行政协议中行政优益权规制研究

目录TOC\o"1-3"\f\h\z\u31628摘要： 行政协议中行政优益权规制研究摘要：为了在社会主义市场经济中更好的实现政府职能，政府也努力在市场中寻求自己的定位，想要以多样的灵活的手段来实现目标。通过签订行政合同在市场中以更灵活的手段达成目的，使合同双方的利益都大有可为，可以更加灵活地实现政府职能，实现双赢目标。行政协议制度的出现，让相对人在行政上能说话敢说话，并促使政府改变单方面决定相对人必须服从的状况。完全契合现代行政哲学。但是，由于行政协议的定位不明确，行政管理的统一缺乏标准和程序，行政协议不合理的处理权优先。行政优益权能否有效约束，决定了行政合同制度的价值。行政权力从一开始就不受控制。它不仅不能维护公共利益，而且还会使对方任意侵犯其权利和利益。因此，如何规范行政诉讼的行政优益权已成为行政诉讼制度的重要研究方向。关键字：行政协议；行政合同；行政优益权；公共利益Abstract:WiththeestablishmentofthesocialistmarketeconomywithChinesecharacteristics,greatchangeshavetakenplaceinthesocialenvironment.Bysigningadministrativecontracts,wecanachievegoalsinamoreflexiblewayinthemarket,sothattheinterestsofbothsidesofthecontractarepromising.Wecanmoreflexiblyrealizethefunctionsofthegovernmentandachievewin-wingoals.Theemergenceofadministrativeagreementsystemhasincreasedtherightofrelativepersontospeakinadministration,andchangedthesituationthattheadministrativesubjectunilaterallydecidestherelativepersonmustobey.Itfitsperfectlywiththemodernadministrativephilosophy.However,becausethelocationoftheadministrativeagreementisnotclear,theunityofadministrativemanagementislackofstandardsandprocedures,andtheadministrativeagreementisnotreasonable.Asthemainweaponoftheadministrativebodytoprotecttheadministrativeagreement,theadministrativebenefitrightisexpectedtomaketheadministrativeleadershipandtherelativeperson'sunequallegalstatusandwhethertheadministrativebeneficialrightcanbeeffectivelyrestrained,whichdeterminesthevalueoftheadministrativecontractsystem.Administrativepowerisuncontrolledfromthebeginning.Itcannotonlyprotectthepublicinterests,butalsomaketheotherpartyinfringetheirrightsandinterestsarbitrarily.Therefore,howtostandardizetheadministrativebenefitsofadministrativelitigationhasbecomeanimportantpartoftheadministrativelitigationsystem.Thisstudyaimstopresenttheadministrativeprioritytobenefittheadministrativeagreementintheliteraturedescribingandcomparedwiththedevelopedcountriesadministrativeprioritysystem,findtheirownshortcomings,learnfromtheadvancedexperience,toprovidedirectionfortheperfectingoftheadministrativepriorityinChina'sregulationoftheadministrativeagreement.Keywords:administrativeagreement;administrativecontract;administrativebenefitright;publicinterest

1、概述所谓行政优益权:指“公私合作中行政机关基于公共利益相对于相对人的一种‘超越性’权力，具体包括合作相对人的选择权、单方终止权、强制接管权、协议的单方解除权等。”张永华主编:《行政法学》［M］．广东高等教育出版社出版，2004年版，第109页2莫于川.行政职权的行政法解析与建构[J].重庆社会科学,2004(01):74-81.行政协议即行政合同，当事人必须有一方是行政主体。它是行政机关为了实现公共利益或者实现特定的行政目的而发起的一种合同。它体现了行政合同和民事合同相比的特殊性：行政主体在关系中中占据主导地位。虽然行政合同中有行政优益权的行使，但这表明政府在市场环境下期待着更灵活的方式作出积极的改变。然而，市场经济是一种经济利益。因此，行政合同中行政主体有必要赋予行政主体行政优益权，作为行政利益的优先事项，以防止国家人民的利益受到损害或情况的发生。

