从神话思维角度分析中国古代法律与战争

从神话思维角度分析中国古代法律与战争

作为祖先的集体无意识行为，神话思维对形成民族文化心理具有特别重要的意义。可以说，这是后代民族文化心理发展的“基因”。这种既深且巨的影响,往往也会在社会制度层面保留下明显的痕迹。本文的主要旨趣,就是试图根据流传至今的反映先民法律文化心理的文字符号及其他传说资料,破译与揭示中国古代法律起源中的若干问题,以祈方家教正。一、关于“兵刑同制”著名学者钱钟书在分析了大量文献资料后指出:按兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。“刑罚”之施于天下者,即“诛伐”也。“诛伐”之施于家、国者,即“刑罚”也。兵之与刑,二而一也。在中国法史学界,对中国古代法律与战争之关系。也多有论述。青年学者张中秋在新著《中西法律文化比较研究》一书中指出:“所谓‘刑始于兵’,也即法律是在战争中形成的。”1并进一步认为:“中国古代的法主要是刑,刑主要是借助征战这种特殊形式而形成的,这就意味着中国古代的法有一些不是通过征战的途径出现的。”2对此,中秋君作了甚为坚实的论述,大致是持之有故、言之成理的;从而把“兵刑同制”的提法推进一步。马小红先生也认为:“中国古代法律的源头是祭祀与战争。”3上述诸家的论述,是可以成立的;也相当精辟地道出了中国古代法律起源的特殊途径,揭示了中国古代社会之重刑轻民的法律发展的文化“基因”。后来,在奴隶及封建制社会,统治者修律之重刑法;作为司法审判官吏的名号:司寇、大理、士师、廷尉等与军官的关系;汉代班固《汉书·刑法志》由战争而法律,杜佑《通典》以兵制附刑后的思维模式,也比较典型地反映了古人对战争与法律关系的基本看法。这里,我们只想从神话思维角度来分析一下中国古代法律与战争的关系。相传蚩尤与三代“五刑”的形成有莫大的关系。据《尚书·吕刑》记载:蚩尤惟始作乱,延及于平民,罔不寇贼,鸱义奸究,夺攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓刵椓黥。越兹丽刑并制,罔差有辞。宋罗泌《路史·后纪》注引《世本》:“蚩尤作五兵:戈、矛、戟、酋矛、夷矛。”《史记·五帝纪》注引《龙鱼河图》:“蚩尤兄弟八十一人,并铜头铁额。”《山海经·北大荒经》:“蚩尤作兵伐黄帝。”神话学者丁山先生指出:“他能作兵伐黄帝,当然是中国古人所惧怕的战神。”4叶舒宪先生认为:蚩尤是刑神,“蚩尤不光是五兵的创造者,还是五刑的首创者,这就使他同司天之刑的西王母和蓐收(作者按:刑神)在功能上彼此认同了。”5这则关于蚩尤的神话传说,也清楚地告诉我们:蚩尤既是战神又是刑神;既制五兵又作五刑;五兵则既是武器又是刑具。说明在中国古代,法律与战争是密切相关的。“刑始于兵”是可以信据的。二、“建立中国古代司法之图腾”说史前传说时代神话中另一位引人注目的刑神,就是大名鼎鼎的皋陶。《管子·法法》:“舜之有天下也,……皋陶为李(作者按:李,理,古代治狱之官,即今之法官也).”《竹书纪年》:“皋陶作刑。”特别引起我们注意的是皋陶的形象。《淮南子·修务》:“皋陶马喙,是谓至信,决狱明白,察于人情。”《淮南子·主术》:“皋陶瘖而为大理,天下无虐刑。”《荀子·非相》:“皋陶之状,色如削瓜。”《白虎通·圣人》:“皋陶鸟喙,是谓至诚。决狱明白,察于人情。”6黄岩柏先生把这些描述概括为:皋陶,皮肤绿色,嘴巴象马,或象鸟,总之是长而突出。7我们来比较一下皋陶与解廌的长相,东汉王充《论衡》:皋陶之时,有解廌者如羊而一角,青色,四足,性知曲直,识有罪,能触不直。皋陶跪事之,治獄,罪疑者令羊触之,故天下无冤。《苏氏演义》:“毛青,四足,似熊,性忠贞。见斗则触不直,闻之则咋不正,古之神人以献圣帝。”8这种解廌神兽的相貌,与皋陶的形象何其相似乃尔。