国际法第五章 国际法的居民

第一节国籍制度一、国籍的概念二、国籍法三、国籍的取得四、国籍的丧失五、国籍的冲突及解决的方法六、中国的国籍立法与实践第二节

外国人的法律地位一、对外国人的属地管辖权与属人管辖权二、外国人入境、居留和出境的一般原则三、外国人的待遇四、外国人在中国的法律地位第三节

引渡和庇护制度一、引渡

二、庇护第四节难民的国际保护一、难民的范围和取得难民地位的条件二、难民的法律地位三、中国保护难民的立场和实践第五章

国际法上的居民

5－2第一节国籍制度一、国籍（nationality）的概念国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。对国家而言：国家对其公民行使属人管辖权，对其公民实行外交保护，国家有义务接受本国公民回国。5－3对个人而言：享受公民权利并承担义务，公民权利最主要的是政治权利。公民有效忠本国的义务。意义：①属于某国的公民并享有公民权利和义务的根据；②区分本国人与外国人及确定不同地位的根据；③是国家属人管辖的根据。法人的国籍问题。5－4国籍、公民资格、国民与公民，在国际法上的含义相同，法律地位也无区别。在国内有一定的区别：美国的“公民”与“国民”:前者出生在美国本土，有完全的政治权利；后者出生在海外属地，不享有完全的政治权利。英国也有此类情况。5－5二、国籍法国籍法是国内法，一般规定在宪法或基本法中，或制定单行法律（普遍方式）。制定国籍法是国家主权范围内的事项，国家可以按照法律决定谁是它的国民，一般都规定一些条件。但是，这些法律规定不能违反国际法，如不歧视原则。★案例：1975奥本海默案。5－6作为国内法的国籍法产生法律冲突，法律冲突的结果是国籍冲突：双重国籍、无国籍现象。有关国籍的公约：《关于国籍法冲突的若干问题的公约》、《关于某种无国籍情况的议定书》、《关于双重国籍某种情况下兵役义务的议定书》1930.4.12。《美洲国家间国籍公约》、《美洲国家间关于妇女国籍的公约》1933.12.26。《关于无国籍人地位的公约》（1954）、《已婚妇女国籍公约》（1957）、《减少无国籍状态公约》（1961）。5－7三、国籍的取得（一）因出生而取得国籍（称原始国籍）血统主义（jussanguinis）指一个人的国籍决定于其父母的国籍。出生地主义（jussoli）指一个人的国籍决定于其出生的地方。出生证明就是其取得国籍的证据。5－７从目前各国的立法来看，多数国家采取将血统主义和出生地主义相结合的原则，其目的在于兼采两种原则的长处，更充分地维护本国利益。中国国籍法采取以血统主义为主兼采出生地主义。不承认双重国籍原则。5－８（二）因加入而取得国籍广义的入籍：所有非因血统而取得国籍，称为“继有国籍”(derivativenationality)

（与原始国籍相对）。狭义的入籍：指的是申请入籍（归化）naturalization继有国籍的取得方式：1、由于婚姻。2、由于收养、认知

。3、申请入籍（包含国籍恢复）。入籍条件在国籍法中规定（年龄、居住年限、品德、语言能力、遵守宪法和法律、职业等）。5－9因婚姻而取得国籍的三种情况：1.无条件的妻随夫籍。2.无条件对外，有条件对内。3.有条件地取得夫之国籍或丧失其本国国籍。现在大多数国家的国籍法都规定，婚姻并不影响国籍。

5－10入籍的程序和效果申请入籍一般须有关部门审批，立法、司法、行政部门；如民政部、移民局。中国规定由公安部门审查批准。

有的国家规定申请人获得批准入籍时，要经过入籍宣誓。5－11三、国籍的丧失和恢复国籍的丧失是指一个人丧失某一特定国家的国民或公民资格。国籍的丧失分自愿和非自愿丧失国籍。方式：自愿申请退籍；因获外国国籍；被法律剥夺。丧失国籍的效果：子女不受影响5－12四、国籍的冲突及解决的方法（一）积极国籍冲突产生的原因：由于出生：血统主义与出生地主义。由于婚姻：自动取得但不自动丧失。收养与婚姻情况相同。造成双重国籍。

