法理学-第二讲-法是什么

第二讲法是什么：法的概念与本质

一、法的定义〔一〕法学家的困惑“什么是时间？如果无人问我，我知道。而如果要我对一个问者解释什么是时间，我不知道。〞——〔圣·奥古斯都，转引自[英]哈特：《法律的概念》〕“法律政令者，吏民规矩绳墨也。〞〔管仲，《管子·七臣七子》〕2“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。〞〔商鞅，《商君书·室法篇》〕法律来源于神，是神定的原那么。法是正义的表达，也是强者的意志。〔苏格拉底Socrats,BC469～BC339〕“法律是使事物符合正义的毫无偏私的中道的权衡。〞〔亚里士多德Aristotle,BC384～BC322〕“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中，当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地开展了的时候，就是法〞〔西赛罗，《法律篇》〕3永恒法是上帝的理性和意志，自然法是人对上帝的真理或上帝的永恒法的智性参与。人法〔人定法或国家法〕,是国家的成文法和风俗习惯，是神法的派生物，必须服从神法。奥古斯丁认为，如果国家法律不符合自然法和正义，便不具有真正法律的特征，国家也不是真正的国家——“不公允的法律我认为不是法律〞。“如果法律不是建立在正义的根底之上，便没有法律。由此可知，没有正义，便没有国家。〞(圣.奥勒利乌斯.奥古斯丁SaintAurliusAugustinus,354～430)4永恒法是上帝按其目的安排万物秩序的方案，是代表上帝的理性、意志和智慧，支配宇宙万事万物的法，是最高的法，是一切法的渊源。自然法是理性动物对永恒法的参与，是永恒法涉及到人的那局部。人法，即人定法，是人类根据自然法戒规，对人类世俗事务所作的具体安排。神法就是基督教的《圣经》，包括旧约和新约全书，阿奎那称之为“旧法〞和“新法〞。〔托马斯.阿奎那ThamasAguinas，1225～1274〕5“法律全然是主权者意志的行为〞，“法律是族权者对全体臣民发布的普遍性的命令〞。主权者不受自己制定的法律的约束，但受神法和自然法的约束。〔让.布丹JeanBodin，1530～1596〕“法律不是建议，而是命令；不是任何一个人对任何一个人的命令，而是一个人所发布的对以前许诺服从他的人们的命令；至于国法那么只是加上了发布命令的人的名称。〞“对每一个臣民而言，法律是国家以语言、文字或其他足够的意志标志命令他的各种规那么，用以区分正确与错误，即什么与规那么相抵触，什么与规那么相一致。〞〔托马斯.霍布斯ThomasHobbes,1588～1697〕6人为法是人类依其自然天性步入社会、建立国家后，由国家制定的行为标准。之所以称其为“人为法〞，是因为它是人为的规律。人为法又可分为：调整国家间关系的国际法、调整统治和被统治关系的政治法、以及调整公民之间关系的民法。〔孟德斯鸠Montesguieu，1689～1755〕“法律乃是公意的行为。〞〔让.雅克.卢梭JeanJacquesRousseau，1712～1778〕法，是指能够使任何人的意志行为依据自由的普遍法那么和他人的意志行为相协调的条件的总和。〔伊曼努尔.康德ImmanuelKant，1724～1804〕7“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫作法。〞〔乔治.黑格尔GeorgLvilhemFriedichHegel，1770～1831〕法律是由国家的主权者提出或采纳的意志表示的总和，涉及在一定情况下，受主权者权力管辖的人或集团必须遵循的行为标准；这种意志表示旨在说明某种情况下，人的行为将产生的结果，这种期望将给那些实施某行为的人以一定刺激。〞〔边沁JeremyBentham，1748～1832〕8“每一项实在法是由主权者或主权者机构，直接或间接地为它作为最高立法者所在的独立政治社会里的成员制定的。〞约翰.奥斯丁〔JohnAustin，1790～1859〕法律就是“民族精神〞的表达。一个国家的法体系，就是其固有的民族精神之长期的、不易觉察的作用的结果。〔德国历史法学派.萨维尼〕9“法律是使人的行为服从规那么治理的事业〞。富勒〔LonL.Fuller，1902～1978〕法律不仅指规那么，而且还包括原那么和政策；法官和律师等人在辩护或争论时，特别是在处理疑难案件时，往往要运用规那么以外的原那么、政策或其他标准来解决问题。德沃金〔RonaldDwokin，1931～〕10法律是“人类行为的一种秩序〞和“社会组织的特殊技术〞。与其他许多人类行为或社会秩序〔包括宗教秩序和道德秩序〕相比，法律和它们的区别就在于它是一种“特殊技术〞，即“法律是一种强制性秩序〞，是一种由法律自身规定强制方法，并且由社会加以组织的强制秩序。凯尔森〔HansKelsen，1881～1973〕“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律。〞〔霍姆斯，《法律的道路》〕11〔二〕法是一种特殊的规那么1、法是调整人们行为的社会标准，具有标准性。【案例】从“腹诽〞到“反革命〞商纣王杀九侯女而醢九侯〔醢，音海，以人为肉酱〕，鄂侯谏之，纣王又脯鄂侯〔脯，以人为肉干〕。西伯姬昌闻之，窃叹。崇侯虎知之，以告纣，纣囚西伯于羑里。〔《史记•殷本纪》“太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。〞〔《韩非子•说疑》〕122、法是由国家制定或认可的社会标准，具有国家意志性。制定和认可是法律创制的两种主要方式。制定法律是由国家专门机构依照法定职权或程序直接创制法，它是大陆法系国家法律产生的主要方式。通过立法活动产生的法被称为“成文法〞。13认可法律是国家有权机关对社会已有的某些行为标准赋以法律效力的活动。它包括两种情况：一是赋予社会上早已存在的某些一般社会标准，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪等以法律效力；二是通过参加国际组织，成认或签订国际条约等方式，认可国际法标准。此外，在实行判例法制度的英美法系国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或上级司法机关先前的判决所确认的标准，实际上就是认可先前的判决所确认的标准为法。143、法是以规定权利和义务为主要内容的社会标准，具有利导性。法律对社会行为的调整，主要是通过安排权利以及义务的内容来加以实现的。权利意味着人们可以做什么或者可以要求别人不做什么，而义务那么表征着人们必须为或不得行为的范围。15

