法学-论中国个人破产制度的必要性

论中国个人破产制度的必要性【摘要】现如今的中国，社会经济发展十分迅速，商事活动非常频繁。在以市场为主导，发挥基础作用的今天，作为促进商业发展工具的破产相关法律却仅仅适用于企业，而不包括个人主体。放眼世界各国破产法立法例，均基本确立了包括个人为主体的破产重生制度，我国现行破产制度中个人主体破产的缺位问题导致的恶果日益严峻，缺失个人破产制度，使得我国既无法对现行经济制度和商业发展提供足够的支持，也无法对个人主体的风险问题提供足够的保障。因此我国对个人破产制度的创制势在必行，探讨其必要性问题也被凸显的格外重要。第一章为问题的提出，从李妍跳崖事例中反映出个人面对风险的无力抵抗的社会现象，最终债务人因缺乏免责复权重生制度导致跑路甚至自杀的社会现实问题，个人破产制度的缺位、暴力讨债行为的泛滥和司法救济的相对滞后性，都使得债务人的合法权益受到严重威胁，同时也给社会的稳定良好运行与和谐有序发展造成重大影响。因此，当债务人在穷尽自己全部的方式方法却仍然无力偿还债务时，是否应当创设一种合乎道理的债务退出、债务人复权以及重生机制来保障其相应权益。第二章为破产制度的概括描述。讨论破产以及破产法制度，明确破产制度和个人破产制度这个研究对象的本身的各项情况。第三章叙述破产制度的历史渊源以及价值的变更状况，对破产法的内在价值的转变的探讨，表明破产法的内在价值要求，破产法价值的变动影响中国破产制度，个人破产制度建立是大势所趋，是符合破产法本身的法价值要求的，通过价值和渊源的论述，以此探究中国建立建设个人破产制度的历史合理性。第四章结合中国社会的发展，最后得出中国个人破产制度建设的必要性问题之结论。第五章为个人破产制度建设之构想，为个人破产制度建设和配置提出几点具体建议和看法。【关键词】破产法；破产法价值；历史渊源；个人破产OntheNecessityofChina'sIndividualBankruptcySystemAbstract：Withtherapiddevelopmentofsocialeconomyandtheprosperityofcommerceinthemarket,therelevantlawsofbankruptcyareonlyapplicabletoenterprises,notincludingindividualsubjects.Lookingatthelawsoftheworldonbankruptcylaw,thebankruptcyrebirthsystemincludingindividualasthemainbodyisbasicallyestablished.Therefore,theestablishmentofpersonalbankruptcysystemisthetrendofthetimes,itisveryimportanttoexploreitsnecessity.Thefirstchapterputsforwardthequestion,fromtheliyancasereflectsthesocialphenomenonthattheindividualisincapableofresistingtheriskandthenproducestheviolentcollection,finallythedebtorbecauseofthelackofthesystemofre-birthoftherightofexemptionandeventhesocialrealityofsuicide,theabsenceofthepersonalbankruptcysystem,thefloodoftheviolentdebtcollectionandthelagofthejudicialrelief,allofthedebtor'slegitimaterightsandinterestsareseriouslythreatened,butalsohaveagreatimpactonthesocialstabilityandharmony.Therefore,whenthedebtorisdoinghisbestandisreallyunabletopaythedebt,whetherareasonablemechanismofwithdrawal,reinstatementandrebirthshouldbesetuptosafeguarditscorrespondingrightsandinterests.Chapter2anoverviewofthebankruptcysystem.Introducebankruptcyandbankruptcylawsystem,makeclearthespecificsituationofbankruptcysystemitself.Thethirdchapterdescribesthehistoricaloriginofthebankruptcysystemanditschangesinthelonghistoricalprocess,soastoexplorethehistoricalrationalityoftheestablishmentofthepersonalbankruptcysysteminChina.Chapter4combinesthedevelopmentofChinesesociety,andfinallydrawstheconclusionofthenecessityoftheconstructionofChina'spersonalbankruptcysystem.Thefifthchapteristheconceptionoftheconstructionofpersonalbankruptcysystem,andputsforwardsomespecificsuggestionsandopinionsfortheconstructionandallocationofpersonalbankruptcysystem.Keywords：bankruptcylawvalue,bankruptcyhistoricalorigin,personalbankruptcysystem目录第1章绪论 