据此,我们推断:其一,皋陶抑或就是中国古代司法之图腾;其二,皋陶抑或是一位“巫法”,在治狱时装扮成正直神明的解廌,假托神意决断狱讼。应该说,两者均有可能。关于皋陶,丁山先生也另有非常精辟的考释:古人遇到法律问题,就会提到这位“德之不建”专弄刑罚的皋陶。皋陶,纪年作咎陶,楚辞作咎,似无正字。9并且进一步考证认为:咎,即为,亦即大鼓;咎,作罪解,,作忧释;“马喙”,当是“播”的写照;“削瓜”当是“鼓”的象征。从而认为:盖古代有罪过之忧者,人得鼓鼗而攻之。因此,“咎”有刑罚的威权,人们遂以刑官为“皋陶”了。……鼓,在古代传说不但可以声讨罪恶之人,亦且可以惕统治阶级免蹈于罪戾。擂鼓助威,以惕敌人与罪人。古人也有以善啸猛兽助威的,《山海经·西山经》:“豹尾虎齿而善啸。”并且,以威行刑助战,也成为中国古代统治阶级征伐与行刑的基本文化心理,“刑的存在是为了使人畏威,从而慕德。”10《左传·僖公二十五年》:“德以柔中国,刑以威四夷。”《国语·鲁语》:“刑,五而已,无有隐者,隐乃讳也。大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用铣笮;薄刑用鞭扑,以威民也。”这也造成中国古代法律文化中“礼法结合”、“德刑并用”及“宽猛相济”的心理基础.三、“法”与“正义”在世界各地初民社会,都曾经有过一个神判法时代,衡之中国古史,也不例外;中国古代的基本法律观念,当系脱胎于先民的神判活动。“法”的古体字为“”,《说文·廌部》:“,刑也,平之如水,从水:廌,所以触不直者去之,从去。”《说文》又说:廌,解廌,兽也,似山牛,一角;古者决讼,令触不直。古者,神人以廌遗黄帝。黄帝曰:“何食?何处?”曰:“食荐。夏处水泽,冬处松柏。其他古代文献对此多有描述,如《论衡》、《述异记》、《苏氏演义》、《神异记》等。不仅如此,在中国古代治狱官吏的法袍上,也纹绣之,近人陈树德《说文稽古篇》说:“前清凡执法者,犹用獬豸为补服。”可见,影响很深。《墨子·明鬼》:昔者,齐庄君之臣有所谓王里国、中里徼者。此二子者,讼三年而獄不断。齐君由兼杀之恐不辜,犹兼释之恐失有罪。乃使之人共一羊,盟齐之神社,二子许诺。于是泏洫,羊而洒其血。读王里国之词既已终矣,读中里徼之词,未半也,羊起而触之,折其脚祧神之,而稿之,殪之盟所。当是时,齐人从者莫不见,远者莫不闻,著在齐之春秋。以上资料表明:(1)中国古代“法”字起源于初民社会的神判,至少反映了神判的遗迹盖无疑问。(2)古人以神兽为“法官”(正象皋陶作为“巫法”,装扮成神兽一样),令决疑狱,这一方面表明了古人似乎认为人的智慧或有不足,所以求诸神兽,以祈沟通神意,此神兽则为神人之间的中介。另一方面,对于疑狱,求诸神意,也反映古人努力使每个案件都能得到公正的解决,这是一种对法的终极目的追寻的体现;因为,古人相信,神是公正无私、明察秋毫、至高无上的,所以,中国古代原初“法”字(及法观念)也具有西方所谓“正义”的意蕴。古文字学者臧克和认为:“法”字的含义即为“正”;他说:“《说文解字·廌部》‘’字下所收录的古文‘法’写作,即由‘正’构形。”11同时,“古代的‘法’和‘德’原本是一致的。就等于说,在道德价值观念起源的时候,‘法’与‘德’原本是统一的。”那么,“德”的本义是什么呢?臧克和先生指出:“‘德’在初有‘正直’之义。”12为什么通过神谕宣示的决断具有正直的意蕴呢?他说:“中国古人相信,鬼神才具有这种德性。换言之,天或鬼神就是正直的。”13人类学家也已指出:“在道德方面,原始至上神都是正直的,……道德律的制定者,也因为他就是道德的来源。”14前苏联学者涅尔谢相茨指出:在“荷马社会”,希腊人的观念已经把法与正义紧密地联系在一起。15那么,这种“法”与正义是如何结合的呢?日本学者滋贺秀三指出:欧洲所谓“法”,是在特定的诉讼案件中形成的“正义之结果”,因此,西方“法”的本义就是“正义”,而且这种“正义”体现了最高的神意。