★案例：1955年诺特鲍姆（Nottebohm）案。5－13双重国籍的麻烦。减少或消除积极国籍冲突的方法：有无解决的必要？1、国内立法。2、双边条约或协定是比较有效的方法。5－14（二）消极国籍冲突产生的原因：1、出生的原因。2、婚姻和收养。3、国籍被剥夺。无国籍人没有自己的本国，与外交保护无缘。消极国籍冲突解决的办法：1、在国际上签定了一系列的国际公约。2、国内立法。5－15五、中国的国籍立法与实践1980年《中国国籍法》的主要内容：（一）混合制双系血统主义。中国公民在国外所生子女具有中国国籍，因出生地也可自动取得外国国籍。5－16（二）不承认双重国籍1、外国人在中国所生子女具有外国国籍。2、在外国取得国籍的自动丧失中国国籍。3、本人因出生而取得外国国籍的不具有中国国籍。4、取得中国国籍后即丧失原有国籍。5－17在中国，能控制双重国籍的有：1、外国人在中国所生子女具有外国国籍。（能控制）2、在外国取得国籍的自动丧失中国国籍。（不能控制）3、本人因出生而取得外国籍的不具有中国国籍。（不能控制）4、取得中国国籍后即丧失原有国籍。（不能控制）5－18（三）减少无国籍人如何规定才能减少无国籍人？1、申请入籍。2、无国籍人的子女因出生地主义而取得中国国籍。5－19第二节

外国人的法律地位一、对外国人的属地管辖权与属人管辖权外国人（alien）指在一个国家境内不具有居住国国籍而具有其他国籍或无国籍的人。国家的属地管辖权所涉及的外国人也包括外交代表、领事官员、国际组织代表等享有外交特权和豁免的外国人。5－20根据国际法确认的原则，所在国对外国人有属地管辖权，外国人要服从，他的本国也应尊重。他的本国对他有属人管辖，但凡所在国有权管辖的事项，外国人的本国管辖要受到限制。属地管辖权优先。

5－21外国人进入一国家，要尊重该国家的法律；也应尊重该国家的风俗。用尽当地救济是实行外交保护的重要条件。当外国人的属地管辖权和属人管辖权发生冲突时，依据这一条件能解决这样的冲突。★案例：安巴蒂洛斯案。

5－22二、外国人入境、居留和出境的一般原则根据国际法的原则，一个国家有权自行决定是否允许外国人入境。在国际实践中，因为国家之间有交往，国家一般不会拒绝外国人入境。5－23国家有权禁止本国政府认为有害于本国的人入境。但不能以歧视的理由拒绝外国人入境。国家不得禁止外国人合法离境，但有些情况下可以限制外国人离境。在特定情况下，一个国家的政府有权限令外国人离境，或将他驱逐出境。5－24合法进入一国境内的外国人，根据居留国的法律、法令和有关国际条约或协定，可以在该国短期、长期或永久居住，他的合法权利应受到保护，如：人身权、财产权、诉讼权等。外国人一般不享受本国人享受的政治权利。5－25三、外国人的待遇1．外国人待遇的含义。外国人不享有选举与被选举等政治权利。外国人还有对所在国尽忠的义务，如维护所在国安全和公共秩序，不应作出有损所在国的行为。不要求外国人尽兵役义务。5－262．外国人待遇原则：根据国际实践确定外国人待遇的原则一般有三项：（一）国民待遇（nationaltreatment）指一国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样。（二）最惠国待遇（most-favored-nationtreatment）指给予某个外国的个人或法人的待遇，不低于或不少于任何第三国的个人或法人的待遇。5－27（三）互惠待遇（reciprocaltreatment）互惠待遇一般是根据条约规定国家间相互给予对方国民的优惠待遇。（四）差别待遇(differentialtreatment)指外国公民或法人的民事权利在某些方面少于或小于本国公司或法人。差别待遇的另一种情况是对不同国籍的外国公民或法人给予差别待遇。★案例：艾尔西（Elsi）公司案。