11.1研究背景和意义 11.1.1个人破产制度在中国的背景分析 11.1.2本课题的研究意义 31.2文献综述 41.2.1国内研究 41.2.2国外研究 51.3课题研究方法和内容 51.3.1研究方法 51.3.2研究内容 6第2章问题的提出以及破产制度概述 62.1事例回顾 62.2事例分析 72.3破产定义 72.3.1破产词源及词义 72.3.2破产属性及定义 72.3.3个人破产定义 82.3.4个人破产制度区分 8第3章破产制度的历史与发展 93.1古代以及近代中国的破产法 103.2古代西方的破产法 103.2.1苏美尔城邦“破产法” 103.2.2罗马破产法 103.3欧洲各国破产法价值的变动 113.4破产法历史与发展的总结 12第4章个人破产的必要性 134.1利益保护的需要 134.1.1债务人利益保护角度 144.1.2债权人利益保护角度 144.1.3社会利益角度 144.1.4维护司法权威角度 144.2经济发展的需要 144.2.1从市场的角度 144.2.2从信贷业务的角度 154.2.3从国际贸易角度 15第5章个人破产制度建设和配置的具体建议和看法 155.1个人破产制度模式选择 155.2个人破产法基本原则 165.3具体的个人破产程序问题 175.3.1破产失权制度 175.3.1破产复权制度 175.3.2破产主体限制 185.3.1破产债务限制 185.4结论 18参考文献： 19致谢 20第1章绪论1.1研究背景和意义1.1.1个人破产制度在中国的背景分析自2007年6月1日《企业破产法》施行以来，关于个人破产的争论便一直广泛存在，其原因大致是因为我国《企业破产法》在草案阶段便排除了对个人主体的适用。从我国朴素的道德观念上看“杀人偿命欠债还钱”，“父债子偿”的观念意味着债务不仅仅只属于相对方本人，还有强烈的人身性和破廉耻问题，反对建立个人破产制度的人认为，个人破产制度会造成大量的恶意逃债问题，不利于保护债权人的债权，阻碍商业发展。探究破产法的历史渊源，会发现无论是采取罗马共和国《十二铜表法》起源说还是采取《汉谟拉比法典》起源说，个人主体的破产都优先于企业公司这一概念产生。作为商事主体的企业这一概念，在罗马共和国时期初步产生，并且在罗马相对应的破产制度中适用，即财产拍卖制度。而在此之前，无论是罗马共和国也好还是两河流域的闪米特人城邦也好，破产制度的适用对象均早于其他商事主体。众所周知我国于20世纪末，经全国人民代表大会财经委员会负责起草的《破产法》中包含了自然人破产的相关内容，但是却在此之后删去关于个人适用的规定，而放眼西方主要国家，破产制度均包括个人主体。追究这个现象的原因，不难发现这是我国破产法立法主要源于法律移植的结果。探究破产法制度发现，破产法变迁反映出破产法价值的变迁，从罗马共和国早期的破产程序来看，其带有明显的破廉耻内容，破产程序的作用除了督促债务人清偿债务，还包括对债务人施以惩戒——无论是肉体上的抑或是精神上。一般而言，在肉体上是残酷的肉刑或者是变卖为奴的自由刑，在精神上则是对清偿不能的债务人的羞辱，最终演变为对权利的限制。由此可见早期的破产程序偏重对债权人的保护，而现代社会的破产法制度，包括破产免责制、破产复权制度、自由财产制度等则反映出价值取向偏向于债务人，专注于对债务人的救济。中国现今破产制度早在1986年全国人大常委会制定的《企业破产法（试行）》便有雏形，当时的破产法试行仅规定了国有企业破产程序，有限公司等形式都不包含在内。显而易见的是，破产法的适用主体问题应当符合经济发展与社会变革，综合古今中外破产法，我国缺失个人破产制度既不符合破产法诞生的历史趋势，亦不符合破产法内在价值的取向，缺位的个人破产制度显然与当代中国促进包括个人主体在内的商事活动发展之目的相悖，不利于保护商个人主体的权利，造成的包括暴力催收在内的恶性讨债事件亦不利于社会稳定。由此可见探究个人主体在破产法的适用的必要性问题就显得极为重要。1.1.2本课题的研究意义因为我国立法领域面对除企业法人以外的主体的破产问题采取消极态度，许多人对自然人，消费者主体的破产问题并没有系统的认知，因此个人破产制度很容易受到我国传统道德和文化，民间习惯等各个方面的质疑与挑战，认为个人主体的破产制度是绝对的免责制度——任何个人主体在无法清偿债务时只要申请个人破产即可与债务“洗清关系”因而与我国传统观念不符，个人破产制度天生就表现出水土不服。那么探讨个人破产制度的必要性问题的理论上的意义是为建立个人破产制度扫清理论上的盲区和障碍，我国关于个人破产制度的探讨具有一定的时效性，在破产法草案阶段关于个人破产的问题喧嚣尘上，而在《企业破产法》并未纳入个人主体后，关于个人破产制度的讨论便逐步的趋于停滞，主流观点便认为我国不具备建立个人破产制度的客观条件，即所谓的“客观条件尚不成熟”论，而随着我国逐步建立完善失信惩戒制度以及社会保障制度，又有了所谓的“征信社保制度取代破产”论，建立个人破产制度最为急迫的先行性问题，便是要对上述问题进行探讨研究，对客观条件不成熟的说法以及征信制度社保制度和参与分配制度足够取代个人破产制度进行有力的驳斥和适度的回应，恰当的纠正人们对个人破产的不正确认识和看法，对个人破产的必要性问题以及相关根本问题作出回应，为以后的个人破产制度建制初步扫清理论认识认知上的些许障碍。另外，世界上许多国家都早早确立了个人破产制度，如同我国这般缺失个人破产制度的国家实在是少之又少。探讨个人破产制度的各项问题，在理论上能够促进我国破产法体系的优化。