外国刑法讲义(刘刚)

第一章刑法与刑法理论一、刑法的概念与性质〔一〕刑法的概念1、“刑法〞有狭义、广义、最广义之分：狭义上的刑法：〔普通刑法〕指系统规定犯罪与刑罚的法典，即刑法典。广义上的刑法：〔普通刑法+特别刑法〕指规定犯罪与刑罚的所有法律标准。——特别刑法即刑法典以外的刑罚法规。最广义的刑法：〔普通刑法+特别刑法+保安处分法〕2、通常采用的刑法概念为：刑法是规定犯罪及其法律效果的法律标准。〔1〕刑法规定犯罪及其法律效果。〔2〕刑法是一种法律标准，既是裁判标准又是强制标准；既是评价标准又是决定标准。··刑法所规定的犯罪的法律效果主要是刑罚，所以我国通常称为“刑法〔刑罚法规PenalLaw〕〞；因为适用刑罚的前提是犯罪，所以，西方一些国家称之为“CriminalLaw〞〔即犯罪法〕。——团藤重光指出：以标准一面为重点会使用“刑法〞，以事实一面为重点会使用“犯罪法〞。〔二〕刑法的性质〔1〕刑法属于公法〔刑法中的正义是分配的正义而非平均的正义〕——“平均的正义〞是指在适用法律时不考虑运用对象个人之间的差异，实行均等对待。“分配的正义〞是指在适用法律时考虑适用对象个人之间的差异，按照个人的价值实行分别对待。〔2〕刑法属于实体法。二、刑法的机能与刑法谦抑主义〔一〕刑法的机能1、行为规制机能行为规制机能的具体内容是：刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处分，说明该行为在法律上是无〔非〕价值的〔评价标准〕。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定〔决定标准〕。2、秩序维持机能秩序维持机能表现为两方面：一是表现为对法益的保护。只有在其他法律不能充分保护该法益时，才动用刑法进行保护。所以，“刑法是最后的手段〞，也是一种“不得以的恶。〞二是表现为对犯罪的抑制和预防。通过对犯罪行为处以刑罚，抑制其他人犯罪〔一般预防〕，预防犯罪人再次犯罪〔特殊预防〕。3、自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。自由保障机能表现在：〔1〕A“法无明文规定不为罪〞。犯罪必须由刑法加以明确规定，从这种意义上说，“没有刑法就没有犯罪〞。B“法无明文规定不处分〞。只要行为人行为不构成刑法规定的犯罪，就不受刑罚处分。法无明文规定不为罪、不处分，从这意义上说，限制了国家刑罚权的发动。反过来说，只要行为人的行为不构成刑法规定的犯罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自由的，因而能保障善良国民的自由。〔2〕自由保障机能还表现在：对犯罪人只能根据刑法的规定处分，而不能超出规定的犯罪。所以“刑法也是犯罪人的大宪章。〞··三者关系：行为规制机能是刑法的本质机能；秩序维持机能与自由保障机能是刑法的派生机能。〔二〕刑法谦抑主义刑法所发挥的机能不是无限的。刑法是处分犯罪的有力手段，但并不是决定性的手段和唯一的手段。另一方面，刑法是一种“恶〞，但只是一种“必要的恶〞，刑法应慎重地、谦虚地在必要的范围内适用。这就是刑法谦抑主义〔刑法的谦抑性〕。日本平野龙一指出，刑法谦抑主义有三方面含义：一是刑法的补充性〔最后的手段〕；二是刑法的不完整性〔刑法并不将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处分的对象〕；三是刑法的宽容性〔即使触犯刑法，也没必要一律适用刑罚〕。“危险时代的危险刑法〞——一语双关、慎用三、刑法学与学派之争〔一〕刑法学的内涵外延：狭义上：刑法学是指刑法注释学〔刑法解释学〕，即对现行刑法进行解释所形成的学说。广义上：还包括刑法哲学、刑法史学、比拟刑法学最广义：还包括刑事学〔犯罪学与刑事对策学〕一般所说的刑法，指狭义的刑法，同时也包括刑法哲学。因为刑法注释学以刑法哲学为根底。刑法解释学上所出现的对立，主要产生于刑法哲学的对立。〔二〕学派之争菲利最先提出这种派别之分。将自己的观点称为新派，而将之前的对立观点称为旧派。1、前期古典学派〔前期旧派、古典学派〕前期旧派：指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论〔论证国家权利源于人民，从而到达限制国家权利、实现刑法的法定性、补充性、平等性、人道性的目的〕、自然法理论为思想根底，具体表现为否认封建刑法。代表人物：贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔前期旧派的理论可分为两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论。这种理论以理性主义、自由主义为根底，在刑罚理论上，主张一般预防，被称为“旧派的相对主义〞。主要有贝卡里亚、边沁、费尔巴哈。二是基于报应主义的刑法理论。这种理论以超个人的民族精神、国家主义为根底，在刑罚理论上，主张报应刑论，被称为“旧派的绝对主义〞。代表人物主要是康德、黑格尔。这两种刑法理论虽然有所不同，但根本观点是一致的。他们的观点主要包括以下几点：其一，罪刑法定主义古典学派坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，主张罪刑法定主义。其思想根底是：人权思想、心理强制说〔费尔巴哈〕、权利分立理论〔孟德斯鸠〕。其二，罪刑相适应原那么古典学派反对封建的重刑主义，主张重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑相适应。例如：贝卡里亚明确提出“刑罚与犯罪相对称〞。他说，犯罪行为沿着由一系列越轨行为构成的无形阶梯，按照从高到低的顺序排列，相应地，也必须有一个由最强到最弱的刑罚阶梯进行应对。互相对称，勿乱其序，否那么，就不符合正义。他还认为，既遂与未遂的刑罚也必须不同；共犯中，根据罪行轻重，刑罚也应有所区别。其三，刑罚人道主义古典学派猛烈抨击封建主义刑罚的残酷，提倡刑罚人道化。例如：贝卡里亚反对死刑。费尔巴哈虽然赞成死刑，但反对酷刑。其四，意志自由论古典学派认为犯罪上人的自由意志行动的结果。但小孩、白痴、疯子那么不具有自由意志，因此，造成的任何后果都不成立犯罪。其五，道义责任论该主张认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；成心、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施的犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。也就是说，人是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自己就应当承当责任，这是人类当然的伦理要求。六、客观主义··古典刑法思想的评价：局限性：他们所主张的意志自由论是唯心主义的，因为人不能不受自己所存在的环境的影响。他们所主张的客观主义也存在片面性，因为犯罪是主客观的统一。意义：他们所提倡的罪刑法定主义、罪刑相适应原那么、刑罚人道主义，是对封建专制刑法的罪刑擅断主义、酷刑主义的扬弃，为法治国家刑法开展指明了方向。他们所主张的道义责任论虽然有缺点，因为其前提是绝对的意志自由，但却开创了刑事责任根据的学说。当代不少国家的刑法典仍受古典学派思想的影响。2、新派〔近代学派、实证学派〕近代学派产生于19世纪后半期。犯罪率的急剧上升、累犯的增多，使得古典刑法理论在打击犯罪方面显得无能为力。统治者需要新的对策。近代学派是适应这种抑制犯罪激增的需要而产生的。近代学派分为〔刑事〕人类学派和〔刑事〕社会学派。〔1〕人类学派重视犯罪的生物学的原因，创始人为龙布罗梭，所以又称“龙布罗梭学派〞。主要代表人物还有菲利〔后期转为社会学派〕和加罗法洛。由于这一学派主要代表任务都是意大利人，所以又称为“意大利学派〞。〔2〕社会学派重视犯罪的社会原因。代表人物为德国的李斯特。〔创始人为意大利的亚里麦那，菲利后期也为社会学派〕。近代学派〔新派〕：龙布罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特近代学派以实证主义为理论根底，主要观点有：其一，犯罪原因论龙布罗梭：主张犯罪的原因在于犯罪人先天的身体构造异于常人。菲利：主张三元的犯罪原因论。认为犯罪行为是由体质的、地理的、社会的三种原因交互作用的结果。李斯特：主张二元的犯罪原因论。认为犯罪原因有二：社会原因和个人原因。并强调社会原因，将群众的贫穷看作是培养犯罪的最大根底。其二，意思决定〔必至〕论近代学派反对古典学派意思自由论观点，主张世界上任何事物都受因果法那么的支配，犯罪现象也不例外。