事项:头期款;各期价款与其他附加费用合计之总价款与现金交易价格之差额;利率。对于违反上述记载事项要求的合同的法律效果,该条规定,企业经营者未依前项规定记载利率者,其利率按现金交易价格周年利率百分之五计算之。企业经营者违反前2项规定者,消费者不负现金交易价格之外价款之给付义务。该法第17条规定,中央主管机关得选择特定行业,公告规定其定型化契约应记载或不得记载之事项。违反前项公告之定型化契约之一般条款无效。该定型化契约之效力依前条规定定之。企业经营使用定型化契约者,主管机关得随时派员查核。而本条所称的前条即第16条规定,定型化契约中之一般条款,全部或一部无效或不构成契约内容之一部者,除去该部分,契约亦可成立者,该契约之其他部分,仍为有效。但对当事人之一方显失公平者,该契约全部无效。四、合同成立要件应当采用形式要件如前所述,合同的形式在不同的历史时期所处的地位和所起的作用是不同的。由于商品经济不发达的社会更为关注的是交易的安全,故重形式轻意思即成为其立法上的当然选择。但是,随着商品经济的迅猛发展,合同自由原则的崛起,近代合同法更为关注的是交易效率,更注重当事人之间的合意,而对合同的形式采取“非要式主义”原则。当然,合同的形式与合同自由亦有其和谐统一的一面,此诚如罗马法学家所说的:“形式是自由的天堂”。因为,对合同形式的要求,无异于强迫当事人对其诺言予以更加谨慎的考虑,以此而言,形式主义是当事人意志的保护神。82现代各国合同法在兼顾交易的安全与效率的基础上,对合同形式采取了以不要式主义为原则,以要式为例外的立法模式。83我国《合同法》充分体现了世界最新立法潮流,在合同形式方面,反映了合同形式自由原则的基本要求,将选择合同形式的权利交给合同当事人,但是该法第10条第2款规定:法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。这是《合同法》对非要式主义的一种限制。合同法草案曾试图通过列举的方式规定应当采用书面形式的合同种类,但最终还是放弃这种挂一漏万的尝试。因此,所谓法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同中的“法律”,是指包括《合同法》在内的所有涉及合同关系的法律。如《海商法》中规定的海上拖航合同、《保险法》中规定的保险合同、《城市房地产管理法》中规定的房地产转让合同、《担保法》中规定的保证合同、抵押合同、质押合同等等均要求应当采用书面形式。合同法理论中,对法律、行政法规规定应当采用书面形式订立的合同,当事人未予遵行的法律后果,历来有不同的认