4、法依靠国家强制力、通过一定程序予以实施，具有强制性。首先，法是以国家政权的名义所表现出来的强制力，即国家强制力。其次，法的强制力比之其它社会标准的强制力，不以被强制者的接受或认同程度为转移。没有强制力的法律规那么是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光，国家乃是为了确保人们遵循法律标准而实施强制力的。〞——耶林16【注意】第一，国家强制力不等于纯粹的暴力；第二，法律的强制力具有潜在性和间接性；第三，国家强制力不是法律实施的惟一保证力量，甚至不是根本的保证手段。17【案例】美国法院判决的执行几年前，有位美国法官到中国讲学。有人向这位法官提出一个问题：“请问美国是如何解决‘执行难’的问题呢？〞这位美国法官说：“法院的判决有国家强制力做后盾，地方保护和个人对抗根本就不是对手。〞以下两个故事，可以让你更深刻地理解这位法官的答复。181954年，美国联邦最高法院在布朗案中裁判黑人与白人分隔于不同学校的做法违宪，次年法院开始考虑结束黑白分校的具体措施，对此南方诸州抵触情绪很大。有人公然表示：“我们将不服从，我们不会把我们的白人孩子送到黑人学校。〞南方州千方百计对抗法院判决。1957年，阿肯色州9名黑人学生依照判决进入白人学校就读，但该州州长动用当地国民警卫队封锁学校，就是不让黑孩子和白学生扎堆，法院的判决执行不了。最后，艾森豪威尔总统调动美国精锐的101空降师进入该州首府，压制了国民警卫队，最终这9个黑孩子在大兵的武装护卫下顺利入学。19另一个故事是，前几年古巴少年艾联由其母携带越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其舅舅家，舅舅希望艾联留在美国。可艾联留在古巴的父亲要求美国政府送回孩子。最后，美国法院依照对孩子最有利原那么判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚死活不把他交给父亲。最后，政府派出特种兵，潜入孩子舅舅家中，用枪对准怀抱艾联的大人，强行将艾联抢走。艾联最终返回了古巴。20