2、研究方法（一）文献分析法文献分析主要是指文献的收集、鉴定和整理，通过文献资料，形成了一个了解事实的途径。文件分析是一种成本效益高的信息收集方法。通过对现有文献的系统分析，可以获取工作信息。（二）比较研究法外国行政协议制度起步较早，制度更加完善，如德国、法国等。通过比较我国和发达国家的行政协议，我们将为完善我国行政协议中的行政有益的权利规定提供方向。3、行政优益权的法律制度3.1立法不足行政协议中的行政优益权不能违背行政法的依法行政基本原则。依法行政的前提是建立和完善法制。想要有效规范行政协议中行政优益权的合理行使，必须首先完善行政优益权的相关法律规定。应松年教授对现行的行政协议提出三点问题：第一，目前我国还没有统一的行政契约法；第二，关于“行政契约”的规定散见于不同的法律法规；第三，这些零散的规定并未明确标出行政契约的字样。3郑秀丽.行政契约、行政合同与行政协议的概念辨析[N].中国社会科学报,2017-07-26(005).我国关于行政协议的立法众多，虽然关于行政协议的立法很多，但这些立法对于行政优益权大多是低层次、混乱和缺乏实质性和程序性规则的。另外由于我国行政协议制度受民商事规则影响较深，导致很多法院有时会将行政优益权当作一般的合同权利。对于第三点已经解决，我国修订后的《行政诉讼法》已经将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。在我国，秩序和服从是行政规范。行政主体长期处于支配地位，行政权力状况失控并不少见。行政协议制度表明政府决心要改变现状。因此，行政优益权的立法应采取相对严格的控制方法，以协议制度为出发点深化行政管理体制改革。3.2完善方向当下我国对行政协议的做法是特定的行政协议单独立法，采用这种方式会使得行政主体行使优益权僵化，由于行政协议的种类繁多，若是对其逐一立法，肯定会消耗大量的人力物力，关于行政协议制度的立法学者们主要是三种建议：第一种将行政协议作为专章纳入合同法。持这种观点的人认为，行政协议是契约性的，与民事合同有相似之处，在行政协议中也存在一些民事契约规则。普通法系国家即采用此种立法体例，普通法系国家普遍接受戴西（AlbertVennDicey1835-1922）的观点，普通法系国家的政府合同原则上适用的是普通法规则，只在一些特定情形下才适用特别规则。第二种是制定《行政程序法》。比如德国就对行政优益权进行了系统的规范制定。第三种是制定专门的《行政协议法》。我国不仅缺失对行政优益权的程序规定，还缺乏对其实体规定，然而行政协议制定相关法律又是急迫的。因此制定专门的《行政协议法》显得更为重要。

4、行政优益权的程序规制4.1程序规制的必要性行政协议的是解决行政管理问题的新方式，行政机关可以以相对平等的方式实现行政管理的目的。但是，面对复杂的行政事务，应赋予行政主体一定的自主权，否则就难以处理复杂的行政事务，也不能保证案件的公正性。然而，如何有效地规范行政机关的权利是另一个重要问题。根据美国和其他国家的经验，程序是防止权力滥用的有效手段，实质性规范限制行使行政权利的优益权既保障了行政主体的自治权，又通过行政程序合理地规定了行政权的合法性，保证了行政优益权的行使。行政程序为所有各方提供了交流和促进意见交流的途径，这对弱势群体尤为重要。然而，一直以来在中国有重实体而轻程序的法律传统，导致无法有效控制行政优益权的权利。我国行政程序的规定只分散在一些地方法规中，只是一些对行政协议的原则规定，没有对行政优益权程序的具体规制，它们的效力等级低，效力范围窄，因此只能作为参考。4.2相关制度（一）、协商制度行政协商制度为合同签订双方之间的沟通提供了途径。在整个行政协议中，合同订立和履行的全过程，体现了谈判的精神。通过协商过程，行政主体和相关人员应充分了解对方的需要，明确行政协议的目的和要求，降低行政成本，提高行政效率。行政协议制度的出现，增加了相关人员的话语权，协商过程符合行政协议制度的需要，为相关人员提供了积极参与行政事务的机会。在完成协议的过程中，行政机关可以就行政优益权与相对人进行协商规定，如行政机关具有行政执法权的协议。有关人员还可以对优益权的行使和行政主体进行谈判，减少行政优益权的影响。对行政协议的履行过程中，不损害公共利益的情况下，行政机关可以通过协商程序保证实现行政协议的目的，只有双方无法通过协商程序解决争端，才考虑到强制手段来维护公共利益。协商程序尊重当事人的同意自由，避免过分限制当事人的正当利益。（二）、公开与告知制度民事合同的内容不需要向第三方披露。行政行为因为关系到公共利益的,行政机关的行政行为除依法保密部分外应当及时进行公开。只有坚持公开原则，使权力在阳光下行使，才能进行有效地权利监督。在公共利益可能受到相对人损害时，以维护公共利益的行政优益权可以执行，这一过程，相对方的利益得不到保证。使人们充分认识行政优益权基于行使行政优益权判断的重点是否是合法和合理的，在相对人权益遭受侵害时，可以留存相关证据和利益，通过及时的救济，维护自己的合法权益。在德国，信息披露制度在实践中得到了广泛的应用，有效地规制了行政协议中行政优益权的行使。德国《行政程序法》第60条第2款规定了书面告知程序应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社，2004年版，第365页。，书面通知程序可供我们参考，行政主体的告知原则上采用书面方式，一方面体现了行政程序的正式性，另一方面也便于相对人保管证据。“以书面方式为之,更能确保政府公信力与对人民权益保障,于争诉时,举证也较为容易,故原则上必须以书面作为必要。”应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社，2004年版，第365页。（三）、听证制度听证制度起源于西方，在中国被广泛应用。在行政立法、行政处罚还是行政许可，都可以看到它的的影子。在行政协议中引入听证制度，相对人可以主动与行政机关沟通，减少非法利益的行使。但是，引入听证制度也要适度。