其三，社会责任论近代学派反对古典学派的道义责任论，认为犯罪人之所以要负刑事责任，并不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。其四，主观主义或人格主义近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的标准。例如：李斯特：应受惩罚的不是行为，而是行为人。其五，目的刑主义近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是出于预防再犯、防卫社会的目的。〔“惩前〞还是“毖后〞〕其六，保安处分论保安处分是近代学派提出的预防犯罪的方法。例如：菲利认为作为镇压手段的刑罚具有消极的而不是积极的价值，因而主张采用刑罚的代替措施，即保安处分。在1921年他起草的“意大利刑法典草案〞〔菲利草案〕中，主张取消责任和刑罚的概念，而以“危险性〞和“制裁〞取代，因而也称为“没有责任和刑罚的刑法典〞。〔一元主义立法例〕例如：李斯特也提倡保安处分，虽然赞同区别刑罚和保安处分的二元论，但认为将来的开展方向是一元论。··评价：〔1〕龙布罗梭的生来犯罪人论是不科学的，但他从古典学派那种抽象地研究犯罪，转向具体地研究犯罪人，并采取实证研究方法，十分可取。〔2〕意思决定论完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的，但成认人的意思受存在的影响，是可取的。〔3〕主观主义论无视犯罪行为，不可取。但重视犯罪人主观恶性的差异，并由此得出刑罚个别化理论，值得肯定。〔4〕提倡目的刑，只强调特别预防而否认一般预防，失之片面。但重视犯人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，是进步的表现。〔5〕主张废除刑罚不实际，但保安处分的提出开创了新的局面。3、后期旧派〔后期古典学派〕：后期旧派是在前期旧派的根底上反驳新派而形成的。也称为“后期旧派〞或“标准学派〞、“新古典学派〞。代表人物有宾丁、毕克迈耶、贝林格、M·E·迈耶、麦兹格刑法思想主要有：其一，标准主义宾丁〔德〕建立了刑法的“标准说〞，严格区别“刑罚法规〞和“标准〞，认为认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处什么刑罚的法律条文；而标准是关于行为的命令或禁令。标准先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要的前提。例如，刑法规定盗窃罪的构成要件和法定刑，这是刑罚法规。由此推知行为准那么为“不准盗窃〞。而犯罪是违反标准，而不是违反刑罚法规。其二、构成要件论贝林格、M·E·迈耶。三要件〔法律评价、实质评价。两层次三阶段〕其三，因果关系论反对布黎的“条件说〞〔认为促成结果发生的一切条件都是结果发生的原因〕，提出“原因条件区别说〞。毕克迈耶的“最有力条件说〞〔认为促成结果发生的多数条件中，最有力的条件为原因，其余的条件为单纯条件〕其四，共犯论例如：毕克迈耶的“犯罪共同说〞、“共犯附属性说〞例如：M·E·迈耶的“共犯附属性说〞。进一步论述了附属的程度，提出了著名的四种附属性形式：第一是最小限度附属形式，正犯的行为符合构成要件就够了。第二是限制附属形式，正犯的行为符合构成要件、违法。第三是极端的附属形式，共犯的行为必须符合构成要件、违法、有责。第四是夸张附属形式，共犯的行为符合构成要件、违法、有责，还同时要具备可罚性的条件。其五，从报应刑论到“分配理论〞后期古典学派大多主张报应刑论。例如：毕克迈耶：刑罚是处分犯罪行为。刑罚是对犯罪行为的报应，没有报应刑也就没有刑罚。例如：M·E·迈耶：虽然仍坚持刑罚的本质在于报应，但他也认同刑罚具有预防的目的，提出“分配理论〞，主张刑罚的报应和预防通过立法者、法官、执行者顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各过程相适应，实现报应刑、法确实证、目的刑的意义。〔“惩前毖后〞〕··日本日本旧派：泷川幸辰、大岛茂马、小野清一郎、日本新派：牧野英一〔正木亮、木村龟二〕、宫本英修总结：理论根底的对立：〔旧派〕自由意志论——〔新派〕决定论世界观的对立：〔旧派〕个人本位——〔新派〕社会本位刑法中心的对立：〔旧派〕行为刑法、客观主义——〔新派〕行为人刑法、主观主义责任论的对立：〔旧派〕道义责任论——〔新派〕社会责任论刑罚论的对立：〔旧派〕报应刑论——〔新派〕目的刑论犯罪现象：人——意思——行为——结果犯罪本质观——中国的困惑〔不能犯、理论与司法的落差〕本章知识推荐阅读书目：1、马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版。2、张明楷：《刑法的根本立场》，中国法制出版社2002年版。第二章犯罪与犯罪论一、犯罪的概念、本质、分类〔一〕犯罪的概念1、形式的犯罪概念从犯罪的法律表现形式上给犯罪所下的定义。实质的犯罪概念从犯罪本质的角度给犯罪所下的定义。实质的概念与罪刑法定原那么相抵触。混合的犯罪概念将实质的概念和形式的概念合二为一，即指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征。··两个重要的犯罪学说概念欧陆：犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为。中国：犯罪是危害社会的、依照法律应受刑罚惩罚的行为。区别：1是从犯罪的构成来界定“犯罪〞〔构成要件该当性、违法性、有责性〕，是一种形式的犯罪概念。2是从犯罪的特征来界定“犯罪〞〔社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性〕，是一种混合的犯罪概念。关联：构成要件该当性=刑事违法性违法性=社会危害性有责性=应受刑罚惩罚性〔二〕犯罪的本质1、犯罪本质的提出刑法不能自证其正当性。必须到刑法之外去寻找。2、关于犯罪本质的学说〔1〕权利侵害说：犯罪的本质在于对他人权利的侵害。〔费尔巴哈〕缺点：不能解释有关宗教和伦理秩序的犯罪、有关虐待动物的犯罪。〔没有侵害他人权利〕。〔2〕法益侵害说：犯罪的本质在于对法律所保护的社会生活利益的侵害。〔毕恩鲍姆、宾丁、李斯特、耶赛克、平野龙一、前田雅英等〕例如：毕恩鲍姆1834年《论犯罪概念中法侵害的必要性》提出，犯罪的实质不是侵害权利，而是对国家所保护的利益造成侵害或招致危险。这一思想后来由宾丁与李斯特所继承、发扬。例如：李斯特：“法益就是法所保护的利益。所有的法益都是生活利益，是个人或者共同体的利益。产生该利益的不是法秩序，而是生活，但是，法的保护把生活利益提高至法益。〞法益侵害说在日本成为通说。如平野龙一、中山敬一、前田雅英、山口厚。缺点：“法益〞并不是一个十清楚确的概念。〔相当于“犯罪客体〞或“保护客体〞〕〔3〕义务违反说：犯罪的本质在于行为人违反了所负的社会的、伦理的义务。〔夏弗斯塔因〕例如：德国纳粹时代的刑法学家夏弗斯塔因认为，犯罪的本质与其说是法益的侵害，不如说是义务的违反。哪怕没有侵犯他人法益〔如伪证罪〕，但也因为违反义务，成立犯罪。〔4〕标准违反说：犯罪的本质在于行为人违反标准或社会秩序。〔5〕折中说：犯罪的本质主要在于侵害法益，其次也包括违反义务或标准。〔团藤重光、大塚仁〕。··注意：标准违反说并不是说不保护法益，而是对法益的保护更严密的，刑法介入的时间提前。3、法益侵害说与标准违反说的比拟〔1〕评价重心：结果还是行为〔人——意思——行为——结果〕〔2〕违法性论：结果无价值还是行为无价值〔3〕刑法目的：保护法益还是保障人权〔4〕刑罚目的：强调事后问责还是事前干预〔5〕价值追求：正义还是功利〔6〕引申：家长主义还是自由主义；社会本位还是个人本位。4、以法益侵害说为犯罪本质〔违法性内容〕的犯罪论体系及倾向〔1〕行为之所以被认定〔评价〕为犯罪在于其具有法益侵害性。〔2〕侵害法益的形态：〔1〕实害；〔2〕危险〔包括具体危险和抽象危险〕——既遂标准的认定：结果犯〔造成实害〕、危险犯〔有具体危险〕、行为犯〔有抽象危险〕〔3〕以处分实害为原那么，以处分危险为例外。——既遂犯要罚；未遂犯选择可罚；预备犯原那么不罚。〔4〕对不能犯的态度是犯罪本质论的“试金石〞。——法益侵害说认为不能犯既没有造成实害，也不具有〔具体或抽象的〕危险，当然不构成犯罪。5、中国刑法学说和制度的选择〔1〕中国处于初级阶段，国家强势，要更注重对自由的保护，不能“赶风〞。〔2〕刑事制裁与行政制裁清楚界分，事实上维持了一个较高的刑事门槛。犯罪应具有较高程度的社会危害性：以数量、结果、情节为标准。〔3〕总那么与分那么、理论与实践不一致：分那么给罪定量，犯罪圈紧缩；总那么将刑事责任门槛降得很低，未遂犯、预备犯都可罚，甚至教唆未遂也可罚，扩大犯罪圈。