行政法的基本原则

行政法的基本原则报告人：蒋易成2012.9目录一、行政法的基本原则概述二、合法行政原则三、合理行政原则四、高效便民原则五、诚实信用原则六、权责统一原则七、正当法律程序原则八、行政公开原则一、行政法的基本原则概述（一）行政法的基本原则定义行政法的基本原则是行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的立法与实施的根本原则与基本准则。行政法基本原则是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。

因为行政法没有统一法典，我的要讲述的基本原则，也是学者们所归纳出来的行政法的基本原则，每个学者的学术观点不一样，所以不同的教材，行政法的基本原则是不一样的，但大致可以归纳为目录所诉几个基本原则。（二）基本特点：

第一，普遍性。基本原则应该覆盖行政法的各个领域，指导行政法制的各个环节，是变动极多的行政法制中的稳定因素。

第二，特殊性。行政法的基本原则是宪法所确定的，但它为行政法所特有，不是放在其他部门法都可适应的原则；同时，行政法的基本原则又不同于行政法某一领域或环节，如行政立法、行政执法的基本原则，而要对下一层次的原则起指导作用。

第三，有效性。行政法的各个环节，都必须贯彻基本原则的精神，行政主体的一切行为都必须与基本原则的精神保持一致，否则就是无效的，应予撤销的。离开基本原则，行政法就不能存在。

在某些情况下，当丰富的实际生活难以找到相对应的法律条款时，有关国家机关还可以用适用法律的基本原则来解决。二、合法行政原则合法行政原则法律优先原则法律保留原则（一）法律优先原则

即行政机关的行为不能违反相关法律。（解决的是有法律的时候，行政主体上网行政行为不能违反法律的规定）。

（1）行政机关制定的任何文件、做出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得同其相抵触；

（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定程序、在法定的范围内行使。

（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效的履行。（二）法律保留原则（依法行政）

行政机关的行政行为必须有法律依据，没有法律规定，行政机关不得擅自做出影响公民、法人或者其他组织的权利义务的行为。（解决的是没有法律的时候，行政机关不能擅自行为），有事先的法律允许他做，他才能做。

对于公民而言，法无明文即自由，法无禁止即许可。但对于行政主体却不可以，要有两个条件（1）有法律依据，允许做，才可以做，（2）没有法律依据就不可以去做，法无明文即禁止。

具体内容：（1）依法只能有法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权利的行为。案例：

2002年，南京市，地面上的小广告盛行，为了保证城市的美好环境，南京市城管局与中国移动、中国联通合作，开发了一个系统，叫“呼死你系统”，就是收集地面上贴的广告所记载的手机号码，让中国移动、中国联通每隔5分钟呼上诉手机一次，让业主一接通，就会听到：“您已经违反了《南京市城市管理办法》，请在十五天内，到什么什么银行缴纳多少多少罚款。”在一段时间内取得了很好的效果，后来，业主们，把自己的手机呼叫转移到市长、公安局长的电话上，使得市长、公安局长的电话没办法用了，一接通，就会听到：“您已经违反了《南京市城市管理办法》，请在十五天内，到什么什么银行缴纳多少多少罚款。”市长、局长勃然大怒把城管局局长叫来，批一顿，后来这个系统就被停用了。

从这个案例里，大家觉得作为南京市的城管部门，他能不能开发呼死你系统？他这个行为违反了哪一个原则，法律优先，还是法律保留？

分析：主要是法律保留，就是哪个法允许你开发呼死你系统了?你的法律依据在哪里？显然是没有法律依据的，所以你就是不能有这样的行为的，显然违背了法律保留。

法律保留和法律优先是不一样的，法律优先是，有法律的规定，比如法律规定让你开发呼死你系统，那你又不开发，就违反了法律优先，而法律保留呢，是法律没规定你可以开发呼死你系统，你开发了，没有法律依据，就违背了法律保留原则。三、合理行政原则合理行政原则公平公正原则考虑相关因素原则比例原则妥当性原则最小侵害原则成本收益原则（一）合理行政原则的内容

