第八章法的演进

第八章

法的演进概述（一）法的演进阶段划分1．法的演进的含义法的演进包括“法的起源”和“法的发展”两大

阶段：法的起源，是法从无到有的演进过程；法

的发展，是法在产生之后由低级形态向高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。法的历史类型所谓法的历史类型，就是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，依其经济基础和阶级本质所作的基本分类；凡是建立在同一经济基础之上，反映同一阶级的意志并由同一性质的国家所创立的法，便属于同一历史类型。四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。4．法的演进与法的精神、原则及法的本位法的演进，同样是法的精神、原则及法的本位的演化过程。从各个历史时期法所反映的社会文化内容、法的出发点和法的重心看，法的演进，迄今为止大体上又经历了三个时代：①义务—团体本位时代。②权利本位时代。③社会(责任)本位时代。5．法的演进是法的实质与形式的理性化的过程。德国思想家马克斯·韦伯依据法的实质和内容与理性之间的关系将法分为四种类型：形式非理性的法、实质非理性的法、实质理性的法和形式理性的法等。韦伯认为，法的演进就是从非理性向理性，从实质向形式的方向发展。（二）法的演进的式样1．在世界范围内，法律并不是在各地域同时形成的；恰恰相反，由于各个地域的文明成熟时间有早有晚，国家的建立有前有后，法律的产生和发展就存在着时间上的差别。法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。随着上

述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴

心文明在边缘地域—国家间的流布，法律文化的流传和变异也就不可避免。法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性，同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。（三）法演进的动因1．法的演进的经济动因法总是在一定的社会物质生活条件下生成和发展的，法的内容也受物质生活条件所决定。法的演进与社会基本矛盾运动,社会基本矛盾运动是法的起源、发展和演变的根本原因。法的演进与地理环境。法的演进与人口因素。2．法的演进的政治动因法的变迁受制于政治制度的变迁。法的演化取决于一定的政治关系的状况。法的类型更替的直接条件是政治变革或社会革命。3．法的演进的文化动因（1）法律史和文化史的研究几乎都揭示了一个相同的事实：法的起源是人类文化进化的结果，法的发展与每一地域、国家和民族的文化的发展相关联。对那些在独立的环境系统中生成和发展的法律体系而言，法律实际上是一个民族文化创造的一部分，它们体现着这个民族的精神品质。无论是法系的差别，还是具体的法律制度、法律原则的特性，事实上都是由民族的文化类型塑造的。（四）法的未来发展1．“法的消亡”理论（1）马克思主义法学认为，法是一个历史的范畴，它不是从来就有的，也不是永恒存在的。它是特定社会的历史现象，始终与阶级和国家的历史命运相联系。法随着阶级和国家的产生而产生，也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运，逐步走向消亡，这是历史发展的必然结果。（2）马克思主义经典作家(如马克思、恩格斯、列宁)的著作中并没有“法的消亡”(withering

awayof

law)一语，而所谓“法的消亡”理论不过是马克思主义经典著作中关于“国家消亡”理论的推衍。2．法的演进所面临的时代问题（1）“法的消亡论”是对法的历史演进和发展之根本规律的概括，但它并不完全代替法理学对每个时代所面临的法律演进和发展问题所作的实证研究或价值研究。从世界范围看，法经过历史上若干世纪的演进和发展，到了当代，它实际上有着较以往的时代

(例如19世纪及其以前)更为复杂的社会经济、政治和文化背景，也面临着更为复杂的时代问题和矛盾。对于“非西方后发展国家”(如中国)而言，它们的法律的发展则可能遭遇更为特殊的多重社会问题和矛盾。（五）法的未来演进的趋势1．法治是世界各国发展的一个目标从总体上看，随着科技文明的不断进步，市场经济的发展，政治民主的建立和民众权利意识、主体意识的增强，实现法治成为世界各国(尤其是非西方后发展国家)法的发展的一个目标。“法治化”绝不是指法的“一元化”或“一体化”。2．法的未来演进还将表现为法律体系结构和具体的法律制度及原则的变化。关于法律体系结构的变化，可以肯定的是，随着未来社会经济、政治和文化生活的日益复杂化，一些新的法律子部门将不断产生，而另一些传统

的法律部门也将不断膨胀，以至构成整个法律体

系的主要部分。未来社会情势的变更，未来法律精神、价值观念的变化，会使当代一些通行的法律原则、法律制度得以补充、修改或废止。（六）网络空间与法律1．网络空间的定义（1）网络空间或者称“赛博空间“赛博空间”这个词是加拿大科幻小说家威廉·吉布森(W.Gibson)于

20世纪80年代中叶首先使用的。”Cyberspace”就是利用电子计算机、互联网络和远程通信技术以数据存储和交换为方式构筑

的一个非物理空间，也有人称之为“虚拟世界”。网络空间与真实世界不同，它没有以地域为基础的边界。2．网络空间的结构网络空间包含被称为数据高速公路的互联网络以及将其连接起来的支撑实体，它主要涵盖以下四个领域：在线服务。公告牌系统(BBS)。局域网(或非公开系统)。计算机网络。3．电子数据的法律地位及保护（1）电子数据的定义①电子数据(DATA)是以物理方式存储在计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料。②电子计算机数据是一种信息，具有重复性、易修改性和主体利益的复杂性等特点。③在传统法律领域，电子计算机数据信息是作为

“物”，还是作为“权利”或其他受到保护并不十分清楚。（2）知识产权中的电子数据。知识产权领域的电子数据所产生的法律问题主要有：①计算机数据作品的版权保护。②作为专利的电子计算机数据。③域名抢注。（3）电子数据处理在司法和行政管理领域的应用主要在以下几个方面：①通过法律数据库，法律信息系统等的开通介绍和提供法律信息；②日常工作尤其是行政管理的自动化；③建立重大事项登记数据库等；④判决与自动执行支持。（4）在法律上解决由于电子数据处理在经济和行政中的应用带来的问题，特别是自动化营运业务、风险归责、废除纸张的影响等尤为重要。主要表现在：①电子数据交换——电子营运数据交换，电子合同成立及效力；②电子“文件”及其证据价值；③电子签名的方式及识别；④网上购物所产生的“交(支)付”、转移占有及其风险责任。4．网络化与隐私权互联网管制的必要性互联网管理的方式：①是采取控制计算机网络国际联网出入口信道的方式；②是通过制定专门调整计算机互联网络的国内立法的方法来进行管制；③是有的国家通过积极尝试和推进网络业界的行业自律，来实现网络管理的目标5．网络上的隐私权（1）网络隐私权的内容①通信者身份的保密，即所谓“匿名通信”。②通信内容的安全和保密。③个人计算机内部资料的安全，包括在系统遭到入侵时个人资料的安全，甚至在遭到没收时也能够保证个人资料的安全；④个人生活的安宁，包括信息垃圾和网络成瘾对个人生活所造成的负面影响。（2）网络隐私权与网络管制虽然网络隐私的保护是非常重要的，但是大多数国家的政府在网络管制方面的态度日趋强硬。6．网络交易的合同效力（1）网络交易订立合同①将网络作为一种信息传递的手段来完成合同订立的整个过程。②直接为网络交易服务，即交易的内容也是通过网络的传递的。电子合同的合法性《中华人民共和国合同法》第11条规定合同的“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。交易的课税问题7．链接（1）定义互联网技术的出现给信息快速传播提供了现