形成“两张皮〞。学说扩张，实务收缩。〔4〕“严而不厉〞与“厉而不严〞——法网密而处分轻，法网严密是社会成熟的标志。〔三〕犯罪的分类1、重罪、轻罪、违警罪2、亲告罪与非亲告罪3、自然犯〔刑事犯〕与法定犯〔行政犯〕4、根本犯、加重犯、减轻犯二、行为理论〔一〕行为是犯罪的存在要素，也是核心要素行为是犯罪的存在要素，行为也是犯罪的核心要素。假设无行为，那么难以评价。反对思想归罪。〔二〕关于行为定义的各种学说1、因果行为论〔自然行为论〕：刑法上的行为是由主观意志发动的〔因〕，引起肢体运动、引起外界变动并产生侵害法益的举止〔果〕。——〔1〕有意性，无意识的举止不是犯罪行为；〔2〕有行性，反对思想归罪。——中世纪进行宗教迫害，惩罚人的思想与信念，从而主张将刑罚惩罚的对象只针对客观的“行为〞，反对思想归罪。古典行为学说，强调果，无果不发动刑法。无法解释不作为犯。2、社会行为论：刑法上的行为是人的具有社会意义的身体举止。——强调行为的社会评价意义，是一种可评价的行为。——缺点在于“社会意义〞本身的标准是模糊的。而且，在法律评价之前，又进行了一次评价，行为成了一种双重评价的东西。3、目的行为论：〔为德国的韦尔策尔20世纪30年代提出〕人的目的是行为的本质要素，它支配、操纵着人的行为。即人根据自己对因果事象的认识，有目的地支配、操纵自己的举止，引起外界的变动。可以看成是自然行为论加上目的。目的行为论对犯罪构成三要件的影响是最大的，打破了“行为是客观的，目的是主观〞的说法——致命点在于不能解释过失犯。在对过失犯罪进行解说时陷入困境。4、人格行为论：行为是行为人人格的主体的实现，换言之，行为是行为人人格的发现或人格表现。〔团腾重光〕例如：团藤重光认为，人的身体动静，只有与其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格的表现时，才能认为是行为。如：不作为能说明主体的人格态度，因此是行为；过失行为因为表现出行为人轻视标准的人格态度，因此也是行为。但是，单纯的反射动作和受绝对强制的动作，不能说明行为人的人格态度，因此不是刑法意义上的行为。质疑：精神病人杀人，也是其人格表现，却不是犯罪行为。··评述：因果行为论与社会行为论重视行为的客观性，强调“果〞，认为犯罪的本质在于行为所产生的结果的危害性〔结果无价值〕——目的行为论那么对传统的行为论发出挑战，认为目的对行为具有决定性和不可别离性，打破主客观截然两分的观点，并将犯罪的评价中心由“结果〞推向在意思支配下的“行为举止〞，〔行为无价值〕。认为，即使没有发生实害结果，因其行为样态本身有害，违反了社会标准，也可认定为犯罪。人格行为论那么试图让行为与行为人联系起来，认为行为是行为人的行为，要重视人格的内容。行为的实质机能客观主义刑法理论认为，行为的实质机能为界限机能，主要表现在两个方面：其一，如果没有行为，就没有犯罪，也就不能给予刑罚处分。其二，存在行为时，作为处分的对象只是行为。犯罪论体系〔一〕具有代表性的欧陆犯罪论体系：1、犯罪的客观要素与主观要素的体系2、行为、违法、责任、构成要件的体系3、行为、构成要件、违法性、责任的体系4、构成要件符合性〔该当性〕、违法性、有责性的体系M·E·迈耶首创。5、行为、不法、责任的体系麦兹格首创。6、行为与行为人的二元体系〔二〕欧陆“三要件〞犯罪论体系与中俄“四要件〞犯罪论体系犯罪论体系当前主要有两种：一是欧陆的“三要件〞犯罪论体系。二是中俄的“四要件〞犯罪论体系。欧陆“三要件〞犯罪论体系：〔该当〕构成要件、违法性、有责三要件体系：“构成要件是违法、有责的定型〞，构成要件与违法、责任具有包含关系。构成要件本身包含对象、行为举止〔客观要素〕、成心与过失〔主观因素〕；而违法性又再一次强调了客观的“非法性〞；有责性又一次强调了主观的“非法性意识〞。例如：甲为伤害乙而追乙，对丙谎称乙是小偷，丙将乙放倒在地，造成乙轻伤，甲上去将乙打成重伤。丙的行为外表上符合成心伤害罪的构成要件，其行为具有客观的“违法性〞〔实质有害，具有社会危害性〕，但无“非法性意识〞，不具有有责性，不应受刑罚惩罚。例如：甲将乙杀死，外表符合杀人罪构成要件成心剥夺他人生命，但假设为正当防卫，那么客观上不是实质有害，不具有“违法性〞，主观上无“非法性意识〞，不成立犯罪。构成要件仅仅包括法律规定某犯罪行为的表象、事实的内容〔伤害〕，而该犯罪行为内在的、价值性的内容〔非法性及非法性意识〕那么分别放在违法性与责任性中把握。第一层判断〔表象判断〕与第二层判断〔本质判断〕。中俄“四要件〞犯罪论体系：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面1、两大体系的差异：〔1〕三要件体系中，“构成要件〞是狭义的，是犯罪成立的三要件之一；而四要件体系中，“构成要件〞是广义的，是四要件的上位概念，包含犯罪成立的全部要件，与“犯罪构成〞几乎等同使用。“犯罪构成〞是犯罪客体、犯罪客观方面等要件的上位概念，充足一个犯罪构成〔或完全具备四个犯罪构成要件〕即成立一罪。〔2〕内外有别：三要件中，犯罪是指“犯罪是该当构成要件的、违法、有责的行为〞。构成要件在犯罪概念之内。四要件中，犯罪是指“具有社会危害性的，依照法律应受刑罚惩罚的行为〞。犯罪构成是在犯罪概念之外的。〔3〕三要件中，分两层三阶段进行评价〔法律评价、实质评价——入罪、出罪，具有除罪功能〕——“立体递进式〞犯罪论体系。四要件中，从四个方面进行一次性综合评价〔法律评价〕——“平面耦合式〞犯罪论体系。〔4〕三要件中，违法性阻却事由、有责性阻却事由在犯罪成立要件内〔违法性、有责性〕探讨，表达强大的除罪功能。四要件中，违法性阻却事由在犯罪成立要件外探讨。〔5〕三要件中，责任理论兴旺〔罪过、期待可能性、违法性认识等〕；四要件中，责任理论萎缩。〔6〕三要件的进路唯一：构成要件的该当性——违法性——有责性，显得严谨。四要件进路多样：自然进路：主体——主观——客观——客体；司法进路：客体——客观——主观——主体；教材体系：客体——客观——主体——主观。三要件体系的优点在于：三要件体系中，构成要件其实包含违法、有责的内容，但又将违法与有责单列出来作为要件，表达对实质评价的重视。因为犯罪的根本点在于是否违法〔客观有害〕、是否有责〔主观罪过〕。2、两大体系的契合〔1〕刑事违法性=构成要件该当性〔罪状的该当性〕社会危害性=违法性应受刑罚惩罚性=有责性〔2〕包含几乎相同的要素··四要件包含的要素：A、犯罪客体〔法益〕；B、犯罪客观方面〔行为、结果、行为对象、因果关系、时间、地点等〕；C、犯罪主体〔刑事责任年龄、刑事责任能力、身份等〕；D、犯罪主观方面〔成心、过失、目的、动机等〕··三要件包含的要素：A、构成要件该当性〔行为主体、行为、结果、行为对象、因果关系、时间、地点等〕B、违法性〔违法性阻却事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等〕C、有责性〔成心、过失、目的、动机；责任阻却事由：违法性认识、期待可能性等〕如果将违法、有责的内容放入构成要件该当性，将构成要件要素展开来，也成了平面结构。本章知识推荐阅读书目：1、[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版2、[日]曾根威彦：《刑法学根底》，黎宏译，法律出版社2005年版第三章构成要件该当性一、构成要件概念的由来与演变构成要件的观念，最早可追溯到中世纪意大利纠问式程序中的“犯罪确实证〞〔constarededelicti〕一词。后来，从“犯罪确实证〞一词又引申出“犯罪事实〞〔corpusdelicti〕一词。1796年，德国刑法学家克莱因〔Klein〕将corpusdelicti一词翻译成Tatbestand〔日本学者将之翻译成“构成要件〞〕，但当时只有诉讼法上的意义。将Tatbestand运用到实体法上来，是费尔巴哈和斯鸠别尔的功绩，但真正形成构成要件理论，还是20世纪初的事情。二、“构成要件〞与“犯罪类型〞、“犯罪成立条件〞、“犯罪构成事实〞之间的关系。1、构成要件与犯罪类型：构成要件是不是犯罪类型，或者是构成要件是不是犯罪的定型。多数学者持肯定意见，少数持否认意见。二者区分的关键在于：构成要件是否包含成心、过失的内容〔要素〕。如今，德国学者一般认为成心、过失是构成要件的内容〔要素〕；日本局部学者认为成心、过失是构成要件的内容〔要素〕；局部学者认为成心、过失只是责任的要素。2、构成要件与犯罪成立条件：构成要件不等同于犯罪成立条件，它只是成立犯罪的条件之一。3、构成要件与犯罪构成事实：，构成要件是抽象的、观念的概念，而不是具体的事实。符合构成要件的事实，便是“犯罪构成事实〞或“构成事实〞。三、“三要件〞犯罪论体系的形成〔一〕贝林格初期的构成要件理论早期刑法理论中，“构成要件〞一词在犯罪的一般构成要件和犯罪的特殊构成要件两种意义上使用。