所有的行政活动，尤其是行政机关根据裁量权作出的活动，都必须符合理性。这里所讲的合理，指得是符合最基本的、最起码的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的最起码的合理与正当。主要指约束那些具有自由裁量权的行政机关，如你逃税，但还不足以触动刑法，税务机关要对你进行处罚，因为你的逃税行为情节较轻，在处罚2000元一下处罚比较合适，但税务机关处罚你1万元，就不违反了合理行政原则，就是脑残行政行为。（二）公平公正原则

平等对待相对人，不偏私，不歧视。相同情况，相同对待，不同情况，不同对待。当你区别对待的时候，要提供一个正当理由，提供不了一个正当理由，或者理由不正当，站不住脚，这就违反了公平公正原则。

案例1：2000年，四川成都，四川大学法学院某女同学毕业了想找工作，看到中国人民银行成都分行（行政机关），在招聘公务员，要求男：170cm以上，女165cm以上，但这个女同学是没有165cm的，再加上是法学院毕业的，维权意识比较强，最后，这位女同学将这个成都分行告到法院去了，说成都分行歧视165cm以下的女生。

请问中国人民银行成都分行有没有违反行政法的公平公正原则？

分析：有不同，成都分行将女生分为165cm以上和165cm以下，有不同对待，165cm以上符合招聘条件和165cm以下不符合，这样区别对待，但是银行拿不出正当理由来支撑银行的工作身高高于165cm才比较合适，就是说这个正当理由是165cm以下的女生不适合银行的工作，所以银行的行政行为就违背了公平公正原则。

案例2：安徽省芜湖市招聘公务员，芜湖市人事局将招聘分为三步，笔试、体检、面试，张天柱参加了这次考试，并且是该职位的第一名，考完后，体检，说他是乙肝患者，小三阳，按照芜湖市人事局的规定，有乙肝，就属于体检不合格，就没有机会进入面试，后他就把芜湖市人事局告上了法庭，说芜湖市人事局歧视乙肝患者。

请问芜湖市人事局有没有违反公平公正原则？

分析：将人分为两种，有不同，有乙肝，没乙肝，这样区别对待，没乙肝的可以进行招聘，有乙肝的不符合招聘条件，但问题的关键是这样区别对待能不能给出一个正当理由？这个正当理由应该是乙肝患者不适合他说从事的工作，但是芜湖市人事局拿不出正当理由说明它所招录的工作岗位只适合没有乙肝小三阳的人，他只能证实大三阳不能从事，不能证明小三阳也不能从事该工作，理由不从分，那么他就违反了行政法的公平公正原则。（三）考虑相关因素原则

做出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法目的的各种因素，不得考虑不相关因素。考虑相关因素的反面就是考虑不相关因素。考虑因素必须是有助于达成行政目的的因素。

案例：2006年，福建省福州市工商局招考公务员，不仅仅要求符合一般的条件，还要符合他们局制定的特殊条件，就是要求这个公务员要有钢琴十级。这个钢琴十级就是考虑了不想管的因素。

你要考虑这个因素，必须是这个因素对他从事公务员工作有帮助才行，会弹钢琴，大家觉得应不应该考虑呢，会弹钢琴了，就能把公务员当好，又或者，大家都喜欢到会弹钢琴的那个人那边去办事啊，这显然是一个不相关因素。（四）比例原则（很重要）

主要是解决的是行政机关采取手段与达到目的的关系。为了达到这个目的，你要选择一个什么样的手段，它有三个要求：1、妥当性原则（选择能到目的的手段）

手段必须能够达到行政目的或者多个时段时能更好地促成行政目的的达成。不能选择对目的达成没有关系的手段或者是对你的目的达成没有帮助的手段。用一个案例说明：

案例：北京市交通管理局出台一个规定，为了治理北京市交通违章现象，交管局鼓励交警暗中执法，明处执法，大家现在随处可见，就是站在大马路上，暗处执法就是站在一个别人看不到的地方，一个阴暗的角落里，让当事人觉得没有交警，没有交警，就违章，一违章，交警就从阴暗的角落里走出来，对其进行处罚，交管局认为就这样可以增加威慑力。