5－283．外交保护的概念和条件外交保护是指国家通过外交机关对在外国的本国国民的合法权益进行的保护。国家行使外交保护权必须受一定条件的限制。★案例：平森求偿仲裁案。5－29四、外国人在中国的法律地位为了便于对在华外国人的管理，国务院颁布了一些法令：《外国人入境出境过境居留旅行管理条例》（1964.4.13）；《中华人民共和国外国人入境出境管理法》（1985.1.22）；《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》（1986.12.3）等。5－30中国政府禁止下列外国人入境：被中国政府驱逐出境的；可能进行恐怖、贩毒、卖淫活动的；患有传染病的；不能保障其在中国期间所需费用的；被认为可能进行危害我国国家安全和利益的其他活动的等等外国人。★案例：“无冕之王”被驱逐案。5－31下列外国人不得出境：1.刑事案件被告人和公安、司法机关认定的犯罪嫌疑人；2.有未了结的民事、刑事纠纷案件；3.有未纳捐税或未偿的债务；4.有非法入境、出境、非法居留、未持有效证件等情况。

5－33第三节

引渡和庇护制度一、引渡（extradition）

引渡的概念：引渡是指国家把当时在其境内的被别国指控为犯罪或判刑的人应有关国家请求移交给该国进行审判或执行刑罚的行为。引渡的主体：国籍国、罪行发生地国和受害国。对犯有国际罪行的人，基于普遍管辖权，罪犯所在国以外的国家都有权要求引渡。引渡的对象：普遍刑事犯罪者，可以是本国人也可以是外国人或无国籍者。5－341794年，英美两国签订了具有现代引渡条款的《杰伊条约》。1833年的比利时《引渡法大纲》，是迄今所知的最早的引渡立法。

1870年英国的《引渡法》对可引渡的罪行及程序等作了比较全面的规定。1990年12月联合国大会通过了《引渡示范条约》，确定了有关引渡问题的一般规则。

5－35引渡的条件：一是符合共同原则，即请求国和被请求国的法律都认为是犯罪并且处罚达到一定的高度。二是不属于政治犯、军事犯、宗教或者其他原因可拒绝的情形。引渡的程序和效果。程序：①提出引渡请求；②被请求国审查；③执行引渡，移交人犯。

5－33效果：引渡后，请求国应遵守专一原则，因此，①它要按请求引渡的罪行进行审判或执行刑罚。②请求国不得单方面将被请求引渡的人转引给第三国。

国家没有绝对的引渡义务。有的国家坚持属人主义，拒绝引渡本国人。拒绝引渡的理由：分强制性和任择性理由。★案例：张振海劫机案。5－33引渡的一般原则：1.罪名同一原则（principleofidentity）2.罪行特定原则（principleofspeciality）3.政治犯不引渡原则（politicaloffenseexception）4.本国国民不予引渡原则。“或引渡或起诉”

2000年12月28日，《中华人民共和国引渡法》公布施行。

5－34二、庇护（asylum）庇护是以国家的属地优越权为依据的。庇护权是各国自主处理和决定给予外国人庇护事项的权利。这种权利完全属于给予庇护的国家，不是个人的权利。庇护权属于国家，各国可以决定给外国人以政治庇护。庇护一般是指国家对于因政治、科学研究原因遭到外国追诉而请求避难的外国人给予的保护行为。5－35庇护的对象一般都属于被保护国认定为政治犯。但这种认定不得违反国际法的规定。例如不得将犯有恐怖罪行或战争罪行认定为政治犯罪。庇护的处所：国家行使庇护权是只能在自己的领土内，不得在驻外的使、领馆及其他享有特权与豁免的机构庇护外国人。

5－361978年宪法第59条规定：中华人民共和国对于任何拥护正义事业、参加革命运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。★案例：中国政府给阮庭荫庇护权案。5－37第四节难民的国际保护一、难民的范围和取得难民地位的条件按照1951年《难民地位公约》和1967年《难民地位议定书》的规定，难民包括两部分：

一部分是根据国际联盟主持缔结的各种有关协议、公约、议定书及国际难民组织章程被认为难民的人。

5－38另一部分是有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍，属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因而遭受迫害而在其本国之外，或在其经常居所地国之外，不能或不愿回其本国或其经常居所地国的人。

5－39难民中的前一部分人保持他们的难民地位。后一部分是取得新的难民资格的人，它们必须符合公约规定的两个条件：一是有正当理由畏惧迫害；二是栖身于其本国或经常居所地国之外，且不能或不愿返回。5－40二、难民的法律地位1．难民入境、居留和出境的管理对此掌握三项原则：（一）对于未经许可而入境或逗留的难民，只要他及时说明了正当理由，国家就不应处罚他，如果不接纳他则应允许他有一定的时间寻求第三国的接纳，并提供必要便利。

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