一般构成要件通常是指“违法〞、“有责〞、“行为〞等犯罪的一般要件或特征。而特殊构成要件是指刑法分那么规定的各个具体犯罪成立的特有要件。换言之，在早期的刑法理论中，一般构成要件与特殊构成要件是分开使用的。前者属于犯罪概念论或犯罪一般观念论的范畴；后者属于犯罪各论或分那么罚那么适用论的范畴。特殊构成要件在犯罪概念之外。贝林格〔Beling〕的功绩在于：将特殊的构成要件挪到了犯罪概念中，使它成为犯罪成立的要件之一。贝林格认为任何犯罪的成立都必须具备6个条件：1、行为；2、行为的构成要件该当性；3、行为的违法性；4、行为的有责性；5、存在对行为适合处分的规定；6、存在处分的条件。如此一来，〔特殊的〕构成要件就不在犯罪概念〔观念〕之外，而在之内，并以构成要件为中心构建犯罪理论体系，将刑法总论与刑法分论有机结合起来，被认为是奠定了现代犯罪论三分体系的根底。贝林格被认为是现代构成要件理论的创始人。但贝林格认为构成要件是与法的价值判断相别离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型，不包含主观的、标准的要素，并认为构成要件也与违法性没有关系。这受到了批判。〔二〕迈耶的犯罪论三分体系M·E·迈耶舍弃贝林格六要件中的三个，只保存了构成要件该当性、违法性、有责性三个要件，形成简明的犯罪论三分体系。迈耶认为构成要件是违法性的“征表〞，是违法性的认识根据，二者是“烟〞与“火〞的关系，只要不存在违法性阻却事由，该当〔符合〕构成要件的行为就是违法的。迈耶还确立了构成要件与未遂、共犯、罪数的关系。小野清一郎说，现代构成要件理论由贝林格创始，由迈耶完成。四、构成要件理论狭义上的构成要件理论旨在探讨构成要件该当性与违法性、有责性的关系。〔一〕行为构成要件说贝林格认为构成要件是与法的价值判断相别离的价值中立的行为类型，与违法性没关系。持该观点的还有威尔策尔〔Welzel〕。但威尔策尔与贝林格不同的是，他认为构成要件中包含了主观要素〔特别是成心、过失〕与标准要素。〔二〕违法类型说认为构成要件是违法性行为的类型。代表认为麦兹格〔Mezger〕。〔三〕违法有责类型说认为构成要件是违法、有责行为的类型〔定型〕。小野清一郎：“构成要件是违法、有责的定型。〞〔《构成要件的理论》〕西田典之：对犯罪成立与否的判断，应采取如下顺序：违法构成要件符合性→违法阻却→责任构成要件符合性→责任阻却。五、构成要件的分类〔一〕根本的构成要件与修正的构成要件根本的构成要件与修正的构成要件是以是否符合刑法分那么条文对构成要件的规定为标准对构成要件所作的划分。所谓根本的构成要件，是指刑法分那么条文就某一犯罪的根本形态所规定的构成要件；所谓修正的构成要件，是指以根本的构成要件为前提，适应犯罪行为的不同形态，对根本的构成要件加以某些修改或变更所形成的构成要件。根本的构成要件与修正的构成要件具体又分为两类：第一类是从犯罪进程角度来划分的，即，根本的构成要件是指完成形态〔既遂犯〕的构成要件，修正的构成要件是指未完成形态〔预备犯、未遂犯、中止犯〕的构成要件。第二类是从正犯共犯角度来划分的，即，根本的构成要件是指正犯形态〔实行犯〕的构成要件，修正的构成要件是指共犯形态〔组织犯、教唆犯、帮助犯〕的构成要件。〔二〕关闭的构成要件与开放的构成要件由威尔策尔首创。关闭的构成要件〔封闭的构成要件、完结的构成要件〕是指刑法在构成要件的规定上，已经将犯罪的所有要素完全地表示出来了。开放的构成要件〔敞开的构成要件、需要补充的构成要件〕是指刑法只记述了犯罪要素的一局部，其他局部需要法官在适用时进行补充。如不真正不作为犯中，究竟哪些人负有作为义务，由法官进行判断。〔三〕客观的构成要件与主观的构成要件属于客观的构成要件的有：行为主体，构成要件的行为、结果以及因果关系；属于主观的构成要件的有：构成要件的成心、过失，目的犯中的目的，倾向犯中的内心倾向等。〔Roxin〕六、构成要件的机能〔一〕自由保障机能〔二〕社会秩序维持机能〔三〕犯罪个别化机能〔四〕推定机能七、构成要件要素即作为构成要件内容的要素。行为主体、行为、行为对象〔行为客体〕、结果、因果关系都是构成要件要素。此外，有的学者将成心、过失、目的、倾向等也归入构成要件要素。〔一〕行为主体1、自然人〔包括自然人的身份〕注意：自然人的责任年龄与责任能力是责任要素，而不是构成要件要素2、法人〔二〕实行行为一要具有构成要件的符合性；二要具有法定的危险性。例如，愚昧犯、迷信犯不具有危险性，不是刑法意义上的行为。或者行为本身不具有危险，只是偶然引起结果发生的，不是刑法意义上的犯罪行为。几种特殊情形：1、不作为犯的实行行为问题：不作为犯有没有实行行为？根据自然行为论没有，但根据社会行为论那么有。2、间接正犯的实行行为即实行行为并不限于行为人自身的直接的身体动作，如果将他人作为工具利用实行犯罪的，也可成立犯罪，也具有实行行为。间接正犯在立法例上开始于德国1913年刑法草案第33条。3、原因自由行为原因自由行为是指行为人由于成心或者过失，使自己陷于无责任能力或者限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害社会的行为。“责任能力与实行行为同时存在〞——传统责任理论的根本原那么。有责任的时候没有实行行为，实行行为发生时没有责任能力。是否成立犯罪？〔三〕结果〔实害与危险〕危险即法益侵害的可能性与盖然性。——具体危险与抽象危险〔一般认为，对于抽象的危险犯，不需要证明危险的存在，这种危险的存在是被推定的，即只要行为人实施了法定的行为，就认为具有该抽象危险。〕〔四〕因果关系刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。〔客观的因素〕，有因果关系不等于就成立犯罪。关于因果关系的理论，存在：1、条件说〔“条件即原因说〞〕。在实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者〞这种条件关系，就认为具有刑法上的因果关系。批判、反驳与修正〔因果关系中断说〕2、原因说〔“条件原因区别说〞〕但在区分原因与条件的标准问题存在分歧：〔1〕“最终条件说〞主张在时间上引起结果发生的最终条件为原因。〔2〕“最有力条件说〞。〔3〕此外还有“动力条件说〞、“优越条件说〞、“必要条件说〞、“异常条件说〞、“最先条件说〞、“决定条件说〞等。3、相当说〔“相当因果关系说〞〕即根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与结果之间具有因果关系。〔日本的通说〕问题在于“相当性〞的基准难以确定。4、客观归责说客观规那么说将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件为前提，存在于条件关系的行为中，只有当行为造成了法律禁止的危险，并且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，与人的行为具有条件关系的结果才具有归责可能性。5、疫学的因果关系与不作为的因果关系〔1〕疫学的因果关系：虽然某因子与疾病的关系在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量观察、统计，能说明该因子对产生疾病具有高度盖然性时，就可以肯定其因果关系。例如：日本熊本县水俣病判例。〔2〕不作为的因果关系：即不作为与结果之间的因果关系。不作为不等于单纯的“无〞，而是没有实施法律所期待的行为，在社会意义上仍是一种存在。例如：儿童落水后，由于父母没有救助而死亡。〔五〕构成要件的成心与过失本章知识推荐阅读书目：1、[德]贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版2、[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2005年版第四章违法性一、违法性的概念违法性是指行为从法律方面看具有不能容许的性质。··犯罪行为不仅是形式上符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为〔违法性〕。构成要件符合性的判断，是一种抽象的、定型的事实判断；而违法性的判断，是一种具体的、非定型的价值判断。责任性判断虽然也是一种具体、非定型的价值判断，但它以对行为人的非难可能性为内容。二、违法性的实质关于违法性的实质问题，存在着形式的违法性与实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、行为无价值与结果无价值等理论之争。〔一〕形式的违法性与实质的违法性1、形式的违法性，是指行为在形式上违反了法秩序或法标准〔禁止标准、命令标准〕的性质。