商法-范建资料

商法与民法的关系1、民法与商法是调整民商事行为的法律，在法律部门相互关系上，民法是普通话或基本法，商法是特别法。民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定。2、 民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。但是民法是纯私法，调整平权关系；商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系，如商事登记、商事账簿等。因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系。3、民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。民法内容部全部在商法中，商法内容很大部门民法并未涉及。商行为的特征：1、以营利为目的。2、商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为。商主体实施的商行为都具有明显的营业性特征。3、商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。商事登记及其特征：商主体为了设立、变更、终止其主体资格依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准并将登记事项记载于登记薄的法律行为。1、商事登记是导致商主体设立、变更、终止的法律行为；2、商事登记是一种要是法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理；3、从性质上说，它是利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。4、由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素。因此它又是商事法律中不可缺少的要素。公司的分类一、根据公司及股东对公司债务的责任不同1、无限公司：有两个以上股东组成的，股东对公司债务负连带无限责任的公司。2、有限公司，由一个或一个以上的股东出资设立的，股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。3、两合公司，由一人以上的无限责任股东与一人以上的有限责任股东所组成，其无限责任股东对公司债务负连带无限责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。二、根据公司信用基础的不同1、人合公司：人合公司的信用基础是股东的个人信用，这类公司具有家族性特点。无限公司为典型的人合公司。2、资合公司：其信用基础为公司的资本，有限公司和股份公司均为资合公司，且股份公司为典型的资合公司。3、人合兼资合公司：既有人的信用，也有资本。三、根据公司的筹资方式

1、封闭式公司（不上市公司）：

资金全部由设立公司的股东所拥有，不能对外发行股份，股东的出资证明不能再股票交易市场上自由流通的公司。如有限公司。2、开放式公司（上市公司）：

可以公开招股，股票可以砸股票市场公开进行交易的公司。如股份有限公司。四、根据公司之间的相互控制和依附关系

1、母公司：控制公司：一个公司拥有另一个公司的股份已达到控制程度并直接掌握其经营活动的公司；控股公司：一个公司拥有另一个公司的股份已达到控制程度而并不直接参加该公司业务活动的公司。

2、子公司：上述被控制的另一公司即是该公司的子公司。二者都有独立的主体资格，依法独立承担民事责任。五、根据公司整体和部分之间的关系

1、总公司2、分公司：指受本公司管辖的分支机构。

分公司与子公司不同，它不是独立的法律主体，不具有企业法人资格。分公司的财产属总公司所有，是总公司财产的一部分；分公司不能以自己的名义独立进行民事活动，享受民事责任，承担民事义务，也不能作为诉讼主体，起诉或者应诉。分公司要以总公司的名义进行民事活动，享受民事权利，承担民事义务。分公司的民事责任，由设立该分公司的总公司承担。