二、法的形式和效力〔一〕法的形式能够对人产生约束同时也被法官在判案中采用的法律规那么，有的是写在法条本本上的，有的存在于法官的判决书里，还有的那么存在于人们的思想与观念之中。它们分别被称为成文法、判例法、习惯法等。在这些表现形式中，人们最常见，也最没有异议的，就是成文法。我国的成文法主要有宪法、法律、法规〔包括行政法规、地方性法规、自治法规〕、行政规章和规定等。2122〔二〕法律体系法律体系，也称部门法体系，通常是指由一个国家的全部现行法律标准分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。法律部门是根据法标准调整的社会关系和调整方法，由不同的立法机构、法律执行和适用机构针对将特定的社会关系归入到一定的法律领域内并运用相应的机制处理所产生的权利义务关系。最重要的法律部门包括宪法法律部门、行政法律部门、刑事法律部门、民事法律部门、诉讼法律部门等。23〔三〕法的效力法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。法的效力涉及的最主要问题是法的效力范围问题，也就是说，法律是针对什幺对象、在什幺样的时间、空间条件下具有约束力的，所以，法的效力范围包括对象效力、时间效力、空间效力三个方面。241．法的对象效力。法的对象效力，是指法律对哪些人有约束力。确定本国法律的对象效力，世界各国采取的原那么通常有属人原那么、属地原那么、保护原那么及折衷原那么等。25按照属人原那么，但凡本国公民无论居住在国内或国外，本国法律对他都有效，本国法律对外国人无效；根据属地原那么，凡在本国领域内，不管是本国人还是外国人，本国法律都对其有效，本国人在外国不受本国法律约束。保护原那么那么是指不管是本国人还是外国人，也不管其是在本国领域内还是外国，只要其行为侵害了本国的利益，都应受到本国法律的追究。折衷原那么那么是以属地原那么为根底，以属人原那么、保护原那么为补充确定法的对象效力。262．法的空间效力。即法的地域效力，是指法生效的地域范围。法的地域效力是由法的制定机关和法律本身的内容所决定的。我国法律的地域效力包括域内效力和域外效力两种情形。域内效力是指法律只在制定机关管辖的地区范围内有效。域外效力是指法律对制定的机关所辖领域范围以外有效。27由于我国实行了“一国两制〞，因此在香港、澳门等地区，中央国家机关制定的法律法规并不必然在这些地区有效。以香港为例，按照《中华人民共和国香港特别行政区根本法》的规定，在香港特别行政区实施的全国性法律仅仅包括：《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》、《中华人民共和国政府关于领海的声明》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，除此之外，其它的法律并不必然在香港地区有约束力。关于这个问题，还有一个曾经引发争议的著名案例。28【案例】世纪大劫案张子强案件被港人称为世纪大劫案。该案犯张子强，又称“大富豪〞，伙同多人在90年代初组成犯罪集团，在广州、深圳等地屡次密谋，并在香港进行绑架、抢劫、走私武器弹药等犯罪活动。1995年后，该集团与另一个以叶继欢为首的犯罪集团勾结到一起，组成了更为猖狂的犯罪集团。由于该集团心狠手辣狡猾多端，一直未受到法律追究。张子强虽屡次被香港警方抓获，但总能逃脱法律的惩罚。291998年初，张子强及其同党〔共18名香港居民和18名内地居民〕被广东省公安机关在内地抓获归案。1998年11月12日，张子强被广州市中级人民法院一审判处死刑。由于张子强案件是香港回归后与内地刑事法律发生冲突的第一个案件、因此，该案的审理在粤港两地、全国乃至于海外都受到广泛关注，其中争论最剧烈的莫过于该案的刑事管辖权问题了。张子强及其辩护人以及许多香港法律人士认为：本案犯罪行为实施地在香港，侵犯的客体是香港居民的人身权和财产权，因此应由香港法院管辖。

303．法的时间效力。是指法律何时生效、何时失效和法律有无追溯既往的效力。法的时间效力涉及法律的生效时间、失效时间和有无溯及力三个方面的问题。法的溯及力，也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就没有溯及力。在现代法治社会，法不溯及既往已成为大多数国家所确认的一个根本法律原那么。这主要是因为法律随意溯及既往不仅会损害法律本身的权威，而且会给国家利用后来的法律惩罚公民先前的行为提供便利，这无疑意味着公权力可以肆意妄为而人权因此将遭受践踏。31《美国宪法》规定：“追溯既往的法律不得通过之。〞《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处分任何人。〞1948年联合国《世界人权宣言》第11条第2款规定：“