2、实质的违法性，是指行为实质地违反法秩序或法标准的性质。〔1〕实质的违法性论主张，要说明行为违法，除了形式的违法性外，还要明确违法性的实体，如果行为只是形式违法而没有实质违法，就不具有违法性。〔2〕关于实质违法性的内容，主要存在法益侵害说〔李斯特〕和标准违反说〔迈耶〕。法益侵害说认为违法性的实质在于对法益的侵害或法益侵害的危险性；标准违反说认为违法性的实质在于行为与国家的社会伦理标准的不相容。日本目前通行二元说，认为违法性的实质在于引起违反社会伦理标准的法益的侵害，法益侵害说和标准违反说分别从不同的角度揭示了违法性的实质，互为表里，只有结合起来，才能正确揭示违法性的实质。3、形式的违法性与实质的违法性的关系多数学者认为，形式上违法的，一般也实质上违法，但如果存在违法性阻却事由，那么不具有实质违法性。反过来，具有实质违法性的行为，也不一定具有形式的违法性，例如自杀、通奸等行为。Roxin认为，形式违法性是违反刑法这种实定法秩序；而实质违法性位于刑法之前。对于具有违法阻却事由的行为，不仅不具有实质的违法性，也不具有形式的违法性。也有人主张抛弃这种争论。〔二〕客观的违法性与主观的违法性1、客观的违法性论把法律标准分为评价标准和决定标准，认为客观地违反了评价标准是违法，主观地违反决定标准是责任。因此，行为的违反性与行为者的成心、过失、责任能力的有无没有关系，只要客观地发生了与法律秩序相矛盾的事实，就是违法，就具有违法性。〔麦兹格〕2、主观的违法性论将标准理解为对行为人的命令标准和禁止标准，因此，违反标准的人必须是能够理解标准内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题；违法性的有无，只有就有责任能力人的行为而言。对于精神病患者等无责任能力人的行为，不能认定为违法行为。〔宫本英修〕3、当前，客观的违法性论是通说。〔三〕结果无价值与行为无价值1、结果无价值，指对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否认评价。结果无价值中的“结果〞，不仅包括现实的法益侵害〔实害〕，还包括法益侵害的威胁〔危险〕。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。结果无价值从法益侵害的结果中寻求违法性的本质，又称“物的违法观〞。2、行为无价值，指对于与结果切断的行为本身的样态所作的否认评价。行为无价值中的“行为〞，不仅包括人的客观行为〔外部态度〕，还包括人的内心意思〔内部态度〕。行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态〔反伦理性〕以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。行为无价值从行为的标准违反性中寻求违法性的本质，又称“人的违法观〞。3、法益侵害说主张结果无价值，认为违法性的实质是对法益的侵害或威胁。行为无价值论认为，法益侵害并不能完全说明行为的违法性，结果无价值只是人的违法行为的局部要素，甚至只是客观的处分条件。结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义。换言之，行为无价值论基于标准违反说的立场，在违法性判断上重视行为的反伦理道德性，因此，恶的行为、恶的内心是违法性的主要根据。4、结果无价值与行为无价值的对立：〔1〕违法性的本质是法益侵害还是标准违反？——结果无价值论认为违法性的本质在于法益侵害；行为无价值论认为违法性的本质在于标准违反。〔2〕没有法益侵害的危险时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处分？——结果无价值论认为不能；行为无价值论认为能。〔3〕违法判断的“静〞的对象是主观的因素还是客观的因素？——结果无价值论否认成心是违法要素；行为无价值论那么将成心作为违法要素。〔4〕评价违法的中心在哪里？——结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法；行为无价值论主张以行为为中心判断行为是否违法。〔5〕以什么时间为基点判断违法性？——结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断；而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。〔6〕违法性阻却的一般原理〔根据〕是什么？——结果无价值论主张法益衡量说；行为无价值论采取社会的相当性说或目的说。〔7〕是否成认主观的正当化要素？——结果无价值论否认主观的正当化要素；行为无价值论成认主观的正当化要素。5、德国采取行为无价值论；日本实际上是结果无价值论〔“违法一元论〞〕与以结果无价值为根底、以行为无价值为补充的二元论〔“违法二元论〞〕的对立。三、可罚的违法性违法性不是刑法独有的概念。刑法上的违法性，是在量上到达一定的严重程度，在质上值得科处刑罚的违法性，即可罚的违法性。可罚的违法性理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法性阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，那么不成立犯罪。四、违法性阻却事由符合构成要件的行为，原那么上是违法的行为，具有违法性；但如果具有特殊事由，可排除该行为的违法性，该特殊事由即违法性阻却事由。德日通说把违法性阻却事由分为刑法典中规定的违法性阻却事由〔正当防卫、紧急避险〕与超法规的违法阻却事由〔如被害人承诺、安乐死等〕〔一〕正当防卫1、防卫意图是否为正当防卫的成立条件之一？在正当防卫主观条件即防卫意图上，也存在着“不要说〞与“必要说〞。如法国学者卡·斯特法尼、意大利学者杜·帕多瓦尼、俄罗斯总检察长斯库拉托夫、日本学者小清一郎、植松正、平野龙一等持“不要说〞；德国学者耶塞克、日本学者大谷实、大冢仁、木村龟二等持“必要说〞。比拟而言，“必要说〞得到了大多数人的认可。2、对合法暴力能否进行正当防卫？中国认为，侵害的非法性，是正当防卫合法存在的根据。因此，对合法暴力行为所进行还击不是正当防卫。国外也多持否认意见，但不是一概而论。例如，英国存在两种观点：一种是“绝对否认说〞，另一种观点是“特定情况下可以成立说〞。3、“存在不法侵害〞的判断标准？中外刑法学界存在“主观说〞与“客观说〞的分歧。其中，英美法系国家〔如美国、英国等〕多持“主观说〞，认为应当以行为人主观认识为判断标准，即只要行为人当时在主观上足以认定自己或他人的人身面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备正当防卫的前提条件。同样，我国香港特别行政区刑法也规定，正当防卫辩护中侵害行为性质〔是否存在及为何种类型〕应根据被告人确信的事实来判断，而不管这一确信有无客观的合理的根据，只要是基于确信而实施防卫行为，就可以成立正当防卫。大陆法系国家那么多持“客观说〞，认为应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准，如果客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在，也不具备正当防卫的前提条件，只构成假想防卫。我国学者也普遍持“客观说〞。4、对于不作为犯罪能否进行正当防卫？不法侵害行为必须同时具备两个根本特征：一是社会危害性，二是侵害紧迫性。其中，社会危害性是正当防卫起因质的特征，而侵害紧迫性是正当防卫起因量的特征。不作为犯罪不能形成侵害的紧迫性。因为不作为犯罪的因果关系不同于作为犯罪的因果关系。所以，采用威胁、强制的方法迫使不作为犯实施其所应当实施的行为，并不能认定为是正当防卫。5、如果防卫人已经预见到了不法侵害，是否仍然具有侵害紧迫性呢？日本50年代的判例认为，如果预见到了侵害，并且对侵害进行了充分的准备，那么侵害行为不具有紧迫性，但70年代的判例那么认为，即使侵害已经被预见到，也不能否认其紧迫性。6、是否对所有人身权利的侵害都能进行正当防卫？“不法侵害〞包括对人身权的不法侵害。根据民法原理，人身权分为人格权与身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等；身份权包括亲权、配偶权、亲属权、荣誉权等。正当防卫中的“人身权〞并不包含身份权，“侵害紧迫性〞是相对于对人格权的不法侵害而言的，而且也不是对任何人格权的任何不法侵害都具有侵害紧迫性。具体而言，可以采用防卫权予以救济的人格权主要包括以下几种：〔1〕物质型人格权，如生命权、身体权、健康权等；〔2〕自由型人格权，如身体自由权；〔3〕尊严型人格权，如名誉权、隐私权、贞操权等。