实践上的意义则是，通过探究破产法以及破产的相关制度本身，我们发现破产原因不单单只局限于商业经营，而是有着各式各样的原因，从权利平等的法律原则角度来说，个人与企业在私法范畴都属于平等的民商事主体，平等的参与商事活动，因此不论法人、包括消费者在内的商个人还是非法人组织都应该遵循市场的规律，平等地受到法律保护，现行破产制度将个人排除在外，则民商事主体在民商事范畴内的平等，这一概念对于破产的个人来说是属于相对缺失和不公平的。再者，个人相对市场其他主体更处于弱势，承担商业风险的能力也更显得分外脆弱，遑论更为剧烈的国际形势变化和政策性风险。因此对非恶意债务人应当确立一个重生、复权的机会，而不是承担无限责任陷入债务的泥潭永世不得翻身。最后，我国现如今正稳步的建立健全失信惩戒系统与社会保障体系，征信系统和社保机制不会取代个人破产制度，这三种制度是相辅相成，但征信体系和社保制度并不是建立个人破产制度的前提。只有对这三种制度彼此协调，才能完善我国相关的法律制度和体系。1.2文献综述1.2.1国内研究吴春生（1994）于破产实务研讨会上提出，关于个人破产的三观点：维持中国现今状况说，将破产主体限制于现行企业破产法之前的主体范围，仅有国有企业；企业主体说则是现行破产法主体的范围，即包括一般公司企业在内；全部商事主体说则主张将个人纳入主体范围。汤维建（1995）年的研究指出，个人破产的具体模式问题，立法的具体理由，对个人破产制度的初步架构进行了极为重要的探讨。文秀峰（2006）曾对非法人主体破产的具体制度及其基础理论问题的阐述、外国破产立法的研究对比、破产法律制度的历史变迁与演进和个人破产具体细节，进行体系化的论述。汪世虎于其论文《自然人破产能力研究》中对自然人的破产能力问题进行探讨，对个人主体的破产提出了相应的看法和建议。李帅在《论我国个人破产制度的立法进路——以对个人破产“条件不成熟论”的批判而展开》中正面对法学界流行的个人破产制创制、实施的条件尚不具备的观点逐条进行了明确反驳，认为当前的破产法治理论和实践为我国个人破产重生制度的研究和创设工作奠定了良好的理论基础,并对进一步建立和完善我国的个人破产重生复权制度进行了建设性的探索。胡玲的《债务人生存权益视角下我国个人破产立法研究》则是从债务人固有的生存权利权益方面以及对权利的保护角度下，探讨我国个人主体破产制度具体如何构建的问题。虽然国内对如何构建，怎样构建适应我国具体社会状况的个人破产制度已经有了一定的认识，但我国现今社会在立法上依旧未对个人破产制度予以确认和肯定，因此关于个人破产问题的讨论更多是停留在对个人破产制度本身的拆解和构筑上，对于“怎么做”这个问题有一定的研究，但是对于“为何要做”这个概念则缺乏探讨。因而对必要性问题进行研究，努力破解“现今条件不具备”这一论调，是建立个人破产制度，健全破产制度的基础性问题。1.2.2国外研究国外的研究主要是欧美以及德日主要国家的现行破产法，韩长印翻译的《美国破产法》，对这个现今最大经济体的破产法进行介绍，美国这个样本具备非常大的研究价值，笔者认为，美国作为现今世界上最为发达的，最为典型的资本主义国家，商事活动频繁，破产法在美国的运行是拥有足够的样本量考验的，再者美国这个国家本身是从不列颠北美十三殖民地建设而来，但是其中部，东南部，西部则是从法兰西属新法兰西殖民地（Nouvelle-France既美国现今路易斯安那州以及阿肯色州），西班牙属佛罗里达殖民地（今美国佛罗里达州），路易斯安那殖民总督区，新西班牙殖民地总督区（包括现今美国德克萨斯州部分以及新墨西哥州，亚利桑那州）以及加利福尼亚殖民区（今美国加利福尼亚州）发展而来，某种程度上美国的法律吸收了法兰西，西班牙大陆法与英国普通法的精神，对我国而言是十分出色的样本。丁昌业译著的《英国破产法》，主要着重对不列颠20世纪破产法制度进行介绍。由何勤华，周桂秋译，石川明（IshikawaAkira）著《日本破产法》对日本破产法特别是倒产问题进行系统论述。德国莱恩哈尔德·博尔克（ReinhardBork）所著的《德国破产法导论》对德国的破产法律制度进行详细的讲述，并且对破产法以及国际法的程序具体施行时的适应问题进行了初步介绍和描述。1.3课题研究方法和内容1.3.1研究方法本论文在撰写过程中主要运用了以下研究方法：文献研究法。通过查阅、摘抄与本文主体相关的综合文献来获取与个人破产有关的资料，与个人破产有关的历史性信息，对该种类的资料的研究阅读和探讨从而形成对个人破产问题的系统观点和看法的一种研究法。历史分析法。通过发展的视角分析研究对象的变化的一种方法。通过分析历史上破产法制度的变革情况，吸取先进发达国家破产制度的立法经验，总结出在我国当前阶段是否创制个人破产制度结论的一种研究方法。具体于本文，则是查阅各历史阶段的中外破产法具体法理变化，从法的形式，法的渊源入手，从具体的法形式变动，到内部的法律价值的变动，探究破产法的变动变革趋势，讨论我国指定个人破产制度是否符合历史发展趋势问题。对比分析法。通过对各国的破产法变化历程进行对比分析，以及对破产法内容的对比，对其内部核心价值的变化进行阐述对比，最后得出我国建立个人破产制度是否具备必要性的一种研究方法。1.3.2研究内容本论文一共分为四个部分，具体内容安排如下：第1章：绪论。主要介绍本论文的研究的具体背景情况和研究的意义所在。第2章：个人破产制度必要性问题的提出以及破产制度的概述。由该案例入手，介绍破产以及破产法制度与个人破产制度，明确个人破产制度本身的具体情况。第3章：破产制度的历史与发展。探究中国建立建设个人破产制度的历史合理性。为我国建立健全破产法制度提供历史渊源上的指导。以及对破产法的内部的价值的转变进行讨论。探讨破产法的内在价值变化，个人破产制度建立应当符合破产法本身价值转变的趋势，从破产法价值保护方面讨论设立个人破产制度的价值层面的必要性问题。第4章：结合中国社会的发展，最后得出中国个人破产制度建设的必要性问题之结论。第5章：个人破产制度建设之构想，为个人破产制度建设和配置提出几点具体建议和看法。问题的提出以及破产制度概述2.1事例回顾2019年的11月25日，西安某区32岁的女子李妍带着她的丈夫、女儿以及丈夫的母亲从华山之上跳下，而在李妍跳崖身亡后，尚有超过3亿人民币的巨额债务未能进行偿还。