七、根据公司的国籍不同

可以分为：本国公司和外国公司

、跨国公司我国公司的种类一、有限公司：由50个以下的股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。特征：（1）股东人数的限制。股东人数的上限为50人。（2）股东责任的有限性。股东以其出资额为限对公司负责。（3）股东出资的非股份性。股东出资不划分为等额股份，而在公司章程中记载出资比例。（4）公司资本的封闭性。有限责任公司的资本只能有全体股东认缴，不能向社会募集股份，不能发行股票。（5）公司组织的简便性。有限责任公司的设立程序简便，只有发起设立，而无募集设立。（6）人合与资合的统一性。有限责任公虽本质上是一种资本的联合，但因其股东人数有上限的规定，资本又具有封闭性的特点。一人公司：只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。1.最低资本为10万，需一次性足额缴纳。2.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该一人有限责任公司不能投资设立心得一人有限责任公司。一个法人投资设立的不受上述限制。3.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对公司的债务承担连带责任。4.强制财务审计义务。二、股份公司：注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。特征：（1）股东责任的有限性。股东仅以其认购的股份额为限对公司负责。（2）资本募集的公开性。可通过发行股票的形式来募集。（3）股东出资的股份性。股份公司的资本呢要均分为等额股份。（4）公司股份的流通性。股份公司的股票可作为交易的标的，可自由买卖。（5）公司财产的独立性。股东的出资构成公司的独立财产，形成了公司法人所有权。请求董事会或执行董事、监事会或监事起诉，只有这些机构拒绝起诉或超过法定期限未起诉时，股东方可行使派生诉权。当情况紧急、不立即起诉会使公司利益收到难以弥补的损害时，股东可不受前置程序限制，直接提起。2、主体要件：（1）原告。有限责任公司的股东都可以充任股东派生诉讼的原告。股份有限公司只有连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才可提起。（2）公司。股东派生诉讼是股东为了公司的利益提起的诉讼，应将公司列为无独三。（3）被告。侵害公司合法权益并给公司造成损失的董监高及他人。直接诉讼VS派生诉讼直接诉讼派生诉讼被侵害的权利性质股东自身的个体性权利公司的团体性权利提起诉讼的权利主体股东个人名义本应公司提起，只有存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为行使诉讼目的为股东个人利益为公司利益利益归属股东个人公司破产债权：法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。破产债权的构成要件：1.破产债权限于财产上的请求权。2.限于对人请求权。3.限于可强制执行的债权。4.原则上限于破产受理前的原因而成立的债权。破产债权的范围：1.无财产担保的债权、有财产担保但放弃优先权的债权、数额超过担保标的物的价值而不能受清偿的那部分债权。2.附条件债权、附期限但破产受理时条件尚未成就或尚未到期的债权。3.被保证人破产时保证人享有的债权。4.保证人破产时债权人享有的债权。5.保证人与被保证人同时破产时债权人享有的债权。6.破产管理人或债务人在破产受理后解除未履行的双务合同以及收回投资给他人造成损害的，其损害赔偿额作为债权。7.票据的出票人破产时，付款人或承兑人不知其破产而付款或承兑所产生的债权。8.委托人破产时，受托人不知其破产，继续处理委托事务而产生的请求权。破产别除权：在破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。破产别除权的特征：1.是针对破产人的特定财产行使的权利。2.是担保物权和法定特别优先权。3.破产别除权或者可转化为破产别除权的基础权利的设定应在破产宣告之前。4.其行使通常会受到破产程序的适当约束。破产别除权的行使需注意的问题：1.破产别除权人应于法定期间内申报债权，说明其性质或数额；担保标的物为破产债权人占有的，管理人要求提示标的物进行估价时，破产别除权人应予以配合不得拒绝。管理人如能全额清偿其债务数额的，破产别除权人不得拒绝管理人取回担保标的物。2.