16表现在文字上,拉丁文Jus、法文Droit、德文Recht、意大利文Diritto、俄文∏раво等,均有两义:一是法,一是正义。(3)《说文》对“法”之诠释切合古义,于史可证,也具有充分的法人类学的依据,为后人揭开中国古代法文化保留了珍贵的资料。在中国古代,法、律、刑三者可以相互训释。《尔雅·释诂》:“刑,法也”;“律,法也”;《说文》:“法,刑也”;《唐律疏议·名例》:“法,亦律也,”梁治平先生指出:从时间顺序上看,我们今天称之为古代法的,在三代是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则主要是律。从三者之间关系看,它们之间没有如Jus和Lex那样的分层,更不含有权利、正义的意蕴。……三者的核心乃是刑。17这种观点犯了一个致命的约化论的错误。上文已经指出,中国古代的“法”字,在原初意义上包含了“正义”观念,而且也是通过司法来实现“正义”,不可能全无“权利”内容.只是随着国家政权在腥风血雨中诞生,暴力作为一种统治工具被过分强化,中国古代原初具有的“公平”、“正直”等体现“正义”意味的“法”渐次湮没不彰,东汉许慎《说文》的观点似乎倒成了奇怪的例外;实际上,上文引征的关于皋陶治狱的神话传说资料,同样也说明中国古代法官决狱定讼也曾经以追求“正义”为目标。但是,为什么原初体现了“公平”与“正直”的“法”观念,后来却湮没不彰了呢?其原因何在呢?我们认为,原因主要在于:(1)中国古代国家起源与部落之间的征伐战争密切相关,视法律为战争的一种手段,上文已述,从略。(2)中国古代论“法”最多的法家(其他各家亦然)往往视“法”为刑,从而导致原本具有“正义价值内含的“法”,蜕变成为唯有“兴功惧暴”和“定分止争”色彩的“刑”。中国古代的所谓“以法治国”,也就实质上蜕变为“以刑去刑”。中国古代思想家及统治者对于法律的这种功利主义、实用主义诠释和利用,终于断送了关于“法”的“正义”内涵。(3)中国古代社会以身份为基础、缺乏民主因素的宗法专制政权,也是在根本上与“正义”及“权利”为内容的“法”观念格格不入的,使其无由存身。(4)中国古代先民对现实生活的关心与对祖先的崇敬,从根本上摆脱了盛行一时的神权法和神判法。这就使中国古代法律具有极为浓厚的世俗色彩,而这种世俗性最主要是表现在国家政权对于社会的强有力控制;如此,对于违之者处以刑罚,乃是最后的保障措施,也是极为顺理成章的。(5)最后,随着宗周伦理型政权的建立,对于法律,一方面保留了暴力特征;另一方面,则进行伦理化改造。《荀子·成相》:“治之经,礼与刑。”则是对此最为简洁的概括。其后,又在儒家的泛道德主义的诠释下,原初的“法”观念也受到深刻的影响,“正义”及“权利”观念被最后清除殆尽。四、刑杀或死死《尚书·甘誓》记载着夏朝的一条法律:左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖;不用命,戮于社,予则孥戮汝。神话学者丁山解释说:“古代习惯,不但献战俘于国社;即使自己国家的士卒,有在出征时犯法违命者,凯旋之日也同俘虏一样的僇之于社,社。居然成了军法裁判所在了。18为什么要“赏于祖,戮于社”呢?如果从中国古人关于阴阳的神话思维角度作一番阐释,将有助于问题的揭破。何新先生指出:“阴阳哲学,实际上正是一种导自于原始生殖崇拜的哲学。”19这个“社”是什么呢?何新先生接着说:“社既是一个宗敬的寻根之所,又是祈年、祓灾、献俘的神坛。”“社神实际上是一位女神。”20《礼记·郊特牲》:“社,祭土而主阴气也。”“女神”主“阴气”,实质上就蕴含着刑杀、象征着死亡。叶舒宪先生指出:所以“阴”元素的拟人化形式往往表现为月神,主管生与死的女神、阴间女神,凶杀女神或复仇神。因为这几类女性神的原型意蕴均以阴与死(杀)为主,所以……对她们的祟拜与祭祀时常具有杀牲血祭乃至人祭的色彩。