跳崖之前，李妍的女儿刚年满2月。2009年，由李妍实际操纵和掌握的公司成立，公司的法定代表人为李妍的母亲艾凤月，自然人股东为李妍的丈夫岳钲为和艾凤月。这家公司是一家线下零售商品中间商，借助李妍的人脉，低价从线上获取商品，高价向李妍本人的线下零售商店供货。2011年后，李妍的事业蒸蒸日上，但是好景不长，国际形势的变化以及网络经济的发展对线下零售业的冲击，沃尔玛、亚马逊等外国线下线上零售商的进入以及发展，都对李妍的中间商和零售业务产生了十分巨大的影响，导致李妍资金链的断裂，为了维护公司运行，李妍以个人名义背负大量的债务。而之前积攒的良好名声和商事声誉，让债权人对其债务十分的放心，终于在2019年债务集中爆发，债权人们发现原本丝毫不用担心的李妍的债务，成了根本偿还不起的烂账——李妍的资产连债务的利息都难以还清了。身负巨额债务的李妍，没有任何手段能够“翻身”，已然的陷入人生的绝境，看不到希望的李妍，便带着家属纵身一跃，选择通过结束32岁的生命来“摆脱”沉重的债务负担。案例来源：新京报2019.12.6刊2.2事例分析该案反映出一定的社会问题，中小企业在面对国际形式变化和外来企业造成的结构性冲击时缺少风险抵抗能力，个人主体设立的公司存在混同的问题，一旦发生风险，加之融资困难往往以个人名义举债或担保，银行及其他债权人均倾向选择由企业主承担无限责任。由此可见，虽然不包括个人主体的企业破产程序在我国已建立并且实施了很长一段时间，可是在面对个人主体的破产程序的缺位，反而让企业的破产重生复权的核心功能发挥受到很大的掣肘和影响。在现今的企业破产法下，企业主体的破产和个人主体的破产问题之间存在十分重要和难以分离的关联。企业的重重面纱之下，实质仍旧是以企业的名义进行商事活动的自然人，企业的责任也是间接甚至直接的转嫁到其面纱下的自然人身上。虽然现行制度对企业的破产重生问题提供了充分的解决方式，但是社会现实中企业老板们发生企业债务支付不能偿还时，选择的仍然是跳楼和跑路，根源在于破产法主体设置的不平等，导致债权人倾向于选择个人承担而非选择企业来承担债务，这充分体现出我国现行破产制度急需改革的必要性，让企业和个人都同样能进行重生复权。2.3破产定义2.3.1破产词源及词义关于破产这一词语的词源有众多学说，一说认为源自古典时期的古典拉丁语词汇“falletux”，大致意为失败、经营失败。而另一说则认为破产一词源自中世纪时期的亚平宁半岛北部诸多的神圣罗马帝国意大利亚地区的商业共和国们所使用的由拉丁语演化而来的意大利语“bancarotta”，意思为商人日常经营的小摊被毁坏、毁损，因为北意大利亚商业共和国众多，商业繁荣，商人数量众多，而其中的很多商人都是采用街边开设摊档的形式进行商事活动，破产一词最形象的表现便是经营失败导致不能清偿债务，从而导致摊档被债主亲自动手砸毁（bancarotta）。而破产的现代英文词语bankrupt则是明显拥有拉丁词语的特性，据考证来自于拉丁语banca（板凳）以及rupta/rotta(折断)的演化。很显然这涉及到一个问题，破产这个词语具体的出现时间，明显晚于破产这一项制度的出现时间。关于破产制度出现的时间问题，我们后文会进行探讨。《法学大辞典》一书中关于“破产”的描写和表述为：“当债务人不能清偿到期债务，或债务人的负债大于其自身破产时的资产时，经过申请，法院将其全部财产进行强制执行，然后公平清偿给全体债权人，或者由法院主持和解，避免债务人面临倒闭清算的一种法律制度。”《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1295页。第五版的《现代汉语词典》将“破产”解释为“个人或企业丧失其所有的全部财产”。《现代汉语词典》，破产词条这显《现代汉语词典》，破产词条因此我们可以得出结论，从通俗文理解释的角度上看，破产指某种意图、行为失败了即通俗的失败含义。而在法律的层面上，破产是一种针对负债者无法偿还债务，资产相对债务悬殊的状况而创制的法律程序的总称。经济用词上的破产是指债务人进入一种资不抵债的事实状态（与破产法律程序相区别）。2.3.2破产属性及定义破产制度本身是一个受各个国家和民族本身历史所影响的制度，通过对这些国家关于破产法的历史变迁研究，可以得出结论，即破产法的几个基础属性为调整对象，根本目的和基本途径。何为调整对象呢，首先破产程序本身是在负债者无法清偿债务，出现破产之原因的时候，根据相关程序规定调制破产各类问题的程序集合。而破产出现的根本原因，通过对各国历史沿革的研究和抽丝剥茧归纳得出的是支付不能这一要素。一切需要破产程序调制的状况，其实质与核心都是对债务的支付不能或者支付不能的衍生。何为根本目的呢，其实从破产法根本目的这一词语就不难理解，破产法设立的目的，是为了解决某种问题而存在的，在出现了上述调整对象即支付不能后，为了解决支付不能造成的问题而设立破产制度。众所周知，破产的功能在现如今的社会愈发的繁复，即包括清算，重生，复权甚至个别预防的功能，但是归根揭底，本质在于公平有效的清偿。重生复权之类的人权保障问题是公平有效清偿的衍生，公平有效清偿是破产人权保障的前提和基础。没有公平有效的清偿，则破产制度形同虚设，人权保障更是无从谈起。何为基本途径呢，通过对破产法的考察可以发现，破产制度着重对负债者进行集中且全面的清算和重整。不论债权人的数量问题，但凡进入破产程序，集中全面的清理负债和资产都是十分重要且必要的。因而集中全面的属性，即包括清算、重整的具体施行时间要集中，也包括对财产，债务的理算范围，这一条件要进行集中，另外集中全面所面对的重整的对象，是财产而不是人身，附带财产关系的人身，并不当然的属于规制的对象，而是因为其保有的财产关系方才纳入规制的对象。根据上面几个基本属性，我们在此给出破产制度的相应定义：于负债主体陷入支付不能的境地时，在债权人之中进行公平地清偿，有效的清偿；集中且全面的理算债务和财产这一过程，以及理算所产生的法关系的总称。