对于名誉权和隐私权是否也可行使防卫权予以救济，那么存在争论。7、防卫时间如何认定？正当防卫的时间条件限定为“不法侵害正在进行〞，即不法侵害已经开始且尚未终止。我国最高人民法院在《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出：“遇到以下情况之一时，应当停止防卫行为：〔1〕不法侵害行为已经结束；〔2〕不法侵害行为确已自动中止；〔3〕不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。〞分歧主要集中在第〔1〕种情况即“不法侵害行为已经结束〞的解释和判断标准上。在这个问题上，国内刑法学界存在以下几种主要观点：〔1〕“危害结果形成说〞，即以不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间作为不法侵害结束的时间。〔2〕“离开现场说〞，即以不法侵害者是否已离开不法侵害现场为标准，只要不法侵害人已离开现场，不管不法侵害的状态如何，均视为不法侵害已经结束。〔3〕“危害制止说〞，即以不法侵害行为被制止的时间作为不法侵害结束的时间。〔4〕“排除危险说〞，既认为应以不法侵害的危险状态是否被排除为标准。8、关于“必要限度〞的判定标准？对于“防卫限度〞的标准，“必要说〞是占主导地位的，即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度，具体而言为：〔1〕为了防止强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度缺乏以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度。〔2〕采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取剧烈的防卫手段。在“必要限度〞的具体判断标准上，国内外刑法学界存在“主观说〞和“客观说〞。“主观说〞认为，是否超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的，就没有超出必要限度〔即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立〕。“客观说〞认为，是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准，而不能以防卫人主观上的认识为准。英美法系国家和地区刑法在此问题上大多采用“主观说〞，而我国刑法采取“客观说〞。但也有学者指出，对正当防卫的限定并不主要靠必要性，而是靠相当性。如果为了保护笼中的一只小鸟，而导致侵害人死亡的行为，无论存在怎样的必要性，也是超过了防卫的程度，缺乏相当性。9、防卫过当的罪过形式是什么？中国刑法学界关于防卫过当的罪过形式主要有以下几种不同的主张：〔1〕认为防卫过当的罪过形式只能是过失；〔2〕认为防卫过当只能是间接成心犯罪；〔3〕认为防卫人对于防卫过当的心理态度，有三种情况：成心〔可能是直接成心，也可能是间接成心〕、过失〔可能是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失〕、没有罪过；〔4〕认为只能是疏忽大意的过失；〔5〕认为防卫过当在通常情况下属于过失犯罪，有的也可能属于间接成心犯罪，但不可能是直接成心犯罪。关于防卫过当的罪过形式，国外刑法理论也不尽相同，如德国、日本等国刑法理论一般认为防卫过当的罪过形式是成心，而奥地利等国认为只能是过失。要正确揭示防卫过当的罪过形式，首先必须区分刑法上的“成心〞、“过失〞与一般生活意义上的“成心〞、“过失〞的含义。10、先行躲避应否成为人身防卫的成立要件？在先行躲避〔或称先行退却〕是否人身防卫的成立要件问题上，我国香港特别行政区奉行“肯定说〞，即行为人在使用暴力进行防卫之前负有躲避或者说退却义务。美国极少数州也持这一主张。英国刑法那么采取“否认说〞，认为行为人在使用暴力进行防卫前没有躲避〔退却〕的义务。美国刑法学界也普遍认为，如果对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪，是不光荣的做法。因此即使能够躲避也应该可以进行自卫。俄罗斯联邦刑法典第37条第2款也作了类似规定。加拿大那么采用“折衷说〞，即一般情况下无退避义务，但特定情况下有义务退避。我国刑法学界倾向于“否认说〞。分歧源于出发点和价值取向的不同。“肯定说〞从整个社会的利益得失出发，认为应当尽可能减少不必要的损害，因而主张“能躲避就不自卫〞。而“否认说〞那么从正义与邪恶的关系出发，认为行使正当防卫是伸张正义的表现，如果选择退却，那么意味着向邪恶势力低头，从而会助长邪恶势力的嚣张气焰，并因此引发更多的不法侵害事件，从长远来看反而会使社会和公民的合法权益遭受更多的损害。而“折衷说〞那么区别不同情况作不同对待。11、相互斗殴中能否存在正当防卫？我国刑法学界普遍持否认态度，理由是——相互斗殴者缺乏正当的防卫目的。国外刑法理论和刑事立法来看，也是普遍持“否认说〞。但也有少数持“肯定说〞。以日本为例，二次大战以前的日本大审院根据自古以来“斗殴无防卫〞的法理，认为斗殴中没有正当防卫观念存在的余地，一概否认斗殴中的正当防卫。但这种做法受到了严厉的批判。战后，最高裁判所作了改正，积极地成认了斗殴中有正当防卫的情况，并一般根据行为人的主观状况来确定在哪些斗殴中可存在正当防卫。但理论界对此颇有微词。要分析这个问题，首先要区分狭义的相互斗殴与广义的相互斗殴。12、对刑讯逼供能否进行正当防卫？从立法上讲，对刑讯逼供是能够进行正当防卫的；但从执法的角度而言，我们一般不提倡对刑讯逼供的正当防卫，以防犯罪嫌疑人、被告人遭受更大的不测。建议引入沉默权制度〔Rightofsilence〕，这有助于减少侦查人员对口供的依赖，从而到达逐渐消除刑讯逼供的目的，刑讯逼供中的正当防卫问题也将得到根本上的解决。13、无限防卫中是否存在防卫过当？无限防卫在国内又被称为“无过当防卫〞，即认为无限防卫中不存在防卫过当。但有个别学者提出质疑，认为从实践的角度来看，无论多么严重的暴力犯罪，对之实行防卫都不能绝对排除有防卫过当的情况。14、对某些家庭暴力能否进行无限防卫？家庭暴力是一个全球性的问题。在受害者对婚内性暴力能否实施无限防卫权的问题上，也存在“全盘否认说〞、“全盘肯定说〞、“折衷说〞三种不同的主张。〔二〕其他违法阻却事由除正当防卫与紧急避险外，还存在其他违法阻却事由〔其中有些是否属于违法阻却事由尚存在争议〕。是否为刑法所明文规定，因国家而异。多数为超法规违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、基于推定的承诺、安乐死、自救行为、义务冲突等1、法令行为法令行为，是指直接根据成文法律、法令的规定，作为行使权利或者承当义务所实施的行为。2、正当业务行为指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。正当业务行为阻却违法性必须具备两个条件：一是业务必须是正当的；二是在业务范围内的行为。3、自损行为如果实施自损行为时同时侵害了他人的法益，那么不阻却违法性。4、被害人承诺条件：一，被害人承诺的法益只能是本人有权支配和自由处分的个人法益；二，承诺人必须具有承诺能力；三，承诺必须出于承诺者真实的意思；四，承诺的时间必须在行为实施之前作出；五，行为不能超出承诺的范围。5、〔基于〕推定的承诺指现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道了事实的真相，当然会作出承诺。条件：一，被害人自身没有现实地承诺；二，以合理的一般人为基准推定被害人知道真情将承诺；三，必须是针对被害人有处分权限的个人法益实施的行为；四，是否必须为了被害人的利益而实施行为，还存在争议。6、治疗行为指为了治疗的目的，基于患者或者其保护人的承诺或推定的承诺，采取医学上所成认的方法，而伤害人的身体的行为。7、自救行为指权利受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济权利的行为，即自救行为。自救行为成立的条件：一，已经对法益造成了违法侵害；二，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权利；三，根据行为无价值论的观点，需要有自救的意思，即必须是为了恢复自己的权利；四，自救行为具有相当性，需要考虑自救方法与程度的补充性及法益权衡性。自救行为与正当防卫的区别在于：正当防卫是在侵害正在发生时实施的，而自救行为是在侵害终了之后实施的。