这种行为是否符合妥当性原则吗？这样是否可以减少违章？

交警的目的是什么，是尽量减少违章，维护交通秩序，两种手段可以选择:1，明处执法，更能减少，有预防作用，2，暗处执法，有放纵之意。他要比较到底哪种手段更能减少违章，维护交通秩序，更有助于目的的实现。那肯定是明处执法，明处执法有一个预防作用，你就想违章，你看交警站在那儿，你也不敢，这样他可以预防违章的发生，而暗处执法，某种程度上有一个放纵的意思。所以明处执法优于暗处执法，应当选择明处执法。2、必要性原则（最小侵害原则）

在有多种同样可以达成行政目的之手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的手段。

案例：2003年，北京，非典时期，要隔离的人特别多，在医院工作的医生、护士休息的地方也被征用了，所以北京市政府决定征用宾馆给医生、护士休息，考虑到对宾馆的损害，宾馆是有等级的，1星级到5星级不等，因为医生、护士休息之后，宾馆内的装饰用品都有可能感染上病毒，都要换，所以星级越低损害越小，所以就应该征用星级比较低的宾馆，如果征用的比较高级的宾馆，就违反了这个最小侵害原则。而北京市政府并没有征用星级低的，都征用了那种高星级的，像度假村一样，最后损失是很大的。所以，在有多种同样可以达成行政目的之手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的手段。3、均衡性原则（成本收益原则）

手段所取得的收益（行政目的）必须大于手段所花费的成本。就是说只有收益大于成本，你才能采取这个手段。

收益>成本，等于，小于都不行。

案例：在哈尔滨中央大街，大街的两旁，有一些近代的古建筑，哈尔滨城市规划局规定，在此街新修的建筑不能高于古建筑露出古建筑，（就更北京的长安街一样，一般来说，建筑是不能高过天安门的，而且更不能遮挡天安门，必须把天安门漏出来）有一个企业建办公楼，离这个街还有一段距离，就修在古建筑的前面，遮住了古建筑，高度比古建筑高，宽度也对古建筑构成了遮挡，规划局就要对它进行行政处罚，具体处罚措施是：高度砍一般，宽度砍一般，就是砍去四分之三，剩下原来的四分之一。请问哈尔滨城市规划局是否违反了成本收益原则？

比较他的收益和成本，收益是露出古建筑，成本是高度砍一般，宽度看一半，这样就使得成本远远大于收益，你本来只需要，把高度超过的部分砍掉，宽度超过的部分砍掉，而哈尔滨市规划局且作出了高度砍一般，宽度看一半这样的处罚决定，就违反了成本收益原则。当然也能实现，但成本已经过大，是不能被选择的，这也是自由裁量权的滥用。最后这个案例闹到最高院去了，最高院修改了哈尔滨市规划局的处罚，你不能这么罚，你这么罚了，成本和收益是不成比例的。你只需要把超过的部分拆掉。四、高效便民原则（一）行政效率原则

行政机关要积极履行职责，禁止不作为；遵守法定时限，禁止超越时限或者不当拖延。不能应当做却不做。（二）便利当事人原则

应当提供优质服务，方便公民、法人或者其他组织。（以人为本）五、诚实信用原则（一）行政信息真实原则

行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。（二）信赖保护原则

行政机关对其行政行为应当守信用，个人或者组织对行政机关的行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。（行政机关对当事人做出一个授益为，当事人会对这样的行为产生信赖，会希望这种行为永久存在，不会被撤销）具体规定有四个条件：1、授益行为，即授予、给于利益的行为

行政机关的行为是一个授益行为，既包括合法的收益行为，也包括违法的授益行为，但不能是无效的授益行为，比如：国土资源局发给你的采矿证，工商局发给你的营业执照等等，但绝对不是公办部门做出的行政处罚，只有授益行为，才适用信赖保护，也只有授益行为，当事人才会才生信赖，才希望其永久存存续，反过来说，行政相对人信赖的只是有利的，不利的，如行政处罚，行政强制，行政相对人巴不得早点儿撤销。2、基于正当信赖