2.3.3个人破产定义基于破产属性而明确的破产定义，我们这里对个人破产这个概念进行确认。众所周知在我国民法的相关理论中，只有自然人，法人，非法人组织三个主体概念，并没有完全对应个人破产制度中的“个人”这一概念。对于所谓“个人”概念的内涵，能够解读出合伙企业、个体工商户、个人独资企业、一般消费者等多种内容。因此个人破产的概念也就呼之欲出了“在负债的个人主体（排除非传统的法人主体）出现支付不能时，为了债权人能够公平且有效的获得债务的清偿，而对负债个人集中且全面的理算债权债务关系的程序以及其中所产生的法关系的总称。”可以看出，个人破产归根结底是对一般的破产制度做主体上的缩限。2.3.4个人破产制度区分关于个人破产的定义已经明确，现在问题在于“个人破产”概念的区别问题，许多关于个人破产相关研究的的文章，对于个人破产这一概念的具体表述都不大相同，有的著作将个人破产称为商个人破产，有的研究则表述为消费者破产，而有些学说表述为自然人破产。这种混乱的状态大体是因为我国仍未建立个人破产制度所导致相关研究在称谓上的不同的，因而个人破产的明确区分，对于研究个人破产必要性问题而言是十分重要的。根据我国现今关于个人破产制度的相关研究，个人破产这一概念中，一般认为有三个类型，即自然人破产，消费者破产和个人破产。关于这三者类型，有两种较为普遍的学说，一说认为，这三者从根本上而言，其实质就是同一个法律词语概念的不同表述。还有一种理论学说认为，个人破产和自然人破产是完全一致的，但是和消费者破产存在差异。我们认为，自然人破产和个人破产其实质是一致的，自然人是由于出生而自然获得民事主体资格的人，和个人的含义根本上没有什么实际的差别。消费者这一概念，从学理角度而言大体是从属于个人这个的概念，因而消费者破产这一概念被个人破产的所包含。个人在商事活动中要么扮演商主体要么扮演消费者，扮演商主体的商事经营行为和扮演消费者的消费行为导致的支付不能，均属个人破产。经过这番辨析，这三者之间的关系就已经很明了了。第3章破产制度的历史与发展要探讨个人破产制度的必要性问题，除了明确破产的词源以及含义，个人破产的含义和区分问题外，要将目光放在历史渊源上，在破产法的历史上寻找答案。3.1古代以及近代中国的破产法古代中国社会属于自给自足的小农经济，商品经济发展缓慢，商事活动在相当长的一段时间处于被抑制被限制的状况，中华法系发展出以刑为主，诸法合一的法律形式，关于破产者的处置问题不由商事法律规制（清末1840年打开国门之前，也并无独立的商事法典），而是由刑事法律甚至以道德和习惯加以规制——礼外无法出礼入刑。破产法在中华大地并不存在自行萌芽发展的土壤，对于中国而言属于纯粹的海外舶来产品。在清末社会剧烈变动的情况下，清政府设立商部，商部成立后着手商事立法，编订了《破产律》，该法系中国第一部破产相关法律，该法内容简略，施行后不久便宣告废止。随后清政府相关立法机构修订法律馆，聘请松冈义正（MatsuokaYoshimasa）草拟《破产法草案》，但并没有实际的颁行。北洋政府时期亦有起草《破产法》，但是该破产法移植于德意志之破产法，没有进行本土化的修订与更改，与中国的实际状况有较大出入，难以适用，因此并未颁行。而1937年7月南京国民政府颁布的《破产法》，该法体现了民商合一的原则，结合英普通法系与罗马法系的破产法之优点，与中国传统习惯相结合，不将破产主体划分为商人与非商人，而是统一适用该部破产法规则，加入和解制度，着重保护债务人的利益。该法如今依旧在我国台湾地区施行。3.2古代西方的破产法3.2.1苏美尔城邦“破产法”最早拥有破产色彩的规定，可以追溯至两河流域的苏美尔奴隶制城邦，其遗址出土的埃什昂纳法(Eshnunnacodex)，当中记载了古巴比伦时期的汉谟拉比法典的117条的规定：债务人因为负债而将妻子和子女进行抵押的，在抵押期三年内被抵押者应在债权人家中服役，三年届满后即可获得释放。该条款一度曾被解读为最早的破产法，但是仔细解读会发现，该条仅仅只是某种意义上以立法的形式确立免责制度，而没有涉及现今破产法的实质与核心——公平有效，集中全面，支付不能。在只有免责制度的情况下便认为《汉谟拉比法典》117条是破产法的起源，这未免过于牵强和无力。3.2.2罗马破产法制定于公元前五世纪的《十二铜表法》中就规定了罗马朴素的债权实现方式，这是一种典型的自力救济。对于债务纠纷，在负债者表示认可债务的存在之后，或者在法庭作出有效判决之后，债务人有30天的时间去履行或者清偿自己的债务。在这30天时间届满时仍不能清偿债务的，债权人有权自行逮捕拘禁债务人，并将他扭送法庭请求执行。如果这时债务人仍不能偿还部分或全部债务，且无其他的罗马公民（共和国早期的罗马存在公民权问题，非罗马公民不可提供担保）为其提供债务清偿的保证，债权人有权将负债者押回债权人家中，给债务人戴上不超过法定限制重量的行动限制物品，一般而言这些是手铐，在债主的地牢中关押60天。关押期间，负债者可与债主自行达成债务相关的协议，而债权人则应至少三次将负债人带至公共场合，当众宣布负债者尚未清缴的数额以及需要支付的债务的具体数额，以寻求其他公民或负债者的亲人与好友代替负债者进行清偿。60日羁押期满后，如果负债者无法与债主达成关于债务的清偿合意，又没有人愿意替其清理债务，债主可以将负债者当成奴隶贩卖至罗马城以外的意大利城邦或者叙拉古等希腊城邦，亦可以直接自行处死负债者。如果债主数量为数人，则债主之间均分出卖负债者为奴隶的收益，或者直接分割负债者的遗体参见周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1996参见周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1996年7月第1版，第869页。《马克思恩格斯选集》，第23卷，第156页。罗马共和国于公元前2世纪初创立拍卖财产制度（buonevendite）一说为总括拍卖制度。文秀峰.《个人破产法律制度研究--兼论我国个人破产制度的构建》[M].一说为总括拍卖制度。文秀峰.