法学-论正当防卫的界限认定

论正当防卫的界限认定摘要：在现实的司法实践中，不法侵害常常存在，相对应的，正当防卫和防卫过当也见怪不怪。但是在法理上，很多案件本来应该认定为正当防卫的，却被认定为防卫过当；本来应该认定为过失犯罪的，却被认定为故意犯罪，同样，也有本应该被认定为故意伤害的，被认定为正当防卫。可见，正当防卫与防卫过当的界限过于模糊，因此一个案件的公平正义往往取决一个法官的自由裁量。但是当今社会的导向从防卫过当的标准由“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”，可见，立法修改的目的意在放宽正当防卫的成立标准，放开公民的自力救济权，鼓励、引导人们勇于和不法侵害作斗争。当今的社会需要是放宽正当防卫限度的，如“昆山反杀案”，在短短五天的审判期间，于海明从砍杀到反杀，从故意伤害到正当防卫，从犯罪嫌疑人到无罪释放，他的经历跌宕起伏，但是里面反应的问题，却值得我们去深思：究竟正当防卫的界限认定在哪里？本文将采取全新的角度与观点去分析正当防卫与防卫过当的界限认定。关键词：正当防卫防卫过当界限认定防卫限度OntheBoundaryDeterminationofSelf-DefenseAbstract:intheactualjudicialpractice,illegalinfringementoftenexists,andcorrespondingly,self-defenseandexcessivedefensearenotsurprising.However,inlegaltheory,manycasesthatshouldhavebeenidentifiedasself-defenseareidentifiedasoverdefense;thosethatshouldhavebeenidentifiedasnegligentcrimeareidentifiedasintentionalcrime;onthecontrary,therearealsocasesthatshouldhavebeenidentifiedasintentionalinjury,whichareidentifiedasself-defense.Itcanbeseenthattheboundarybetweenjustifiabledefenseandexcessivedefenseistoovague,sothefairnessandjusticeofacaseoftendependsonajudge'sdiscretion.However,today'ssocialguidancehaschangedfromthestandardofexcessivedefensetothestandardofsignificantdamagecausedobviouslybeyondthenecessarylimit.Itcanbeseenthatthepurposeoflegislativeamendmentistorelaxtheestablishmentstandardofself-defense,freecitizens'righttoself-help,encourageandguidepeopletofightagainstillegalinfringement.Today'ssocietyneedstorelaxthelimitofself-defense,suchas"Kunshanantimurdercase".Duringthefive-daytrial,YuHaimingexperiencedupsanddownsfromkillingtoantikilling,fromintentionalinjurytoself-defense,fromcriminalsuspecttoacquittal.However,theproblemofresponseinitisworthpondering:whereistheboundaryofself-defense?Thispaperwilltakeanewperspectiveandpointofviewtoanalyzetheboundarybetweenjustifiabledefenseandexcessivedefense.Keywords:JustCauseExcessivedefenseBoundarydeterminationDefenselimit目录29889第1章引言 第1章引言1.1选题背景与意义正当防卫作为刑法的一项排除犯罪性的刑罚特别制度，他的意义在于保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害、犯罪分子使之不敢轻举妄动和鼓励公民同正在进行的不法侵害做斗争，同样也要防止防卫权的滥用。