诉讼保全责任险保险中如何判断申请保全错误

诉讼保全责任险保险中如何判断申请保全错误江西省高级人民法院(2018)赣民终351号民事判决书【案情简介】2016年3月25日，江西某建筑安装工程总公司（以下简称“某建筑公司”）以建设工程施工合同纠纷起诉鹰潭市某置业有限公司（以下简称“某置业公司”），要求支付工程款及违约金、返还保证金350万及违约金，总计3898.0015万元，并申请保全金额3900万元。某建筑公司向某保险公司鹰潭市分公司投保诉讼保全责任保险（以下简称“诉责险”），某保险公司鹰潭市分公司出具责任限额为3900万元的保函。2016年3月30日，鹰潭中级人民法院（以下简称“鹰潭中院”）查封某置业公司所有的工程52套公寓、4667㎡宗地（1964㎡已办证，2703㎡不得办证）。2016年12月29日，鹰潭中院一审判决工程款1214.9279万元及利息，保证金3002017年9月6日，某置业公司以因申请诉中财产保全损害责任纠纷起诉某建筑公司及某保险公司鹰潭市分公司，要求赔偿因某建筑公司申请保全错误而造成的经济损失1802.6125万元及律师费20【判决书正文】上诉人（原审原告）：鹰潭市某置业有限公司。被上诉人（原审被告）：江西某建筑安装工程总公司。被上诉人（原审被告）：某保险公司鹰潭市分公司。上诉人鹰潭市某置业有限公司（以下简称某置业公司）与被上诉人江西某建筑安装工程总公司（以下简称某建筑公司）、某保险公司鹰潭市分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院(2017)赣06民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。某置业公司上诉请求：撤销一审法院(2017)赣06民初32号民事判决，依法改判：1、某建筑公司赔偿因申请超标的查封造成某置业公司经济损失18026125元（暂计算到2017年8月14日）；2、某建筑公司赔偿某置业公司支付的律师费20万元；3、某保险公司鹰潭市分公司在保险责任范围对上述损失承担连带赔偿责任。4、本案的一审、二审的诉讼费用由某建筑公司、某保险公司鹰潭市分公司承担。事实与理由：（一）某建筑公司起诉属于恶意诉讼，退一步来说，即使不属于恶意诉讼，也存在重大的过错。1、一审法院查明，实际施工人周甲是挂靠在某建筑公司名下承揽某置业公司的建设工程项目，依据相关法律规定具有违法性。在某建筑公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷案（简称另案）中，尽管某建筑公司有权起诉，但起诉前没有与周甲核实某置业公司已支付的工程款再确定诉讼标的，某建筑公司起诉某置业公司拖欠工程款及违约金等3900余万元是在没有核实周甲与某置业公司签订了《工程结算协议书》和《抵付工程款协议书》的情况下草率起诉的（即使起诉后发现情况有变应及时变更诉讼请求），导致另案的二审法院只认定了某置业公司拖欠某建筑公司工程款、保证金等593余万元诉讼结果，诉讼请求与诉讼结果两者存在巨大差额。某建筑公司作为被挂靠单位仅仅收取管理费，从未参与工程建设，也未因工程一期项目建设遭受经济损失，且周甲在某建筑公司起诉后先后出具《承诺书》、《告知函》，要求某建筑公司撤诉并保证不对某建筑公司主张任何权利，某建筑公司仍坚持起诉并保全某置业公司巨额财产。事实上，某建筑公司起诉某置业公司并非为自身利益，是应案外人许某要求，索要工程款以偿还周甲对许某的借款，该诉讼是因高利贷借款而起，不具有正当性。2、某建筑公司依照单方制作且未被法律所认可的《工程预（结）算书》起诉，致使起诉时所依据虚高的结算价远超出实际结算价，多计算了未施工的工程款高达426万元；起诉违约金1526余万元，直接导致诉讼金额虚高1526余万元，进而保全错误1526余万元；周甲作为建设工程的实际权利义务人，有权处分自己的财产权利，周甲与某置业公司均同意以房屋抵扣工程款，并签订《抵付工程款协议书》，某建筑公司应当知晓并认同该810万工程款，因为2016年4月12日，某建筑公司送交某置业公司的函件中明确提到抵付工程款一事，且在2016年4月19日的一审法院对周甲的《谈话笔录》中，明确提及抵付工程款810万，某建筑公司至少在此阶段知晓虚高起诉810万元，某建筑公司却对此不予认可，虚高起诉810万元，导致保全错误810万元。