《个人破产法律制度研究--兼论我国个人破产制度的构建》[M].中国人民公安大学出版社,2006年版.3.3欧洲各国破产法价值的变动破产法从诞生之日起，其最根本的目的就是解决债权债务关系，通俗的说就是让欠债的人还债。那么显而易见的是，在那个视人命如草芥的年代里，破产法就不会像现代破产法一样“充满着人情关爱”的，而是充斥着暴力和血腥。自《汉谟拉比法典》的奴役债务人妻子，到《十二铜表法》监禁债务人，贩卖为奴，更甚者分割分裂其身体。两者作为在公元前的奴隶制社会中，调制债权债务关系的拥有早期破产法色彩的法律，都显得如此野蛮而残忍。归根揭底是因为当时的普遍观念认为破产以及欠债都是有罪的，破产程序的规制大部分会归类在刑事相关法律当中，我们称之为破产有罪主义。因为破产有罪主义的自发性和天然性，其衍生出的破产制度便在清偿债务之余，会对债务人施以惩戒，我们称为破产惩戒主义，其在法律上的反映，便是以肉刑为主的刑罚与一定程度的限权。仔细解读十二铜表法或者其后的罗马破产法律，会发现就算债务人经过破产程序宣布破产，无法清偿的部分却仍然无法获得责任之免除，而是要永久的承担债务以及清偿不能所带来的不利后果，我们称之为破产不免责主义。这三者背后的实质与核心是利益保护的倾向问题，对债权债务的偏向反映出对债权人的保护是绝对性的，因为侧重债权人的利益，所以负债有罪、破产惩戒、不免责。这三个破产法价值最初的反映便是在罗马法中，但是随后的意大利亚地区的商业共和国的破产法，继承了罗马法的精神，分别在不同时期制定了《威尼斯条令》、《米兰敕令》和《佛罗伦萨条令》，此三部法律对比罗马法，采取了商人破产为主，破产原因以停止支付为其程序起点，首次的建立了破产撤销相关制度，确立了和解制度，将破产免责制度通过立法的形式确立。可以说，意大利地区诸商业共和国城邦的破产法，开创了近现代破产法。其中以威尼斯破产法最为典型，1457年威尼斯宪法规定，破产委员会的宗旨是：“确保公民在陷入破产的窘境时，能够继续经营而不是被迫背井离乡像是乞丐一般游荡为原则，且以此为破产法之唯一法律目标”。显而易见，威尼斯破产法的根本理念和价值取向就是保护和保障，而不是惩戒和惩罚。西欧其他国家的破产法大致上也存在着类似的发展历程。英格兰王国在十四世纪初之前处于一种没有破产法的状况当中，直到1542年才拥有英国第一部破产法，该破产法深受破产有罪主义和惩戒主义影响，相对于法兰西、西班牙和意大利等深受罗马法影响的国家和地区而言，英国破产法显得最为严苛。但是英国破产法并非一成不变的，1705年确立免责制度，1813年成立救济债务人法院，1838年永久性的废除破产法中的拘押债务人的强制措施，不再认为个人破产是有罪的，以立法的形式确认了破产无罪主义。德意志地区统一前的破产法，深受罗马法影响，采取破产有罪主义，将破产纳入刑事范围并且极为排斥私力救济，因此形成了以公力救济为主导的破产体制和程序。德意志破产法的传统是降低债权人的参与程度，并且引入撤销权制度。但是德意志破产法，并没有关于免责的规定，且德意志统一前的破产法认可仅消费者的破产能力，在适用主体上相对于一般破产主义，存在一定的缩限。普鲁士于1877年编订了德意志第一部破产法典，在1927年的修订后，德国确立破产和解制度，致力于解决善意破产者的和解问题。最终于1978年将破产法的刑事部分编订至刑法当中，破产法本身不再拥有刑事色彩，形成破产与和解同时发展的局面，通过破产法的形式抛却破产有罪主义。3.4破产法历史与发展的总结通过探寻现代破产法的起源，我们会发现一个最大特点，就是破产法的适用主体上，对个人的适用是早于对企业的适用的。作为商事主体的个人，其出现的时间是非常久远的，远远的早于企业概念的出现。因此破产法自诞生之初的目的就是调制经营不善和支付不能的个人的债权债务关系。类似我国目前缺失个人破产制度却建立了企业破产程序的状况是十分的奇怪和少有的。由此可以的出的结论便是，我国建立建设个人破产制度是符合历史潮流的，缺失个人为主体的破产制度是不完整的，个人作为破产主体自古有之。建立建设以个人为主体的破产制度是极为必要。通过对意大利地区，英格兰以及德意志破产法的发展以及其价值问题的讨论，我们都会发现该系列国家破产法的核心价值，都存在一个从保护债权人到保护债务人的演变过程。从最初罗马法的破产有罪主义，破产惩戒主义，破产不免责到近代各国破产法对破产无罪，破产非惩戒，破产免责精神的接纳。“破产不应该鼓励失败，也不应该让债务人永远贫穷”顾芳芳.破产法立法价值嬗变之考察——从历史演进的角度[J].改革与开放(06):18.顾芳芳.破产法立法价值嬗变之考察——从历史演进的角度[J].改革与开放(06):18.因此我们认为，就破产法的价值上而言，我国缺失个人破产制度，导致最大的后果，是一个社会抗风险能力最弱的群体，在面对风险时，缺少破产程序的保护，这与现代破产法的价值不符合，也与现代民法的公平、平等的理念不吻合。我国只有建设了个人破产程序，才符合破产法的历史演变历程与破产法自身的价值要求，才能够更好的保护我国的个人主体，“赋予诚实而又不幸的债务人以重新开始的机会”顾芳芳.破产法立法价值嬗变之考察——从历史演进的角度[J].改革与开放(06):18.顾芳芳.破产法立法价值嬗变之考察——从历史演进的角度[J].改革与开放(06):18.缺失了个人破产制度的现实性问题是让债权实现更为困难，破产法主体设置的不平等，导致债权人倾向于选择个人承担而非选择企业来承担债务，这充分体现出我国现行破产制度急需改革的必要性，让企业和个人都同样能进行重生复权。个人破产程序亦包含着公平有效清偿的理念，缺失个人破产程序将会造成严重的个别清偿问题，公平清偿无从谈起，反而更不利于保护债权人利益。综上所述，我国建立个人破产制度，从价值角度考量，也是十分的必要的。第4章个人破产的必要性经过前文通过对破产法的起源以及破产法的价值问题的探讨，我们对个人破产制度在历史渊源以及价值上所反映出的必要性有了一定的认识，本章我们通过中国现代社会发展的状况结合上文所述，对个人破产制度构建提出几点建议和看法，最后来讨论具体的必要性问题。