因此正当防卫既要保护见义勇为者的合法权益和弘扬社会正气，又要通过防卫过当等规定，防止防卫权的滥用，这样的立法目的给司法实践带来相当大的难度。正当防卫的界限含糊不清，给司法实践带来极大的压力。在之前发生的“邓玉娇案”“于欢案”“昆山反杀案”等，反映了很多社会问题，也带来很多人和学者们的激烈讨论，如有的人说“昆山反杀案”，当事人不该判正当防卫，应当是过当，有的人说设身处地应该是一种紧迫的情况，当事人将其反杀具有正当性，笔者认为应当是正当防卫，但是观点与他人的并不一致，接下来会在下文进行展开。1.2国内研究状况笔者不打算将国外的研究状况写进本文，因为笔者认为法律问题与国家的国情息息相关，在正当防卫的界限认定的问题上更是如此。因此在看了国内的论文，我列举了自己的一些看法，如在肖崇林的硕士论文《防卫过当之认定一傅良华故意伤害为例》肖崇林《防卫过当之认定--以傅良华故意伤害案为例》，兰州大学，硕士论文，2~5肖崇林《防卫过当之认定--以傅良华故意伤害案为例》，兰州大学，硕士论文，2~5页。姜新平、姜保忠《论正当防卫的界限--昆山“于海明案”于聊城“于欢案”的比较》，河南警察学院学报第28卷第4期。第2章正当防卫的概述2.1正当防卫2.1.1正当防卫的定义首先，正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。无限正当防卫，又称"特别防卫",是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。2.1.2正当防卫的构成要件成立正当防卫的构成要件，在我国主要有四条件说、五条件说和六条件说。笔者采用目前通说，即五条件说。如下：（1）起因条件：现实的“不法”侵害。其一，不法侵害必须是来源于“人的行为”（包括人教唆动物实施的侵害行为）。单纯的来自动物的不法侵害，不能成为正当防卫的对象。动物伤害人，只有是在人的教唆之下，或者主人没有管理好动物的情况下，才能认定为“人的不法侵害”，可以成为正当防卫的对象。其二，“不法侵害”既包括违法行为，也包括犯罪行为；既包括作为犯，也包括不作为犯，违法行为与犯罪行为的界限并不太明确，因此对于不法侵害人而言，很难判断不法侵害是属于违法行为还是属于犯罪行为，所以，不管是违法行为和犯罪行为，只要是紧迫性的侵害，都可以成为正当防卫的对象。其三，不法侵害仅限于那些紧迫性、攻击性和破坏性的不法侵害，即不法侵害必须在原则上对人身或财产具有紧迫性的侵害。对于贪污、受贿和行贿这几种类型的犯罪，并不具有紧迫性，只需要通过其他有关部门等进行揭发、检举，同样可以解决问题。对于有些不法侵害的对象是不具有明确被害人的国家和社会利益时，应该限制其适用范围，避免人人都凭借“社会正义”以“警察”自居，这样反而不利于保护国家和社会利益。但是如果侵害在危害国家和社会利益的同时，危害个人的利益时，可以对其进行正当防卫。其四，“不法”侵害应该从客观上被理解，即防卫人对不法侵害人的认识并不够全面，对其的责任能力，主观方面等，只能看到客观方面，即未达到责任年龄的人、没有故意或者过失的侵害，都能对其实施正当防卫。其五，“不法”侵害必须是现实上的不法侵害，不能是行为误以为的侵害，不然就构成假想防卫。（2）时间条件：“不法”侵害正在进行，指侵害已经开始，如果犯罪行为还没开始“着手”，很难说得上是具有紧迫性，行为可以采取拨打110等其他途径，而不需要对不法侵害人进行侵害的方法。同样，需要侵害还未结束，还未结束的判断是法益不再处于紧迫的侵害和威胁中，也就是不法侵害已经不可能再对行为人造成损害或者威胁法益。财产犯罪的防卫时间可以延长，但是人身的权利受到侵害的的防卫时间不能延长。（3）主观条件：具有防卫意识。即防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态，包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，即认识到不法侵害正在进行；防卫意志，即防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。（4）对象条件：针对不法侵害本人。