任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。〞1966年联合国的《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。〞32《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。〞《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总那么第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。〞33【案例】财政部部长项怀诚在关于《〈中华人民共和国个人所得税法〉修正案〔草案〕》所作的说明中谈到：“对储蓄存款利息所得征收个人所得税，涉及个人所得税法修改前储蓄存款的利息是否征收，如何征收的问题。在研究中曾比较过两个方案：一是不分新老存款，不分新老利息，从开征之日起，只要支付利息，一律征税；二是对开征前的储蓄存款孳生的利息不征税，对开征后的储蓄存款孳生的利息才征税。按照法律不溯及既往的原那么，拟选择第二方案。〞34三、法的要素法的要素，即法的构成要素，是指作为整体的法是由那些成分构成的。一般认为法的构成要素包括法律规那么、法律原那么和法律概念。〔一〕法律规那么法律规那么是由国家制定或认可的、逻辑上周全的、具有普遍约束力并由国家强制力保障其实施的行为标准。它是构成法的要素的主要成分，我们平时所说的“法〞主要就是指法律规那么。法律规那么可以根据各种不同的标准划分为许多种类。根据其内容上的不同，将法律规那么分为授权性规那么、义务性规那么和权义复合性规那么。35授权性规那么是指规定法律关系主体可以作出或不作出某种行为，或者可以要求他人作出或不作出某种行为的规那么，即法律规那么中以上述“可为模式〞作为行为模式的那些规那么。例如：《中华人民共和国民法通那么》第19条第1款：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。〞第84条第2款：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。〞授权性规那么的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为，即为权利人提供了一个自由选择的空间。一般说来，私法规那么主要是由授权性规那么。36义务性规那么是指规定法律关系主体必须作出或不作出某种行为的规那么，即法律规那么中以“应为模式〞或“勿为模式〞作为行为模式的那些规那么。例如，《中华人民共和国担保法》第11条：“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。〞义务性规那么表现为对义务主体的约束，为人际互助、维护社会平安提供保障。古代法主要由义务性规那么构成，所以我们说古代法是义务本位的法。37权义复合性规那么是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规那么。权义复合性规那么大多是规定国家机关的职权和职责的规那么，所以我们也可以称之为“职权性规那么〞，其特点是：一方面被指示的对象有权按照法律规那么的规定作出一定的行为，另一方面作出此行为又是其不可推卸的职责和义务，例如交通警察对于违反交通规那么的司机有权依照法律的规定处以罚款，同时作出该处分也是他〔她〕的职责和义务。38〔二〕法律原那么《中华人民共和国宪法》第33条第2款中华人民共和国公民在法律面前一律平等。《中华人民共和国刑法》第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第5条人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干预。《中华人民共和国民法通那么》第7条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济方案，扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国合同法》第4条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。39法律原那么是法律的根底性真理或原理，为其他规那么提供根底性或根源的综合性规那么或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规那么。40法律原那么的功能或作用主要表现在三个方面：〔1〕为法律规那么和法律概念提供根底或出发点，对法律的制定具有重要意义，是立法的根本准那么。例如，作为刑法根本原那么的“罪刑法定原那么〞就成为众多诉讼规那么的出发点和根底。〔2〕为法律推理提供前提性根底，从而成为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法规那么可能带来的不公。当某些案件的特殊事实导致适用已有实在法规那么不公正时，法律原那么可以作为断案的依据。41〔3〕直接作为审判的依据，以弥补成文立法之缺乏。由于法律原那么在标准内容和文字表述上的抽象与模糊，所以其适用范围要明显得广于法律规那么，当某些案件的处理在法律上缺乏明确规定时，可以直接适用法律原那么来填补法律的漏洞。42

【案例】“泸州遗赠纠纷案〞四川省泸州市公民蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育，收养一子。1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房同居生活。

2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖住房所获款的一半40000元及自己所用的一部，赠与原告张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了〔2000〕泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争。43四川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。根据《中华人民共和国民法通那么》第7条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。44但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第2条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居以及第3条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。45而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务。遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益,对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗,破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止、社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，法院不予支持。46