4.1利益保护的需要纵观破产法的历史发展，我们会发现破产法的利益保护倾向是在不断发生变化的，从最初仅保护债权人的利益到后来债权人与债务人利益之间的平衡，现代破产法更是追求债权人、债务人、社会利益三者之间的动态平衡。与很多人的朴素的观念相违背的一面是，个人破产制度的建立，并不会当然的损害债权人的利益。试想，如果缺失个人破产制度，那么债权人在面对支付不能的债务人时，能够采取什么样的措施和行为以期获得清偿呢？诉讼，支付令等程序，众所周知，在我国一直以来都存在着执行难的问题，而濒临破产者能够执行的财产又所剩无几，这又加剧了破产者执行的难度。况且我国自古以来都有在债权债务的实现过程中依赖私力救济的传统，所以当通过法定程序无法得到债权人满意的结果时，暴力讨债，暴力催收的问题便会愈发严重。在暴力催收的影响下，摆在债务人面前的只有跑路或前文提到的李妍自杀的这两条路了——个人破产制度的缺失使得债务人缺乏退出的途径与重生的可能，面临巨额债务的情况下，几乎没有获得救济的途径。4.1.1债务人利益保护角度债务人的利益能够获得个人破产制度的保护，避免暴力催收讨债的人身风险，个人破产制度的重生理念，能够让债务人获得恢复正常生产经营和工作生活的可能，而个人破产制度的复权理论，能够让债务人摆脱被限制权利的尴尬状况和处境，更好的投入市场经营中。剥离人身风险的破产程序，使得债务人更愿意配合债权实现程序，减少债务人所谓跑路跳楼的可能，从而降低对社会稳定的影响。也能减少私力救济带来的高昂且无效率的社会成本。4.1.2债权人利益保护角度个人破产制度的基本属性即全面且集中，能够对债务人的财产进行全面的理算，避免恶意隐匿财产的情况，使债权人获得清偿的可能性提高。再者，个人破产程序的公平有效清偿属性，能够减少债务人的个别清偿状况，对不公平的清偿进行规制。不公平的清偿对债权人之债权实现具有重大影响。4.1.3社会利益角度自力救济是一种低效率的资源利用方式，以及法院的强制执行效果不佳，从而使债权实现方面存在着大量的暴力催收问题，而暴力催收带来风险亦是现代社会所不认可的，只有建立个人破产制度，对以个人为主体（包括企业债务个人承担情形）的债权债务关系进行必要的公力救济，方能减少暴力催收问题的产生。4.1.4维护司法权威角度我国现行司法程序对个人破产的问题并不是充足有效的，参与分配制度无论从法益保护角度还是可行性都存在一定的问题，当事人频繁的私力救济更是彰显对司法程序调制个人债权债务问题的不信任。只有建立建设个人破产制度，才能逐步减少低效率的私力救济，最大限度的维护司法权威。4.2经济发展的需要4.2.1从市场的角度个人破产制度提供了一个退出市场的机制，对不能适应市场和经济发展的个人以一个合理合法的方式脱离市场活动，避免因为缺失个人破产制度导致不适应市场竞争和缺乏竞争力的主体持续性的进行商事活动导致的市场混乱和低效率。只有建设个人破产制度，实现对不适格主体的有序退场，才能促进社会资源分配的优化，推动商业的发展和社会的繁荣。4.2.2从信贷业务的角度如果消费者因为工作等原因无法偿还，那么个人破产制度也会提供一个解决金融机构呆账坏账的制度。从另一个角度而言，个人破产制度的确立，会促使金融机构减少肆意放贷的可能性，增强金融机构的风险评估工作，从而减少因金融机构的审核不力和个人主体的冲动消费导致的呆账坏账问题，最终在信贷角度促进经济的发展和繁荣。4.2.3从国际贸易角度当下世界各国均建立了个人为主体的破产法制度，当外国国民陷入支付不能的处境时，能够依照其本国之破产法律进行调制，实现债务清偿和有序的退场。现在世界各地相较半个世纪以前又有了更紧密的联系，中国作为世界经济中极为重要的原材料产地和市场，只有建立中国自己的个人破产制度，才能避免程序之间的冲突，更好的处理其他国家的在华个人主体破产问题。第5章个人破产制度建设和配置的具体建议和看法5.1个人破产制度模式选择我国关于个人破产制度的构筑，其模式应当选择一般破产主义，将所有主体（包括消费者）均纳入破产法的调制范围内，给予立法上的保护。其原因是，首先于破产法本身而言，选择一般破产主义，更符合破产法发展变动趋势。并且现今世界主流西方国家，包括英国、美国、德国甚至法国在内，均选择了一般破产主义。通过对英国和德国的历史发展研究，也不难发现存在商人破产主义向一般破产主义过渡的的过程。其次，关于个人破产制度模式的选择，应当以促进经济发展为宗旨，从选择何种程序更有利于商业的发展的角度着手考量，我们应当让更多的个人主体都参与到商事活动中来，平等全面的给予破产法的保护，那么给予这类主体以适用破产法的资格，就是十分必要的。并且，我们发现现今社会的商事行为，其主体划分不再是明确且具体的，往往是模糊的。假如采用商人破产主义，明显会存在难以辨析主体的适用，以及主体范围相对一般破产主义而言，显得过于狭隘的问题。最后从我国现行法律现状——民商合一的角度考虑，如果采用商人破产主义，则需要对商法本身进行适当的独立化处理，但是我国现行之民商合一之现状，显而易见的，并不会也不能因为破产法一法而发生民商分立的剧烈改变，因此这显然不符合我国民商合一的法律习惯。5.2个人破产法基本原则我国关于个人破产制度的价值问题，应当以拯救失败者，保护债务人为主导。因为我国在破产法方面是纯粹的法律移植，破产法之于我国，某种程度上与我国的道德观念和朴素法律观念存在一定相悖和不适应。“欠债还钱，杀人偿命”的观念与欠债有罪和对债务的自力救济的理念深入人心。破产法、个人破产制度在经历漫长的历史发展后，逐渐抛却了破产有罪主义和破产惩戒主义，转而变为破产无罪主义，破产免责主义和破产非惩戒主义。我国在建立个人破产制度的时候，一定要警惕破产有罪主义，“破产法并不是将失败者置于死地的法律”，如果我国在创制个人破产制度的时候，并未坚持关于保护债务人权益的理念，则会像英国历史上的破产法一样——确立更宽松的制度的同时，实质上确立了另一个更为严苛的制度。对个人破产者的惩戒以立法形式确立下来，这显然对于保护权益而言并无益处甚至是极为有害的，与破产法的法价值相违背。