其一，可以针对不法侵害人的人身进行防卫，可以对不法侵害人的财产进行防卫；其二，防卫行为必须在客观上能被认为是犯罪的客观行为，如果一种行为在客观上根本不能被视为犯罪的客观行为时，也就是直接否认犯罪的成立，不需要利用正当防卫这以违法阻却事由。（5）限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重大损害。限度的内容会在下文进行下一步展开。2.2防卫限度2.2.1防卫限度的定义防卫限度是正当防卫所需要制止不法侵害行为的必要限度。防卫限度包含两方面的含义，一方面是限，是对行为进行限制，正当防卫行为应该被限制；另一方面是度，是一种程度，一种限度，即防卫人所采取的防卫行为所能达到的一种程度以及本身应该受到的限度。因此，防卫行为必须适度，如果超过了必要限度，就不属于正当防卫，而属于防卫过当，造成不应有损害构成犯罪的，应当负刑事责任。在刑法理论上，关于防卫限度主要有以下几种观点：1、基本适应说，防卫行为和侵害行为必须基本适应。2、客观需要说，只要防卫行为是为制止不法侵害行为所必需的，就没有超过限度。3、折衷说，认为基本适应说和客观需要说各有片面之处。认为正当防卫的必要限度是足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度。2.2.2防卫限度的意义在当今正当防卫这一项私力救济的权利逐渐被大家熟知的情况下，明确的防卫限度显得尤为重要。一旦防卫限度不明确，会导致正当防卫被进行缩小解释或者滥用，本应该判处正当防卫的，被判为防卫过当；本应该是故意伤害等故意犯罪的，被判为正当防卫。正当防卫，即国家允许的防卫人在面临不法侵害的情况下，用对抗不法侵害的方法来保护自己或者他人的合法权益。而防卫限度正式这种反击行为的临界点，它是正当防卫成立的关键所在，决定着防卫行为是一种合法行为还是应当负刑事责任的行为。只有明确了防卫限度，才能保障国家机器的司法公平，伸张普罗大众的社会正义。第3章司法认定中防卫限度的问题和困惑笔者将中国裁判文书网当成资料库，在“刑事案件”界面搜索“正当防卫”为关键词进行搜索，一共检索到案件25285个，以年为单位在2015-2019年中，每年共抽取40个，共200个案件进行研究，发现其中191例均不被认定正当防卫。由以上的案件可以得到相关司法实践中的问题和困惑。3.1司法认定中正当防卫界限存在的问题3.1.1入罪时将损害结果当为防卫限度普遍认定条件根据调取的案例进行分析研究，其中大多数案件防卫人的防卫行为的限度适当却因为损害结果严重而被入罪。《中华人民共和国刑法》（以下统称为《刑法》）第20条第三款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据法条的意思，防卫过当的认定标准应该是超过必要限度并造成重大损害的，才是防卫过当。但是司法中往往只顾忌重大损害忽略了必要限度。以唐某故意伤害一案安徽省高级人民法院驳回申诉通知书，（2019）皖刑申214号。安徽省高级人民法院驳回申诉通知书，（2019）皖刑申214号。安徽省池州市中级人民法院，（2015）池刑初字第00006号。湖南省醴陵市人民法院，（2015）醴法刑初字第103号。3.1.2防卫过当中量刑不相适应在防卫过当中案件中，根据案件涉及的社会危害性和人身危险性，结合防卫过当案件自身的特点，一般能够减轻量刑的法定情节有：防卫过当、自首、立功等，酌定量刑情节有：初犯、被害人过错、坦白、偶犯、民意等。其中“防卫过当”和“被害人过错”肯定是防卫过当中的必定项，然而在检索的案例中，存在在案例是法院否认了“被害人过错”的适用，认为其与“防卫过当”重复评价，导致量刑不够精准，并且这种案件不是个例。说明司法实践中对防卫过当案件的量刑不够准确，很容易将“防卫过当”这一法定量刑情节代替了所有的法定量刑情节和酌定量刑情节。3.2司法认定中防卫过当的困惑3.2.1该不该入罪的困惑在司法认定中，我们可以发现，很多防卫行为并没有超过必要限度，但是造成重大损害后果，就被认定为防卫过当。根据《刑法》第20条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫本来就是法律赋予人们对抗犯罪的武器，是一种合法的“犯罪行为”。在防卫人遭遇紧迫性危险时，你无法让防卫人有明确的损害结果认识，只要行为人没有超过必要限度，即使造成重大损害，也不应该入罪。因此，在认定正当防卫还是防卫过当时，将标准完全放在损害结果上是不合理的。3.2.2轻罪与重罪的困惑在司法实践中，轻罪与重罪不仅仅体现在定刑情节，在量刑情节也应该分清楚轻罪与重罪。