破产别除权人于宣告破产后不主动行使破产别除权时，除非放弃优先权，则不得拒绝管理人对标的物的拍卖，破产别除权人只能就拍卖价款优先受偿。但破产别除权人于破产案件受理后至破产宣告前行使破产别除权的，须经法院同意。3.当债务人是以自己的财产为他人债务担保时，破产别除权人放弃优先权并不能使该债权转化为破产债权；担保标的物不足清偿的部分也不得作为破产债权对待。当债务人是以自己的财产为自己的债务担保时，破产别除权人就担保标的物行使优先权不能得到满足的部分，可作为破产债权参与分配。但在中间分配中，破产别除权人如不能向管理人证明自己已着手行使权利并说明其残余额，不能参加中间分配。4.在最后分配期间，别除权人如果未放弃别除权或不能证明已行使别除权的不足额，可从最后的分配中被排除。破产抵销权：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权适用范围：1.给付种类不同的债权，经过换价或评估后，可以抵销。2.附期限而未到期的债权，在减去和扣除相应的利息后，可以抵销。3.附停止条件的债权，不允许直接抵销，但在中间分配过程中，破产债权人可以请求破产管理人将与该项债权数额相当的金额实施提存，分配程序终结时，条件成就的，以提存额用作抵销，反之，视为破产债权不存在而不得抵销。4.附解除条件的债权，原则上可以抵销，但债权人须对破产程序终结前解除条件成就时抵销财产的返还提供担保；或者由破产债权人将其对破产债务人应清偿的财产实施提存，破产程序终结时解除条件为成就的，再行抵销。破产抵销权的限制：（不得抵销）1.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是债权人因法律规定或有破产申请一年前所发生的原因二负担债务的除外；3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。破产取回权：财产权利人主张自破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。一般取回权：第三人的财产于破产受理前为债务人占有，于破产受理后被破产管理人依法接收并仍然存在于破产财团的，该财产的权利人通过破产管理人从破产财团取回相应财产的权利。一般取回权适用范围：1.接受定作物的加工承揽人破产；2.接受货物的承运人破产；3.承租人破产；4.保管人破产；5.质权人破产；6.遗失物或失散物的拾得人破产；7.商品的代销人破产；8.占有委托购买物的行纪人破产。特别取回权：以标的物尚未被破产管理人控制为前提，且发生在双方有买卖关系的场合。1、卖主取回权：法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。要件：A、卖主已经发送货物并且货物尚在途中；B、买主尚未受领货物时受破产宣告；C、买主未付或未付清全部价款。2、行纪人取回权：行纪人受委托人的委托购入货物且将该货物发往委托人，委托人在未付清货款且未收到货物的情况下受破产宣告，行纪人享有就已发运的财产准照出卖人取回权行使取回的权利。破产撤销权：破产管理人对于破产债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益返还破产财团的权利。破产撤销权的构成要件：1.破产受理前破产人的行为致财产关系发生变动；2.有害于破产债权人的行为；3.第三人因而受益；4.可撤销行为的发生临近于破产程序的开始。破产撤销权的适用范围及效力：1.法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。2.法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。3、追回权：（1）第三人因债务人的上述行为而取得财产的，管理人有权追回。追回的财产并入破产财产。（2）受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人有权追回出资人出资不足部分。（3）债务人的董监高利用职权从企业获得的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有追回权。4、涉及债务人财产的下列行为不生效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或承认不真实的债务的。破产财产清偿顺序：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。票据的特征