树立个人破产制度，是为了更好的保护人权，保护主体间的平等的立法理念。要认识到确立个人破产制度，并不是只为了单纯的解决债权债务，更是对法益的平衡。只有秉持这个理念，所创制的法律，才会是善法，良法，才能更好的施行。个人破产法的价值需要通过个人破产本身的法律原则来进行贯彻，对世界各国的破产法进行比较以及我国《企业破产法》相关规定，可以归纳得出破产法原则大体不外乎，债权平等原则，法益平衡原则，保护人权原则等。法律原则是贯穿某个法部门始终的核心指导精神。个人破产相对于企业破产而言，需要更为注重对人权保障原则的贯彻。对个人主体的破产，涉及基本人权保障的一个具体举措，即自由财产制度的范围划定，那么何为自由财产制度呢？即对破产者划定部分财产，对该部分财产不予以债务分配和清偿，以让其能够以该不与分配的财产维持最基本的生存。早期的个人破产程序，是不存在自由财产的规定的，并且一般的非个人主体破产制度中亦不存在自由财产的问题。大体原因是在早期的破产法发展过程中，均奉行破产有罪主义。在此背景下，对人这一个概念本身的关怀微乎其微，对债务的清偿是第一顺位的，个体利益的保护并不是破产法的重点所在，因此直到文艺复兴与威尼斯人重视对自然人破产保护后，自由财产制度才逐渐发展、为人所接受。保障人权原则需要通过自由财产制度进行落实，因为非个人主体的破产，其破产的结果存在导致主体资格的取消的情形，但是此结果在个人的破产问题上——主体的消灭是当然不被允许的。因此通过对自由财产制度的确立，保护人权的原则才能得到贯彻。如果说个人破产的目标是保护人权，那么个人破产的基础，便是以解决债权债务关系的目的的债权平等原则，债权平等原则要求在个人主体进行破产程序之时，禁止债权的个别清偿。在缺失个人破产制度之时，债务的清偿与否取决于债权人“申报”债权的速度，往往出现有的债权人出现全额的清偿，有的债权人无法获得任何清偿。在没有优先权的债务的情况下，债权应当是平等的，平等的债权获得了不同的清偿结果，这种情形应当通过个人破产制度进行调制，其核心就是债权平等原则。只有坚持债权平等原则，才能减少个别清偿的发生，保障债权债务的公平。个人破产法的另一原则是法益平衡原则，个人破产法做为调制债权人和债务人之间的法律关系的法，如前文所述，对法益的保护倾向在历史演变过程中发生了多次的变化，从破产有罪主义，破产惩戒主义的完全保护债权人利益到保护债务人权益的破产无罪主义与破产非惩戒主义，破产法发展到现在更是强调债权人、债务人与社会三者法益的平衡保护。坚持个人破产制度构建上的法益平衡原则，才能避免出现权益失衡导致过分损害某一方之权益的状况。5.3具体的个人破产程序问题5.3.1破产失权制度我国个人破产制度中，应当对失权问题做出明确的规定。个人破产制度其实质与核心，最主要的部分仍然是解决债权人与债务人之间各种各样的债权债务关系。债务人期望通过个人破产制度，实现债务的豁免和免除，如果没有相应的失权制度，则个人破产制度沦为恶意逃避债务工具的现象将是不可避免的。因此，在个人主体破产之后，必定要对其破产者个人的各项权利进行一定的限制。一般而言，破产失权大抵有如下几种措施，即禁止申请破产者购置不动产或车辆，禁止接管破产财团或者以任何不被许可的形式处分其破产的财产，禁止离开本人登记的住所地，不得以任何形式进行个别的清偿，对破产申请者进行一定的自由通信权利的限制等等。除了上述一般性的措施，我国还可以借鉴台湾地区以及日本等地关于破产失权在公法范畴内的部分措施，例如台湾地区破产法中对申请个人破产的债务人，限制其从事公权力机关职员以及限制从事律师职业的资格，日本破产法的规定则是限制破产者从事律师，公证员等等公职的资格。我国的破产失权应当进行符合我国国情的处理——与我国的失信惩戒机制相衔接，失信惩戒机制除了调制失信者本身，还应当将个人破产申请者纳入规制范畴，对其采取失信惩戒机制的措施。而在失权制度的启动上，可以借鉴我国台湾地区的破产法相关规定，采取当然主义，即只要债务人申请破产，那么其便自动的产生权利限制的结果。5.3.1破产复权制度与限权措施相同的，也要建立于限权制度相统一、相协调的复权制度。对债务人的权利限制，应当是有条件，且有期限的。否则会陷入破产不免责主义的怪圈，因此在负债者通过个人破产程序制定的还款计划，成功的偿还债务后，应该对其限制的权利进行恢复，这是对诚实债务人的一种鼓励。因此要将个人破产复权制度建立起来，对个人破产制度失权机制的良好运行有重大的影响。关于复权的具体措施，我们可以借鉴法国破产法与日本破产法的复权规定，即在法院宣布破产之时便宣布破产复权的日期，该日期届满之时便产生破产复权之结果，或者在破产程序本身因为债务清偿原因而终止而获得复权之结果。5.3.2破产主体限制个人破产程序应当在采用一般破产主义的基础上，对主体的具体情况进行限制。我们认为，应当从主体的具体收入上进行规制。世界上主流国家在个人破产程序中都认为，应当限制高收入者在个人破产程序中的适用，其原因大体为，高收入者的偿还能力较之低收入者而言，往往更高，而抗风险能力也更为突出，很多时候高收入负债者实际上仍然存在一定的还款能力，如果不对此类负债者进行一定程度的限制，对其他债权人而言，某种程度上显得更为不公平。因此我们可以参照德国破产法的做法，对高收入负债者编订一定的偿还债务的计划，给予一定的时间宽限，责令其继续从事商事经营，进而将经营所得全额用于偿还债务。这在某种程度上，相比直接清算，更能保护债权债务关系的稳定。对于我国而言，该项限制高收入负债者的适用标准，应当结合各地的具体情况而定，不得一刀切。债务人破产时的收入标准，也应当随着地方经济发展进行修改变动以期更适应地方的发展需要。5.3.1破产债务限制我国个人破产制度在适用上的具体限制，还应该着眼于破产债务数额的本身，数额特别小的债务应当不予适用个人破产程序，以此避免破产程序的滥用，节约社会资源。应当鼓励或者以立法的形式，将小额破产案件以和解的形式解决。避免过多的小额债务适用个人破产程序，大量占用法院的