【案例】“埃尔默案〞1882年埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下一大笔遗产，他疑心这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。因此，他杀死了他的祖父，以便按照遗嘱来继承这笔财产。他的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的遗产，纽约州遗嘱法对此并未作出明确规定。他祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权，她们争辩说，既然埃尔默杀害了立遗嘱人，那么法律就不应该赋予其以任何遗产继承权。47围绕这一案件，法官与律师，法官与法官之间展开了剧烈的争论。埃尔默的律师指出，如果法院剥夺了埃尔默的继承权，等于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律；格雷法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是不能因为杀人而更改立遗嘱者的意愿，只要这种立遗嘱人的意愿是真实的。而最后此案以厄尔法官的观点取胜，并通过此案确立了这样一条法律原那么，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人罪来获得遗产继承权。48〔三〕法律概念明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是成心犯罪。〞〔《中华人民共和国刑法》第14条第1款〕本法以下用语的含义：食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。〔《中华人民共和国食品卫生法》第54条〕49法律概念是具有法律意义的概念，是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律专业术语。法律概念虽然大多来自日常生活〔有的也来自法学家或立法者的创设〕，但法律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有特定的内涵和严格的外延。50法律概念依据不同的标准可以对其进行不同的分类。按照法律概念所涉及的内容，可以将其分为：涉人概念、涉事概念和涉物概念。涉人概念是关于法律关系主体〔自然人和团体人〕的概念，例如，公民、自然人、法人、代理人、国家机关工作人员等；涉事概念是指关于法律事件和法律行为的概念，例如，成心犯罪、过失犯罪、贪污、受贿、代理等；涉物概念是关于物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，例如，动产、不动产、证券、票据、住所、时效等。51

四、法的分类〔一〕成文法与和不成文法依照法的创制方式和表现形式的不同，可以将法分为成文法和不成文法。1、成文法《中华人民共和国宪法》第34条中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第122条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。52《拿破仑法典》第718条继承因自然的死亡和民事上的死亡而开始《拿破仑法典》第723条法律规定法定继承人间的继承顺序；无法定继承人时，遗产归非婚生子女，无非婚生子女时，归未死亡的配偶；如此等继承人均无时，遗产属于国家。成文法，也称为制定法，它是由享有立法权或经授权的主体根据法定的职权和程序创制的，以条文化的文字形式表现的法律的总称。成文法以条文化的文字、即法条为其表现形式，其内容明确、具体，便于查找和理解。因此，相对于不成文法而言，也较易于实施。532、不成文法不成文法，是指不具有条文化的文字形式，但国家认可其法律效力的法，主要是指习惯法和判例法。理解不成文法的表现形式，应当注意这里所谓的“不成文〞仅具有相对意义，即相对于成文法的标准化或条文化的成文形式而言，不成文法是“不成文〞的，并不能由此得出不成文法是没有文字表现形式的结论。例如，判例法属于不成文法的范畴，但判例法却是有文字表现形式的，它是法院通过判决创制出来的法；此外，有些习惯法也是以文字形式记载和表现出来的。54〔1〕习惯法习惯法是习惯被国家赋予法律效力而形成的法，也即由习惯开展而来的一种法。例一：贵州省从江县孔明山地区的苗族习惯法规定：乱挖他人的田坎，私自阻断他人的田水，乱砍他人田边地头休息处挂衣服、饭食的树丫，乱砍杉木等罚银8两8钱。

55例二：在贵州省雷山县永乐镇北一公里处的干南桥，有一青石碑，系原丹江、八寨两县联界的各保甲长及父老等集会议定的“榔规〞，内容是确定苗族婚姻财礼金的“条例〞。其碑文如下：万古不朽。兹将丹、八两县联界邀集各甲长及父老等改造进行决议规定，财礼钱不得多取。所有婚嫁自由，不得强迫子女成婚，俏〔稍〕有违当议决规定条例，多取及强迫者，均以碑章证明，否那么天诛地灭，永不兴旺，仰望各界父老须知。此碑万古不朽，所议各条开列于后。56计开：第一条对于回娘头，先由媒人说定，或由双方子女愿意成婚者，乃能决定婚配，假设不得双方子女同情者，而父母决无强迫阻滞及野蛮之行为。第二条准定财礼钱，富者，一百五十元八角〔银元〕。第三条准定财礼钱，贫者，一十二元八角。以上贫富财礼钱，须向嫁家取定收分。第四条准定娘头钱，一律——七两二钱。依古法律，每扣小钱一千二百文，不许任意折扣。第五条施行本简章，呈请丹、八两届县府核准之日实行。