（当事人没有过错），授益行为作出的过错中，当事人没有欺诈等过错。3、存续保护

行政机关不得随意改变或者废止该收益行为。4、财产保护

如果不改变或废止该授益行为，公共利益的损失将大于信赖利益的损失，此时可以改变或者废止该授益行为，但必须对当事人信赖利益的损失进行补偿。(为公共利益做出牺牲)，我的工厂刚从工商局拿到行政许可证，我当初信赖它不会被撤销，所以我做了很多投资，但后来因为公共利益，必须撤回我的营业执照，现在我的工厂生产不了，国家要补偿。

《行政许可法》第八条规定：这是信赖保护在行政许可法中的体现：

公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。（存续保护）

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。（财产保护）

案例：2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应"充分协商"、"妥善处理"，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的"固定回报"项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。（2006年司法考试题）

问题：1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；

2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。答题要求：

1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

2.不少于600字。答案：1、该市政府的行为是违法的，违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中投入巨资，一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。应该说，港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。

制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，我们必须看到，废止文件不只是政府的事情，还是涉及千家万户利益的大事，必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺，而不能倚仗政府权大，或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。

表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。原因：

首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚；

其次，即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定，属于必须废止的文件，责任也完全在政府本身，而不是的投资人。

第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益遭受损失的投资人，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。2.依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，公平正义的理念也就无法实现。六、权责统一原则（一）行政效能原则

行政机关要具备相应的执法手段，保证政令有效。即必须给行政机关一定的权力，让他有权，配给人力设备。（二）行政责任原则

行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。有多大的权，就要承担多大的责任，要均衡。七、正当法律程序原则

正当法律程序简称“正当程序”在西方国家，法治比较发达的地方，对行政行为特别要求程序公正，因此，程序公正是他们的行政法的重要的基本原则。行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵遁正当法律程序，包括实现告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，主要包含两条基本规则：

（1）任何人不应成为自己案件的法官，行政机关实施任何行政行为，参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或者被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效；

（2）说明理由，听取陈述与申辩，任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。根据正当程序规则，公民在财产被征用，申请许可证被拒接，或者受到吊销执照、罚款、开除公职等处罚或纪律制裁等不利处分钱，行政机关均应事前给予其统治，告知处分根据，理由，听取其申辩意见，否则该处分将被司法审查确认无效。《行政处罚法》

第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

说明，如果行政机关，（1）不向当事人说明理由；（2）拒接听取当事人的陈述、申辩、当事人放弃陈述或申辩的除外，行政处罚不成立。比如，你生产销售伪劣产品，但还不足以用刑法予以规制，就要对你进行行政处罚，如吊销营业执照，罚款，但如果行政机关没有向你说明处罚的理由，听取你的陈述，申辩，那么这个行政处罚就不成立。

正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成为法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由、财产的宽泛解释。八、行政公开原则

行政公开原则是20世纪以后迅速发展和推广开的一项行政法基本原则，他的含义是：政府行为除依法保密外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。行政公开原则的要求主要有一下几项：1、行政立法和行政政策公开。

包含两方面的内容（1）制定行政法规、规章、政策的活动应公开。制定法规、规章、政策之前应广泛征求相对人的意见，重要的法规、规章、政策有的还需要举行听证会；（2）行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应予于保密的内容外，也应通过一定的形式予以公布。2、行政执法行为公开

包括三方面的内容：（1）执法行为的标准、条件公开。行政许可、行政征收、行政救济等应当一律（张贴于办公司等）公开，让相对人知晓。（2）执法行为的程序、手续公开。申请、审批、鉴定、报送有关材料等，均应当以合适的方式公开。（3）某些涉及相对人重大权益的行政执法行为（如涉及人身权或重大财产权的行政处罚），应当以公开的形式举行，如举行听证会，允许一般公众旁听。《行政处罚法》

第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

第四十三条听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。3、公开范围（1）主动公开1.涉及公民、法人或者其他组织切身利益的。（如还要发生地震）2.需要社会公众广泛知晓或参与的。（立法）