21上文提到的“献俘于社”,往往便是杀俘祭社;“戮于社”,恐怕也有此特点。《左传·襄公二十六》载云“古之治民者,劝赏而畏刑,恤民不倦。赏以春夏,刑以秋冬。”《礼记·月令》言之更详:孟秋之月,命有司,修法律,缮囹圄,具桎梏,禁止奸,慎罪邪,务搏执,命理瞻份、察创、视折、审断决獄讼必端平,戮有罪,严断刑,天地始肃,不可以赢。仲秋之月,乃命有司,申严百刑,斩杀必当,毋或枉桡。枉桡不当,反受其殃。季秋之月乃趣獄刑,毋留有罪。到了汉儒董仲舒对此更是大肆宣扬:天之道,春暖以生,夏暑以养,秋清以杀,冬寒以藏,暖暑清寒,异义而同功,皆天之所以成岁也。圣人副天之所行以为政,故以庆副暖而当春,以赏副暑而当夏,以罚副清而当秋,以刑副寒而当冬。庆赏罚刑,异事而同功,皆王者之所以成德也。庆赏罚刑与春夏秋冬以类相应也,如合符,故曰王者配天。谓其道天有四时,王有四政,四政若四时,通类也,天人所同有也。庆为春,赏为夏,罚为秋,刑为冬,庆赏罚刑之不可不具也,如春夏秋冬之不可不备也。在汉代,这种思想通过皇帝的诏令,逐步制度化,影响极为深远,以后历代莫不如此,而成为中国古代司法制度之一大特色。所以产生这种关于刑杀的观念与制度,学者认为:“答案只能是:史前人类神话思维的拟人化类比逻辑早已在秋天的景象与生命的衰老和死亡之间建立了牢固的象征联系。”22又说:“正如树木与禽兽须‘以时’(作者按:指天体四时运行)杀伐,对人的刑杀也有规定时间,那便是阳衰阴盛之时。”23以此应合宇宙运行规律,被称之为“天刑”(即“替天行道”也)。24可见,中国古代诉讼制度中的“行刑时令”制度,源自于极为古老的神话思维方式,此深可注意者。五、周人对“五”的崇拜《尚书·吕刑》载云:“苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜。爱始淫为劓、刵、标、黥。”虽说“五刑”,实只见四种,张警先生认为:“没有提到‘大辟’,可能因为大辟不是苗人所独创。”25商周两代均有“五刑”之说,这在文字方面已经得到证实,学者考证以为“甲骨文中墨、劓、宫、剕、大辟五刑具备”26。如此,则商周两代刑罚之数均为“五”;但是,何以以“五”为数呢?东汉《白虎通·五刑》释之曰:刑所以五何?法五行也。大辟,法水之灭火;宫者,法土之壅水;膑者,法金之刻木;劓者,法木之穿土;墨者,法火之胜金。据此,似乎“五刑”之定名得源于“五行”;然则,这只是附会之说,不可信据。丁山先生指出:“以余考之,殷商时代,有‘五刑’之实,而无‘五行’之名;”又说:“余故谓‘五行’共名,实蜕变于‘五刑’。”27原因何在呢?丁山先生只说“刑、行两字,古代当相通假”28没有进一步解说,甚为遗憾。学者何新认为:“五行”形成于晚周战国之际;29叶舒宪先生也认为“五行说最早出现于战国时期”30,此在学术界已成定论。据以上三位专家的考证看,中国古代“五刑”之定名不可能出自于“五行”观念,这大概是没有疑问的了。但是,中国古代刑罚之数何以用“五”,这个谜底仍然没有最终揭破。根据何新先生的研究,以“五”为数,出于中国人对“五”这个神秘数字的崇拜:在西周典籍中,多以五概称多数。例如《尚书·益稷》所言之“五采”、“五道”、“五声”、“五言”、“五服”、“五长”,《禹贡》所言之“五采”,《多方》言之“五祀”,《吕刑》言之“五刑”,《尧典》言之“五典”、“五礼”、“五周”,《周礼》中所言之“五官”、“五众”。“五味”、“五谷”、“五药”、“五气”、“五声”、“五色”等等。又五字音通无,五、无均有极意。《说文》:“无,丰也”、“数之积也。”认为“无”(五)以上之数即为无限大。这种观念,似亦是上古以五为多观念所遗之残迹。在考释周人的宗教观念时,何新指出:“周人名四季为春夏秋冬,则根据于农业生产;”但是“在西周、周人仍只祭四方神;”“逮于晚周,四方神转化为东西南北四帝.……自周人把‘五’的数字崇拜观念注