57例三：走婚制。在云南省宁蒗彝族自治县永宁地区的泸沽湖纳西族，至今还保存着一种叫做“摩梭〞〔走婚〕的婚姻习惯法：只要男女双方愿意，男女双方平时各自生活、劳动在母家，到了夜晚，男子到女子家过夜。清早，男子又回到自己的母家。男不婚，女不嫁，子女只知其母，不知其父。过夜的男女对象不是稳定的，时间的长短视双方的感情而定，短的仅几天，长的可达几年。5859606162〔2〕判例法判例法是指先前法院做出的判决对以后法院处理类似案件时具有法律上拘束力的判例。其原本是法院判决，由于被国家确认为具有法律上拘束力的先例而成为法。判例法是英美法系国家主要的法源，它起源于中世纪英国王室法庭的巡回审判实践。63判例法不仅在根本原那么和操作技术上不同于成文的制定法，而且在形式上也不同于制定法。在英美法系国家，判例的典型形式是以原告和被告双方的名字〔名称〕来命名的，例如Greenv.Moris，其中第一个人名Green，指原告，第二个人名Moris，指被告。两个人名之间的字母v.是versus的缩写，在引用案件时不读versus，而是读and或读against。在中文中一般译作：格林诉莫里斯案。64〔二〕根本法和普通法这是根据法的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法进行的分类。该种分类通常只适用于成文宪法制的国家。在成文宪法制国家，根本法即宪法，它在一个国家的法律体系中处于最高地位并具有最高的法律效力，其内容、制定主体、制定程序和修改程序均不同于普通法。普通法，指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，制定主体和制定、修改的程序也不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法、商法、诉讼法、行政法等。65

【案例】美国马伯里诉麦迪逊案

在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰亚当斯利用仍然在职的时机任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过，时任国务卿的约翰马歇尔却没来得及把委任状全部发出。当新总统托马斯杰弗逊继任总统以后，他命令新国务卿詹姆士麦迪逊不向这42名联邦党人中的17人颁发委任状，其中包括威廉马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼。他所依据的是美国国会制定公布的1789年《司法法》第13条的规定，即“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状〞。66马伯里通过他的律师向最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。但最高法院的发言人约翰马歇尔〔当时已经成为最高法院首席大法官〕那么认为，1789年《司法法》第13条与《美国联邦宪法》第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及大使、公使、领事以及以州为当事人的案件〞。由于马伯里不属于以上的任何一类，最高法院不愿意受理此案。最后，美国联邦最高法院认为，尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一政治性的问题没有管辖权。并且联邦最高法院认为，马伯里所依据的1789年《司法法》的有关规定违宪无效，不能适用于本案。据此，联邦最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。67〔三〕实体法和程序法根据法所规定的内容的不同，可以将法分为实体法和程序法。实体法是指以规定和确认法律关系主体的实体权利和义务或职权和职责为主的法律，如刑法、民法、行政法、宪法等。程序法是指以保证实体权利和义务得以实施或权力和职责得以履行的方式和手续为主要内容的法，如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、立法程序法等。实体法和程序法的划分是就其主要方面的内容而言的，它们之间也有一些交叉，即实体法中也可能涉及一些程序性的规定，例如《民法通那么》第七章就是关于诉讼失效的规定；而程序法中也可能有一些规定实体权利、义务或职权、职责的内容。68就实体法和程序法的关系而言，实体法是规定实体权利和义务或职权和职责的，而程序法是为保证实体法规定的权利和义务或职权和职责得以实现的。因此，在这个意义上，可以说实体法是程序法存在的目的，程序法是为实体法效劳的。但这丝毫也不意味着程序法不如实体法重要。因为，如果没有实体法的正确适用，程序法的适用就其本身来说有可能正确，但如果没有程序法的正确适用，实体法的适用就不可能正确。69