8、义务冲突指存在两个以上不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。义务冲突条件：一，存在两个以上的义务的冲突；二，必须权衡义务的轻重。义务冲突与紧急避险的区别：紧急避险是一种作为的形式，而义务冲突是一种不作为的形式。另外，紧急避险的避险人如果愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，而义务冲突中负有义务的人必须履行其中的某项义务。9、安乐死与尊严死安乐死又称“安乐术〞，指在患者临近死期，难以忍受痛苦的情况下，根据患者的嘱托，使用医学处置方法，让其无痛苦地死亡的行为。荷兰1987年通过安乐死法案，成为世界上第一个立法上成认安乐死的国家。安乐死分为不作为安乐死和作为安乐死。不作为的安乐死即消极安乐死。作为安乐死分三种，其中一种为积极安乐死。尊严死〔自然死〕。本章知识推荐阅读书目：1、[日]前田雅英：《现代社会之实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版2、田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版3、曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版第五章有责性〔责任〕一、责任的含义有责性又称“责任〞，是指对于实施了该当于构成要件的违法行为的行为人，能够进行非难，简单地说，是指非难可能性。“没有责任就没有刑罚〞，只有当行为人存在主观的责任、个人的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观的责任，是指当行为人具有责任能力、罪过〔成心或过失〕以及期待可能性时，才能对行为人进行非难；所谓个人的责任，是指行为人只对自己的犯罪承当责任，而不对他人的犯罪承当责任。二、责任的本质(一)道义责任论与社会责任论1、道义责任论：代表人物：[德]康德、[日]小野清一郎。道义责任论是古典学派〔旧派〕刑法理论的主张，其根本观点是：犯罪是基于人的自由意志实施的行为；具有责任能力的人，是具有自由意志的；成心过失实际上是对基于自己的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚是正当的，是道义上的需要。即，人都是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自己就应当承当责任，这是人类的当然的伦理要求。精神病人、未成年人由于不具有自由意志，因此，没有责任。2、社会责任论：代表人物：[意]菲利、[德]李斯特、[日]牧野英一。社会责任论是近代学派〔新派〕刑法理论的主张，其根本观点是：犯罪是人的素质与环境结合的必然产物；犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的能力，即不具有自由意志，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑事责任的本质是防卫社会，其根据是犯罪人的人身危险性。因此，精神病人、未成年人也是有责任的。(二)行为责任论、性格责任论与人格责任论关于“责任非难的对象〞问题1、行为责任论：认为责任非难的对象是各个犯罪行为。2、性格责任论：认为责任非难的对象不是犯罪行为，而是行为人〔对社会〕的危险性格。犯罪行为只具有表达行为人危险性格的作用。〔已被抛弃〕3、人格责任论：认为责任非难的对象是行为人的人格。该说认为，犯罪行为是行为人人格的主体的实现，因此，刑事责任的成立，行为责任是第一性的，人格责任是第二性的。〔麦兹格倡导〕。〔三〕心理责任论与标准责任论作为责任内容的要素，其性质是什么?对此形成了心理责任论与标准责任论。1、心理责任论：代表人物：[德]格罗巴赫、罗森。该理论认为，责任的实体存在于行为人对自己行为的心理关系之中，基于心理关系不同，将责任分为成心与过失，刑事责任的实质就在于行为人自己的成心或过失的心理状态。2、标准责任论：代表人物：[德]迈耶、弗兰克、斯密特。该理论主张，责任的本质不是对结果的认识或认识的可能性这种心理事实本身，而是从标准的角度对事实加以非难的可能性。责任的结构除了心理状态〔成心、过失〕外，还包括标准评价和期待可能性两方面的内容。标准评价是指对法律标准有遵守的义务，行为人违反遵守义务而实施了违法行为，是应受非难的客观根底；期待可能性是指行为人实施行为时，期待其实施合法行为的可能性，这是应受非难的主观根底。如果行为人有罪过〔成心或过失〕，但不具有期待可能性，同样不存在责任，不成立犯罪。期待可能性是标准责任论的核心。三、责任的要素概括起来说，责任的要素包括责任能力、成心或过失、违法性的意识与期待可能性。但是，对上述要素的地位或相互关系仍然有争议。第一种观点认为，只有责任能力与成心过失是责任的要素，期待可能性与违法性的意识)包括在成心过失之内。第二种观点认为，责任能力、成心过失与期待可能性是责任的要素，违法性的意识那么是成心过失所包含的内容。第三种观点认为，责任能力、成心过失、违法性的意识与期待可能性是责任的要素。第四种观点认为，责任能力、违法性的意识与期待可能性是责任的要素，成心过失不应当是责任的要素，而应当是违法要素。。当前，第二种观点是多数人采用的观点。即责任的有无取决于责任能力、成心与过失、期待可能性。四、责任能力责任能力又称“归责能力〞，是指行为人区分是非和控制自己行为的能力。〔一〕关于责任能力的立法例1、现代各国刑法都规定了责任能力。2、各国刑法还对责任年龄作了规定。〔二〕责任能力是责任的要素，还是责任的前提？1、一种观点〔“责任前提论〞〕认为：责任能力是本身能够独立进行判断的人格能力，是行为人的属性，与具体的犯罪行为无关，因此是责任的前提，而非责任的要素。〔如大谷实〕。2、另一种观点〔“责任要素论〞〕认为：责任能力虽然主要是从生物学角度给非难可能性奠定根底，但它同时涉及能否区分行为的是否善恶等问题，所以，它并不只是责任的前提，而且责任所包含或说要考虑的要素。〔如大冢仁〕。〔三〕责任能力的实质关于责任能力的本质，新旧学派有不同的观点。1、旧派认为，责任能力的本质是意思能力或犯罪能力。理由：责任能力是区分是非善恶的能力，或者说是意思能力。又由于具有这种能力的人，才能实施犯罪，故责任能力可以说是犯罪能力。〔如小野清一郎〕2、新派认为，责任能力的本质是刑罚适应能力。理由：犯罪是人的素质与环境的产物，行为人并不能自由地决定自己的意志。刑法的机能是对社会的防卫。对于具有通常能力的人，科处通常的刑罚，足以实现刑罚的目的；对于精神异常的人或年幼者，因其不能适应刑罚，而采取其他方法，并不是因为他们不应负责任。〔四〕无责任能力与限制责任能力1、责任能力有无的判断判断责任能力有无，一般采用两个标准：一是精神状态标准，如是否患有精神病；二是心理标准，如是否到达一定的年龄。此外，关于人格异常的问题。日本判例通常认为，人格异常者具有完全的责任能力。2、限定责任能力〔1〕限制责任能力介于完全责任能力与无责任能力之间。〔2〕限定责任能力与局部责任能力(或一部责任能力)，是两个不同的概念。局部责任能力的概念本来是就偏执狂提出来的，它是指行为人对一局部犯罪具有责任能力，而对另一局部犯罪没有责任能力的情况。〔3〕聋哑人的责任。〔五〕刑事未成年人刑事责任年龄确实定，各国并不完全相同。要考虑各国的地理气候条件、儿童发育状况、教育开展水平以及刑事政策观点等问题。德国、意大利、奥地利、日本都规定刑事责任年龄的起点为14岁。五、成心早前的德日刑法理论认为，成心只是责任要素，而不是违法性或构成要件问题。后来渐渐认识到进行违法性评价时需要考虑行为人的主观方面，而进行有责性评价时也好考虑客观方面。所以，出现了作为构成要件的成心、违法的成心、有责的成心之分。这里指责任成心。〔一〕成心的内容或称成心的成立要件。通说认为成心包括认识因素与意志因素。〔二〕成心的地位关于成心的地位，形成了三种根本的主张：1、成心只是构成要件的要素。2、成心只是责任要素。3、成心既是构成要件要素又是责任要素。德国目前第一种主张占支配地位，日本目前第二种主张与第三种主张在剧烈地争论。〔三〕关于成心本质的学说1、认识说〔又称“表象说〞〕。认为成心的内容只包含认识因素，只要认识犯罪事实或预见结果发生，就是成心。2、希望说〔又称“意思说〞〕。认为成心的内容包含认识因素与意志因素，行为人必须认识犯罪事实并有意使结果发生，才能说是成心。〔将间接成心排除在外〕3、动机说。认为，认识犯罪事实成为行为的动机时是成心。4、容忍说。认为，认识犯罪事实，并希望或容忍〔放任〕其发生的，都是成心。〔日本通说〕5、盖然性说。