防卫过当，是正当防卫的一个过渡行为，对待其的态度不能想正常的故意犯罪那样。正常的故意犯罪的主观恶性以及社会危害性明显高于防卫过当，在当今追求“法治”的时代下，法律应该精准而非“一锅端”。正当防卫是一种合法行为，甚至是国家倡导的行为，鼓励大家勇于和不法侵害做斗争，然而防卫过当是正当防卫的过渡，其主观恶性和社会危害性小很多。往往一个防卫过当的案件，会受到民众的同情与莫大的关注，一旦一个防卫过当被判处重刑，不利于规制犯罪，往往会让人民群众寒心。因此，如果防卫过当的罪刑过重，违背了罪刑相适应原则，正当防卫就会失去原有的价值。在调取的案例分析后，发现目前考虑到被害人过错这一酌定量刑情节的案例只有百分之十几左右，其他的案件均未采纳意见。以上我们可以知道，当今司法实践中防卫过当的量刑标准太过单一，普遍存在只考虑“防卫过当”这一法定减轻量刑情节，出现罪刑不相适应的情况。第4章正当防卫界限认定困惑分析及解决建议4.1“唯结果论”的现象及建议4.1.1将损害结果当成唯一决定性依据。是否构成防卫过当，应该是明显超过必要限度且造成重大损害，然而司法实践中，只要是重大损害就被判为防卫过当。如被告人遭到被害人的追砍，被告人一刀将其重伤或者致死，被告人就构成防卫过当。被告人在对方持刀追砍的情况下进行防卫，并未明显超过必要限度，却仅仅因为重大损害结果就被入罪。在上文，笔者也列举了例子。如果坚持“唯结果论”，那么注定正当防卫的限度问题绝对是被架空的。对于《刑法》关于正当防卫的条文的不同理解，是导致“唯结果论”的根本原因。根据《刑法》第二十条的第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当是负刑事责任，但是应当减少或免除处罚”，以及第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”学界中普遍认为，第2款和第3款的是一般条款与特殊条款的关系。根据法条内容，只要是属于第3款规定中的侵害行为，一般不涉及限度问题，主要的理解误区在于第2款规定中，超过必要限度是对重大损害结果的进一步形容还是两个不同的条件。这在理论界存在较大的争议，普遍通说观点为双重条件说，即必要限度和重大损害是两个独立的条件，只有同时满足，才能构成防卫过当。4.1.2“唯结果论”的匡正在2018年12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫和防卫过当的案件。最高检副检察长孙谦介绍说，这些年，正当防卫的问题引起了社会的密切关注，起始原因虽然是孤立个案，但是却反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。针对这种现象，明确正当防卫的界限标准，给群众不安的心理一根“定海神针”，是目前司法机关一项重要和迫切的任务。在这次指导性案例中，专门阐述了正当防卫的界限和把握标准，进一步明确了对正当防卫权的保护。在陈某正当防卫案陈某正当防卫案，第十二批指导案例，检例第45陈某正当防卫案，第十二批指导案例，检例第45号。4.2轻罪与重罪的困惑分析及匡正4.2.1防卫过当行为判的过重在司法实践中，防卫过当往往被判的过重。法院往往忽略了酌定量刑情节，在防卫过当中，法定量刑情节一般有：防卫过当、自首和立功，酌定量刑情节有：初犯、偶犯、被害人过错、民意等，然而法院在审判时，认为“防卫过当”和“被害人过错”是重复评价。法院统统忽略了酌定量刑情节，存在即真理。法律将酌定量刑情节观点提出，就是为了合理，准确的判处刑罚，而非单调的只在意法定量刑情节，可以考虑酌定量刑情节，而不是完全不考虑。在调查案例中，有考虑“被害人过错”的只占少数。4.2.2防卫过当行为困惑匡正应该基于罪刑相适应原则，准确适用法定量刑情节和酌定量刑情节。防卫过当建立在正当防卫的基础之上，行为是具有防卫目的的，有的甚至是见义勇为，如果这些行为被判处过重，会影响正当防卫的实行，让社会人民感到寒心。防卫行为中的“防卫过当”和“被害人过错”应该重复评价，才能充分考虑到防卫过当行为中防卫人的防卫目的，以及对社会防卫行为的正确引导。只有法院在审判时，做出合理的处罚，才能让人民群众更加了解正当防卫行为，更好的做出与不法侵害作斗争的合法行为。第5章正当防卫界限认定在司法实践中的建议5.1我国防卫限度还不清晰5.1.1防卫限度的类比错误根据我国《刑法》第20条规定，“明显超过必要限度”中的限度很难完全认清。在当今司法实践中，往往会出现很多限度问题。如甲对乙进行拳打脚踢，乙用棍子进行防卫，将甲打成重伤，往往会被判为防卫过当。