【案例】辛普森案1996年美国亚特兰大奥运会期间发生的橄榄球明星辛普森案，把许多人的眼球从奥运赛场吸引到了美国的法庭上。1994年6月13日，黑人橄榄球明星辛普森的前妻及其男友被人用利刃割喉致死。警方在案发现场发现了两被害人及辛普森的血迹，同时发现了辛普森的头发和一只血手套；在辛普森的住处还发现了与案发现场属于同一副的血手套和一双血袜子；在其汽车上也发现了被害人和被告人的血迹。警方遂将辛普森作为重大犯罪嫌疑人予以起诉。当警方疑心辛普森作案并准备逮捕他时，通知了他的律师。之后辛普森组成了阵容强大的律师团为自己辩护。在整个诉讼过程中辛普森始终保持沉默。无论他本人还是他的律师都不承担证明他无罪的举证责任。相反，证明辛普森有罪的责任由发动诉讼的控方承担。70为此，控方准备了上千件证据，控方证人一一出庭并在法庭上接受控、辩双方律师的交叉询问。作为决定本案命运的主审法官和陪审团，那么完全站在控、辩双方之外的第三方立场上，倾听双方的辩论，分析各自的证据，特别是12名陪审员，大多为未受过高等教育的普通职员和工人，与控、辩双方不存在任何利益关系。在长达一年零四个月的法庭审理中，中断与外界的联系。最后，陪审团基于无罪推定的原那么和“排除合理疑心〞的证明标准，陪审团作出一致裁决：辛普森无罪。71

【案例】佘祥林案佘祥林，男，1966年出生，湖北省京山县雁门口镇何场村人，捕前系该县公安局原马店派出所治安巡逻员。1994年1月20日，其妻张在玉失踪，张的亲属疑心张被佘杀害。同年4月，该镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张在玉的亲属识别后，被认定是张在玉。4月22日，佘祥林因涉嫌成心杀人罪被警方刑事拘留，4月28日被逮捕。1994年10月，原荆州地区中级人民法院一审判处佘祥林死刑，剥夺政治权利终身。湖北省高级人民法院二审认为事实不清、证据缺乏发回重审。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。72在佘祥林服刑11年后，即2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判佘祥林无罪。5月10日，佘祥林向荆门市中级人民法院提出国家赔偿申请，要求赔偿各项费用合计437.13万余元。8月31日上午，荆门市中级人民法院与佘祥林及其代理律师、佘祥林的兄长佘锁林达成和解协议。9月2日下午，因“杀妻〞冤案提出国家赔偿的佘祥林从赔偿义务机关湖北省荆门市中级人民法院领取了25.69万余元人身侵权赔偿金〔含无名女尸安葬费1100元〕，佘祥林自愿放弃对荆门市中级人民法院的其他赔偿请求，并向荆门市中级人民法院提出撤回国家赔偿申请。此前，佘祥林已从湖北京山县雁门口镇政府领取了20万元生活困难补助款。73〔四〕一般法和特别法一般法和特别法是以法的适用范围的不同作为标准的。一般法是指针对一般人、一般事，在一般时间内和全国范围内普遍适用的法。特别法是指在针对特定人、特定事、在特定的时间或地域范围内适用的法。74一般法与特别法的划分不是绝对的，相对于此法是特别法的，但相对于彼法有可能就是一般法。例如，公司法相对于民法通那么是特别法，但相对于各企业法就是一般法。一般法和特别法在适用时，应遵循“特别法优先于一般法〞的原那么。75〔五〕国内法和国际法国内法和国际法的区分主要是以法的创制主体和适用范围的不同为标准的。国内法是指由一国有立法权的主体制定或认可的，并且一般仅在一国领域内实施的法。国际法是指由参与国际关系的两个或者两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的，并适用于它们之间的法。76国际法和国内法在创制主体、调整对象、实施方式及强制性程度等方面均存在明显的区别。下面以《联合国宪章》为例予以分析。“爰由我各本国政府，经齐集金山市之代表各将所奉全权证书，互相校阅，均属妥善，议定本联合国宪章，并设立国际组织，定名联合国。〞——《联合国宪章》〔序言〕“平安理事会得调查任何争端或可能引起国际磨擦或惹起争端之任何情势，以断定该项争端或情势之继续存在是否足以危及国际和平与平安之维持。〞——《联合国宪章》第34条77“为防止情势之恶化，平安理事会在依第三十九条规定作成建议或决定方法以前，得促请关系当事国遵行平安理事会所认为必要或合宜之临时方法，此项临时方法并不阻碍关系当事国之权利、要求、或立场。平安理事会对于不遵行此项临时方法之情形，应予适当注意。〞——《联合国宪章》第40条“平安理事会得决定所应采武力以外之方法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项方法。此项方法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电、及其他交通工具、之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。〞——《联合国宪章》第41条“平安理事会如认第四十一条所规定之方法为缺乏或已经证明为缺乏时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平及平安。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁、及其他军事举动。〞——《联合国宪章》第41条78五、法的本质〔一〕法首先和主要表达执政阶级意志所有社会标准都以