某建筑公司虚高起诉金额，进而导致虚高保全金额，其保全行为存在重大过错。3、某建筑公司在另案二审法院判决确认某置业公司只拖欠工程款293余万元的情况，仍然未就已查封5500余万元财产不主动申请解封，且至今还查封了700余万元财产，扩大了某置业公司的损失，明显存在重大过错。4、某建筑公司阻拦某置业公司解除部分财产保全，导致某置业公司重大经济损失，系过错行为。在另案建设工程合同纠纷中，某置业公司在某建筑公司起诉后，立即与某建筑公司沟通并书面致函，说明事情原委，并道出保全行为对某置业公司造成重大影响。诉讼过程中，某置业公司多次申请法院解除部分财产的查封，遭到某建筑公司的强烈反对，一审法院因某建筑公司的强烈反对而未解除部分保全，以致巨额财产一直处于查封状态，直至2017年3月1日，另案一审法院以查封财产价值远超起诉标的为由解除50套公寓的查封。某建筑公司明知保全行为对某置业公司造成重大损失，在法院明示要解除部分财产的保全情形下，向法院出具《解除查封异议书》，随意贬低查封财产的价值，坚决反对解除部分查封，某建筑公司的保全行为存在过错。（二）一审法院认定某建筑公司起诉3900余万元，申请查封某置业公司6709余万元财产未超标是错误的。一审法院以假定查封财产价值（6709万元）经拍卖程序三拍后的价值减半（3435余万元）作为裁判基础认定未超标的查封错误；一审法院一方面认定经评估查封的财产价值有小幅升值，一方面认定查封的财产经拍卖程序后贬值一半（三拍后），前后自相矛盾；即使已查封的财产有小幅升值或部分财产已出租使用，该升值部分和财产租金不能覆盖因查封导致该部分财产不能交易所造成的客观损失。（三）一审法院对查封财产的损失认定的方法存在错误，认定某置业公司无损失不当。1、一审法院在评判某置业公司损失时即使认为按照民间融资月息2分计算损失难以成立且证据不足，但应考虑企业经营成本。某置业公司的6700余万元财产被查封后被限制交易（指买卖），巨额财产成本不能变现，损失巨大。即使不能按照民间融资月息2分计算损失，平衡双方利益，应按照企业资金占用率（贷款利率）来计算损失也是合情合理合法的，一概对某置业公司的损失不予认定错误。一审法院一方面认定某建筑公司在另案二审判决后未就超标的部分财产申请解封存在过错，但又判决某建筑公司不承担赔偿责任，认定的事实与判决结果自相矛盾。2、房屋价格已实际下降，一审法院却认定房屋升值，认定某置业公司损失不存在是错误的。依照2015年5月20日《房地产预评估价报告》及实际销售情况，查封的公寓价格在查封时为每平方米5700元左右，而一审法院认定解封公寓价格为每平方米4400余元，房屋价格实际下降，一审法院认定房屋升值与事实相矛盾。某建筑公司申请法院查封商铺期间，商铺价格一降再降，加之名誉受损销售环境变恶劣，现某置业公司仍有大量房源留置，无法销售，资金无法有效运转，原商铺一楼可卖每平方米3.5万元，现只能卖每平方米2万元，商铺二、三楼可卖7000元至8000元左右，现只能实3900元左右，四至九楼的酒店原可卖6000元左右，现只能卖3200元，造成某置业公司巨大经济损失。某置业公司刚刚缴纳全部土地出让金，却被查封不得办证，无法进行销售，房屋全部被查封，无法依据市场行情销售变现，现房屋价值下降，给某置业公司造成重大经济。3、某置业公司为开发工程一期项目，向外借款，现已有部分诉至法院要求偿还借款并支付利息，部分未起诉。某置业公司本可售房变现还款或以房抵债，但因被查封无法处置，致使多产生了本可避免的利息。故查封期间的利息是因错误保全行为导致的损失，应由某建筑公司承担。4、某置业公司早拟定与政府合作，开发工程二期项目，却因全部资产被查封，资金无法回笼，也不能贷款缓解资金压力，经营陷入僵局。一个企业的健康发展离不开资金安全，现因资产全部查封，直接导致企业面临困难，税费无法缴纳，开发陷入停顿，经济效益无法产生，损失巨大。5、某置业公司作为项目公司，在缴纳巨额土地出让金、预备取得商品房预售许可证、工程已经竣工验收、房产销售状况极佳的情况下，本可以通过销售及时回笼、周转资金，进行贷款，开发二期项目，却因所有待售房产被查封而无法实现，导致某置业公司无法缴纳税款、无法偿还生效判决确定的债务、无法实现新的盈利，成为税务机关、合作政府部门、债权人和媒体等眼中臭名昭著的“老赖”，商誉严重受损，经济损失巨大，法院应对某置业公司损失予以认定。