以认识说为根底，行为人认识到结果发生的可能性很大时是成心，认识到结果发生的可能性不大时是过失。〔四〕违法性意识的可能性与成心成心的成立是否需要有违法性的意识？1、违法性意识不要说这一学说认为，成心的成立既不要求有违法性的意识，也不要求有违法性意识的可能性。(大场茂马、牧野英—)。2、违法性的意识必要说(严格成心说)此说认为，成心的成立除了要求对犯罪事实的认识之外，还以现实的违法性的意识为必要。理由是：成心责任之所以重于过失责任，是因为在成心的场合行为人知道自己的行为是恶的，反而实施该行为。因此，违法性的意识是成心的成立不可缺少的、本质的要素，是成心与过失的分水岭。〔小野清一郎、大冢仁等〕3、限制成心说这一学说认为，成心的成立不要求现实的违法性意识，但要求违法性意识的可能性。〔M.E.Mayer提倡〕〔五〕认识错误与成心1、错误的概念。错误是指行为人的认识与实际情况不一致。2、事实的错误。对事实的错误的处理，主要有两种不同主张，即具体符合说、法定符合说。〔1〕具体符合说。主张行为人所认识的事实与实际发生的事实必须具体一致，才能以成心罪的既遂论处。〔2〕法定符合说。又称构成要件符合说，主张行为人所认识的事实与实际发生的事实虽然不是具体一致，但只要在同一构成要件范围内，就足以认定成心罪既遂的成立。例如：甲以为办公室的人是乙而杀害，其实为丙。根据具体符合说，成立成心杀人罪未遂和过失致人死亡罪。根据法定符合说，只成立成心杀人罪既遂。3、法律的错误法律的错误，也称违法性的错误，是指行为人误认为自己的行为是法律所允许的，或者说行为人认为自己的行为在法律上是正当的。在理论上，成心说对法律的错误的处理主要存在三种观点：第一种观点认为，欠缺违法性意识时，也应承当成心责任；第二种观点相反，认为没有违法性的意识就不能承当成心责任；第三种观点认为成心的成立不要求违法性的意识，但要求有违法性意识的可能性。六、过失〔一〕旧过失论、新过失论、新新过失论1、旧过失论。又称“传统的过失论〞。该理论认为，过失只是责任的形式之一；过失的本质在于由于不注意而对结果没有预见；过失犯与成心犯在构成要件与违法性没有什么差异，所不同的只是责任。旧过失论中所争论的问题，在以前主要是结果预见义务(或结果预见可能性)的基准问题。〔1〕旧派刑法学者提出了主观说，认为是否具有结果预见义务，应以具体的行为人的注意能力为标准。〔2〕新派刑法学者提出了客观说，认为是否具有结果预见义务，应以抽象的一般人的注意能力为标准。〔3〕后期旧派学者又提出了折衷说，认为，如果行为人的注意能力低于通常人的注意能力，那么应采取主观说，以行为人的注意力为标准；如果行为人的注意能力高于通常人的注意能力时，采取客观说，依通常人的注意能力为标准决定有无注意义务。日本裁判所根本上采取客观说，而理论上的多数说是折衷说。2、新过失论。新过失论以结果回避义务为中心，指出，即使对结果有预见可能性，但如果没有结果回避义务，也不成立过失犯。新过失论还把过失作为违法要素来把握。3、新新过失论(又称“不安感说〞、“危惧感说〞)新过失论与旧过失论都将预见可能性理解为具体的预见可能性，新新过失论认为，所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就行了。例如：日本的森永牛奶事件。缺乏在于：第一，超新过失论会扩大过失处分的范围。第二，危惧感、不安感的概念及为模糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感，难以正确认定。现在，支持超新过失论的人并不多。(二)被允许的危险、危险的分配与信赖原那么1、被允许的危险。2、危险的分配。3、信赖原那么。在合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了侵害结果，行为人也对此不承当刑事责任。七、期待可能性〔一〕含义：所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。〔二〕理论来源：1、德国的“癖马案〞。2、日本的第五柏岛丸事件。〔三〕期待可能性的法律性质期待可能性是责任的要素，因此，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。但是，缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论上有不同看法。德国的通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。理由是：如果无限制地适用期待可能性的理论，就可能导致刑法的弹性过大。日本的通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。理由是：既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理沦作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。〔四〕期待可能性的地位1、第一种观点认为，期待可能性是包含在成心、过失中的要素，或者说是成心、过失的构成要素(小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等)。2、第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、成心过失相并列的第三个责任要素(弗兰克、福田平、大冢仁等)。这种观点认为，责任成心与责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是一种客观的责任要素，二者应当予以区别，期待可能性是独立于成心过失之外的第三种要素。3、第三种观点认为，责任能力、成心、过失是责任的原那么要素，期待可能性那么是责任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由(佐伯干仞、平野龙一、中山研一)。现在，主张第二种观点与第三种观点的学者较多。〔五〕期待可能性的判断标准所谓期待可能性的判断标准，就是指以什么为标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。期待可能性理论中争议最大的问题。1、行为人标准说。〔团藤重光、大冢仁〕即以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就说明缺乏期待可能性。因为责任是就符合构成要件的违法行为而对行为人进行的人格非难，这就决定了要以行为人为标准。而且期待可能性的理论，本来就是为了针对行为人的人性弱点而给予救济，故期待可能性的存否，自然应以行为人为标准。2、平均人标准人说。〔小野清一郎、藤木英雄、西原春夫〕即，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，那么该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，那么该行为人也不具有期待可能性。这种观点认为，责任判断虽然是一种个别的判断，必须以每个人的具体情况为根底，但在判断的标准上，应当以平均人为标准。3、国家标准说。〔佐伯于仞〕即，主张以国家或者国家或法秩序的具体要求为标准，来判断是否具有期待可能性。因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待。同此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准。而不是以被期待的行为人或平均人为标准。从现在的情况来看，主张法标准标准说的是少数学者，主要是行为人标准说与平均人标准说的争论。本章知识推荐阅读书目：1、[日]佐伯千仞：《刑法中期待可能性的思想》，有斐阁1985年版。2、张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社2007年版。第六章罪数理论一、德国竞合理论德国竞合论研究的必要前提是行为充足了数个构成要件，进而探讨其罪数本质及处断原那么。德国刑法典第52条是对想象竞合的具体规定，第53条是对实质竞合的具体规定，并分别用行为单数〔Tateinheit〕与行为复数〔Tatmehrheit〕予以表述。想象竞合与实质竞合被合称为“纯粹竞合〞，法规竞合原本不属于犯罪竞合的范畴，但鉴于其具有对照性作用，因此也将之纳入竞合论中一并探讨，被称为“不纯粹竞合〞。纯粹竞合与不纯粹竞合共同构成了德国竞合论体系。〔一〕行为单数与行为复数想象竞合与实质竞合都触犯了数罪，区别仅在于，想象竞合是一行为〔行为单数〕触犯了数罪，而实质竞合是数行为〔行为复数〕触犯了数罪，因此，区分行为单数与行为复数就成了认