（性质）

1、票据是设权证券。

是指票据权利的发生必须首先作成证券。票据作成前，票据权利不存在，票据权利是依票据的作成同时发生的。没有票据，就没有票据上的权利。

2、票据是无因证券

。权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。3、票据是文义证券

。票据所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，而不能根据票据以外的任何其他文件确定。即使票据上记载的文义有错，也要以该文义为准。4、票据是金钱债权证券。

票据所表示的权利，是一种以一定金额的给付为标准的债权，因而票据是债权证券。5、票据是流通证券

。票据可经背书或交付方法转让于他人，具有流通性，所以，票据是流通证券。一般说来，无记名票据，仅依交付就可转让；记名票据，必须经背书才能交付转让。6、票据是要式证券

。票据的作成格式和记载事项都由法律严格规定，不按法律规定作成票据或不按法律规定记载事项，会影响票据的效力甚至会造成票据无效

。7、票据是完全有价证券

。有价证券可分为完全有价证券和不完全有价证券。

票据作为完全有价证券，是指其权利与票据的占有不可分离，票据上权利的发生、转移、行使，均须依票据才能进行。票据行为的特点：1、要式性。任何一种票据行为都必须以书面形式作成，而且每一种票据行为在票据上记载的位置也都是特定的；任何一种票据行为都必须由行为人签名或盖章；各种票据行为都有一定的格式或款式。2、无因性，指票据行为只要具备法律规定的行使即自行产生效力，不稳其基于的原因关系或基础关系存在与否或是否有效3、独立性，若干个行为人在同意票据上各自所谓的票据行为，都各自一起在票据上所载文义独立发生效力。反映：a若无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力；b没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的就其超越部分承担票据责任；c票据上有伪造、变造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。4、文义性，指票据上行为的内容完全以票据上记载的文义为准。票据行为的构成要件：1、实质要件：（1）票据能力，票据能力包括票据权利能力和票据行为能力（2）意思表示2、形式要件：a书面；b签章；c记载事项：必要记载事项、任意记载事项、不得记载事项、记载后不生票据法上效力的事项；d交付票据行为的无因性是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。包括以两个方面：（2）票据行为的外在无因性是指票据行为的效力独立存在，其效力如何，完全取决于该行为在形式上是否符合票据法的要求，而不受由基础关系(特别是实质原因关系)引起的法律行为的效力的影响。持票人不负证明给付原因的责任，只要依票据法的规定，能够证明票据债权的真实成立和存续，就当然可以行使票据权利。（3）票据行为的内在无因性是指产生票据关系、引起票据行为的实质原因从票据行为中抽离，其不构成票据行为的自身内容。当形成票据债权债务关系时，原则上，票据债务人不得以基础关系所生之抗辩事由对抗票据债权的行使。票据权利的特征：1、是一种金钱债权：指票据权利是一种债权，即要求票据债务人为一定行为的请求权；票据权利的内容是请求票据债务人支付票据金额，即权利的客体只能是一定数量的货币。2、是一种证券化权利：票据权利与票据所有权统一。3、是一种无因性权利：权利人仅凭占有票据即享有票据权利，权利人对原因没有说明义务，义务人也没有审查的权利。4、是一种两次性权利：权利人可以对两个以上的不同债务人行使两次请求权。第一次是付款请求权。第二次是追索权，指权利人在付款请求权得不到实现时向付款人以外的票据债务人要求支付票据金额和其他有关费用的权利。票据权利的善意取得的构成要件：持票人依票据法规定的权利取得方法，从无处分权人手中善意取得票据权利。①取得人必须从无处分权人处取得票据。无处分权人指对票据权利不享有处分权的人，主要包括通过盗窃、欺诈、胁迫等非法手段持有、拾得票据的人以及依原持票人的意思占有票据但不享有处分权的持票人。无处分权人还须是取得人的直接前手。②取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据。即背书交付、单纯交付的方式。汇票、本票只有已背书交付转让，支票则既可依背书交付转让，也可依单纯交付转让。③取得人在取得票据时必须是善意的。善意是没有恶意或重大过失。④取得人必须给付了相应的对价。票据法律关系与票据基础关系的区分票据法律关系票据基础关系产生基于票据行为发生由票据法直接规定是否须持有票据内容是票据权利义务关系，它与票据密切相关、不可分离，权利人行使票据权利以持有票据为前提不需要种类发行关系、背书关系、承兑付款关系、保证关系预约关系、原因关系、资金关系调整法律由票据法调整民法调整联系1、票据法律关系以票据基础关系为前提。票据的签发、取得、转让应当有真实的交易关系和债权债务关系。2、票据法律关系一经形成即与基础关系相分离，基础关系是否存在、是否有效不影响票据关系的效力。3、票据关系因一定原因失效也不影响基础关系的效力。保险法的基本原则一、最大诚信原则。1、对投保人而言，诚信原则主要表现为应当承担的二项义务：（1）诚实告知。在订立保险合同时投保人或被保险人必须将其所知的有关保险标的的重要情况如实向保险人陈述。（2）信守保证。在保险合同约定中，投保人担保对某一事项的作为或不作为，或担保某一事项的真实性。2、对保险人而言，诚信原则也表现为其应当承担的二项义务：（1）订立保险合同时，将保险条款的全部内容明确告知投保人，特别是保险人的免责条款；（2）保险人应拥有足额的偿付能力履行约定的支付保险金的责任。二、保险利益原则保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益的成立需具备三个要件：（1）必须是法律上承认的利益，即合法的利益；（2）必须是经济上的利益，即可以用金钱计算的利益；（3）必须是可以确定的利益，即其利益已经确定或者可以被确定。三、损害补偿原则。包括两方面：（1）只要发生保险责任范围内的损失，受损方有权按照有关规定获得全面而充分的赔偿。（2）赔偿数额应以实际损失为限，投保人或受益人不能通过损失赔偿而获得更大的利益。赔偿原则适用于财产保险，原则上不适用于人身保险。四、近因原则。造成保险标的损害的主要的决定性的原因是近因。近因原则是确定保险人对保险标的的损害是否负保险责任以及负何种保险责任的原则。只有当近因属于保险责任，保险人才赔付保险金。五、自愿原则。保险法律关系的当事人有权根据自己的意愿设立、变更或终止保险法律关系，不受他人干预；投保人有权选择保险人和保险的种类、保险的范围、责任等。六、公序良俗原则保险业具有较大的商业风险和社会风险，国家对保险业实行较深程度的监督，以维护社会公共秩序和公共利益，保险业也要求各方当事人遵守社会公德，服从善良风俗，不得损人利己，我国保险法第4第规定“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”保险合同的分类1、保险标的的属性（1）财产保险合同：以财产及其利益为保险标的的保险合同。（2）人身保险合同：以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。2、保险价值在保险合同中是否预先确定（1）定值保险合同：双方当事人在订立合同时已经确定保险标的的价值，并将其明确记载于合同中的保险合同。发生事故时，以确定的保险价值为基础计算保险金。（2）不定值保险合同：保险双方当事人在定力合同时不预先确定保险标的的保险价值，仅载明