司法实践中往往认定，“棍子与刀子”“空手与工具”，就不构成必要限度，一旦不法侵害人使用棍子对你进行侵害，你所采取的工具限度不能高于棍子，不然就构成明显超过必要限度。这样的认定条件极为苛刻。试想，在不法侵害发生时，在那种紧迫条件下，防卫人的认识本来就有局限性，况且在当时的情况下不一定有完全合乎所谓“类比的工具”来做相应的对抗，防卫人在情绪紧张的情况下，要保证防卫限度，造成不必要的损害已非易事，又谈何司法实践中认定的那样，“棍子与刀子”“空手与工具”这种单调而机械的法律理解呢？5.1.2法官“息事宁人”的司法态度在我国的司法实践中，防卫人在进行正当防卫后造成被害人死亡，很容易被判为防卫过当。在我国传统观念中，人家“死人”了，那你也得有相应的处罚，毕竟是一条人命。哪怕是正当防卫的特殊规定，即正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。法官因为“息事宁人”的态度，害怕所谓的被害人家属的大闹，以及“人命关天”，往往会将防卫人无罪判为有罪，只要是出现死亡，都会将其当为防卫过当。这些法官觉得这是给死者家属的一个“交代”，这是十分不可取的。5.1.3防卫限度在司法实践中界定模糊构成正当防卫，防卫人的防卫意识很难鉴定。以“昆山反杀案”为例。2018年2月27号，于海明在昆山市震川路与刘海龙的车发生剐蹭，两人发生冲突，刘海龙下车对于海明进行殴打，在他人劝说无果的情况下，刘海龙回车上抽出一把砍刀对于海明进行砍打，在砍打中砍刀掉落，被于海明捡去，在这段时间连续砍了刘海龙5刀，刘海龙在逃回宝马车时被于海明连续追砍了2刀，但是都未中，最后刘海龙逃到离宝马车30余米处身亡。这个案件一出来引出轩然大波，两方意见争端不休，最后于海明被定为正当防卫，并且该案例被列为第十二批指导案例之一。笔者这时在想，于海明就真的应该完全被定为正当防卫吗？在于海明砍杀的前五刀之后，如果刘海龙逃走时，他不在追砍，可能双方争论不会如此激烈，但是于海明继续追砍刘海龙的行为，是否就能说明他可能对已经不再是正常的防卫目的了呢。他最后的辩解是害怕刘海龙回车上继续拿刀具反击，但是这着实有点牵强，在连续砍了五刀之后还选择继续追砍，是否能间接说明于海明可能是一心想杀了刘海龙了呢？如果是如此，那于海明在主观方面就不能单纯是防卫目的了，就在这一个点上，学界争吵不休。由此可见，正当防卫的界限本身，在司法实践中就很难鉴定。5.2如何正确审判一个有关正当防卫案件在司法实践中，一个棘手的正当防卫案件极度依赖法官的自由裁量，任何一个案件都有可能不会仅有一个唯一的处理结果，无论是刑事审判、民事审判还是行政审判，一个裁判只是意味着这可能是最后的处理结果。“不存在正确的被发现，只要是最终的就是正确的”，意思就是所有案件正确仅仅因为它是最终的，审判不是像自然科学或者社会规律那般可以推导出一个结果，唯一准确的只是你就是最终的。那么影响法官的自由裁量的，或者说限制法官裁量的因素有哪些呢？5.2.1法官自由裁量的前提法官的自由裁量需要依据法律进行，不是绝对的自由，需要依靠法律意志，是一种相对的自由，是收到约束的。同样法官的自由裁量也需要必须根据法庭已经查明的事实，“疑罪从无”，不能擅自“无中生有”，必须坚决依据已有的证据，根据法律精神做出自己的自由裁量。5.2.2法官自由裁量的限度法官的自由裁量不能被无限放大，只有一个案件在达到一定限度，之后的才是法官的自由裁量。如“昆山反杀案”中，在于海明连续砍杀的那五刀之后，没有那所谓的有争议的“继续追砍两刀”，这是法律完全可以解释说明，以及求证过程毋庸置疑的，这个案件就是正当防卫，但是延伸至后面的追砍两刀，就需要一定法官的自由裁量。因此，法官的自由裁量很关键、重要，同样有一定的限制的前提，不能所谓的“一手遮天”，随意造就冤假错案，这就是违背了法律的基本原则。5.2.3法官自由裁量的导向以“昆山反杀案”为例，在于海明追砍两刀未果，也是就刘海龙的死亡结果与于海明后面两刀无关，但是其实可以推论于海明可能已不再是防卫为目的了，因此才引发如此巨大的争议。法律解决的是社会问题，社会影响不得不考虑。法律原则上，法律裁判不能被民众舆论所控制，但是不得不承认会受影响，因为本来法律本来要解决的就是社会问题。在达到一定限度之后法官自由裁量是有受舆论影响的，甚至听过一定程度上要听取民意。还有一个法官自由裁量的导向便是国家政策和时代背景，我们现在是法治时代，同样也越来越重视公民的救济权，在之前的“邓玉娇案”，“于欢案”再到“昆山反杀案”，可以看出法律越来越注重人们的私力救济，同样国家鼓励打黑除恶，“昆山反杀案”