5、国外行政优益权比较德国《行政程序法》第60条第2款：“解约通知须以书面作出，法律另有规定的，依其规定。德国《行政程序法》第60条第2款：“解约通知须以书面作出，法律另有规定的，依其规定。5.1大陆法系国家在大陆法系国家，公法和私法是明确的。法国深受这一传统的影响，重视公共利益。5.1.1法国法国的行政优益权制度出于维护公共利益的目的，赋予行政主体的绝对优势于秀云.论域外行政优益权的制度模式[J].法制与社会,2015(11):45-46.，所以法国的相对人是比较劣势的。当然，法国也确立了相应的行政权控制制度以此来于秀云.论域外行政优益权的制度模式[J].法制与社会,2015(11):45-46.5.1.2德国与法国相比，德国在行政优益权上有着自己独特的魅力也有与其相似之处。虽然两国对行政合同的审理用了同样的处理手段。不同的是，德国更注重寻找公共私人之间的平衡。标准合同强调协议。在德国，当与公民签署行政合同时，也意味着双方都处于平等地位。5.2普通法系国家美国和英国是遵循普通法系的国家，只有政府合同。英美政府合同受英美法管辖，强调双方利益的协调。不过，当双方产生冲突时，英美法系也赋予行政管理特权。美国的行政主体享有的特权可以概括为：第一，变更合同权；第二，解除合同及代履行权；第三，指示权；第四，便利政府终止权。7张力钦．论我国行政合同的救济模式．中央民族大学．7张力钦．论我国行政合同的救济模式．中央民族大学．通过对国外行政优益权的研究发现，国外国家的立法原则和处理方式值得借鉴，但同时我们对国外的行政借鉴必须重视与自身情况相适应，防止权利缺少管制而出现权利滥用和腐败程序控制理论在英美法系的运用，可以适度改变我国实体轻程序的现状。虽然行政优益权制度在德国，美国、英国和其他国家比较完善，但借鉴他们，要结合中国的实际情况，符合中国的特殊国情，不可以拿来就用。6、行政协议中行政优益权制度的不足与完善6.1缺少统一的识别标准在整个法律界中，对于如何区分行政合同与民事合同的一直都没有统一的标准，哪怕到现在重新制定的行政诉讼法把部分合同纳入行政受案范围，但是有的的行政合仍有法院不纳入行政诉讼的范围。6.2司法审查依据和举证责任不平衡行政合同受法律、法规的约束，也受契约自由原则的制约。庭审如果只采用民事诉讼相关规范，在则违反了行政法性质的初衷;反之完全采用行政诉讼规则，则与契约精神不符。如何选择是当前审判机关需要进一步考虑的问题。在审查依据和举证责任的问题上，要秉持着公平公正的原则，以实现政府职能，实现公共利益为目标，积极寻求行政主体与相对人中的平衡。6.3完善的三点建议6.3.1统一行政合同识别标准行政合同和民事合同往往容易混为一谈，导致法院分流不一致。究其原因，一是行政合同的形式和内容是由民事合同派生而来的。承认标准不明确，不能区分。另一方面，一方故意按利润最大化掩盖两者的界线。为了改变当前司法实践中行政合同纠纷的现状，遏制当事人钻空子，逃避责任，建议采取如下措施:1．统一行政合同的识别标准。一：合同当事人必须是行政机关的主体。比如与公立学校签订的合同，因公立学校不具有行政性质，不能包括在行政合同中。农村土地承包合同，由村委会和村民签订的合同，应为行政合同。二：订立合同的目的是实现公共利益的对外行政管理职能。例如，住建局和一家商店签订了购买办公用品的协议，由于办公用品是住建局私用，它不是公共利益，所以合同是民事合同，而不是行政合同。公司中的工作绩效合同、社会稳定目标责任合同，属于内部行政行为，不属于行使外部行政职能，不属于行政合同。三：合同的主体是行使自己的法律职能。比如说，政府与计算机公司之间的计算机采购合同，因为合同中的政府具有采购的法定职能，所以是一种行政合同。四：行政主体之间的合同不在此列。2．制定专门的行政合同法。从专业的角度对这种类型的行政合同进行系统的规制：一：明确行政合同的认定标准。二：对不同类型的行政合同进行归类，有针对的采用不同的处理方式。三：完善