综上，某建筑公司在另案中对某置业公司申请财产保全措施的行为存在重大过错，造成某置业公司特别巨大的经济损失，且两者之间存在因果关系，某保险公司鹰潭市分公司作为保证人依法应承担赔偿责任。一审法院在认定事实，采信证据，适用法律方面错误，请求二审法院依法改判。某建筑公司辩称：（一）某建筑公司提起建设工程施工合同纠纷案的诉讼行为不属于恶意诉讼，也不存在重大过错。1、因某置业公司未按照合同约定及时支付工程款，为了维护自身合法权益，某建筑公司才提起建设工程施工合同纠纷案诉讼。2、某建筑公司在另案中提起的诉讼请求标的是依据《建设工程施工合同》的约定及《工程预（结）算书》，且对该诉讼请求，已尽到了注意义务，主观上不存在过错。(1)某建筑公司主张的工程款2021.3862万元，是在工程款总价4492.89万元扣除某置业公司已付工程款2426.7171万元得出的。(2)工程款违约金/利息及保证金、保证金违约金／利息均是按照合同约定或客观事实、法律规定主张的。(3)某建筑公司起诉时并不知晓《抵付工程款协议》，且该抵付协议也无效。《工程项目工程结算协议》系在起诉后三个月某置业公司与周甲签订的，某建筑公司在起诉时无法预见。2013年11月1日，周甲与许某签订《工程项目收益权转让协议》，周甲已将工程项目的收益权全部转让给许某，由许某全权负责项目的竣工验收、结算及相关的工作，周甲已经全部退出工程项目。2013年11月22日，周甲与某置业公司签订《抵付工程款协议》，属周甲的恶意行为，应为无效。2016年6月6日，周甲与某置业公司签订《工程结算协议》是在某建筑公司提起诉讼后三个月签订的，某建筑公司作为合同相对人，且某置业公司也实际将工程款支付至某建筑公司处，某建筑公司无需与周甲进行核对协商。周甲于2013年11月1日已全部退出工程顼目，周甲无权对该项目作出任何行为。（二）申请财产保全的数额是以当事入主张的诉讼请求为依据，而非以法院判决支持的金额为准，更不能以判决金额低于保全数额为由，认定申请保全错误。财产保全制度的目的，是为了保障将来生效判决的执行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请有错误，不能仅以申请保全标的额达不到生效裁判支持结果作为判断依据。某建筑公司提起诉讼，其诉讼请求经法院审理后未得到完全的支持，属于正常的诉讼现象和诉讼风险，不能据此推断某建筑公司的诉讼保全行为存在过错。（三）本案不存在超标查封的情形，即使存在超标的查封，其赔偿责任也应由法院承担，而非由某建筑公司承担，且某置业公司未提起复议，是其对保全措施的认可。(2016)赣06执保14号民事裁定书证明，某建筑公司申请保全时申请保全某置业公司价值3900万元的财产，法院裁定保全某置业公司的财产也为3900万元，至于法院在执行保全措施的过程中，保全财产超过3900万元限额的，该超标的查封所造成的损失应由法院承担，而非某建筑公司承担。是否超标的查封不能单纯的依据评估价值，而应结合财产的变现情况。一审判决依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的规定，认定本案不存在超标的查封，事实清楚，适用法律准确。（四）某建筑公司在江西省高级人民法院作出(2017)赣民终100号民事判决后是否申请解封，不属于本案过错范围，判决结果低于保全金额，申请解除保全不属于申请保金人的法定义务。一审判决认定“某建筑公司在收到二审生效判决后未变更财产保全申请金额，具有不正当行使诉讼财产保全权利的故意，存在过错”，没有法律依据。1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，诉中财产保全有无过错，审查的是申请保金时是否尽到合理的注意义务、有无恶意诉讼，至于判决后是否要申请保全人申请解封不属于法律规定的审查过错范围。2、依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，结合本案事实，二审法院判决结果低于申请保全金额，不属于申请保全人应申请解除保全的情形，也不属于申请保全人的法定义务。退一步来说，即便申请解封属于申请保全人的义务，但被查封的土地为一整块土地，无法分割，因某置业公司未及时履行生效判决以及被查封标的物的特殊性，申请保全人无法割裂的向法院申请解封部分土地。3、超过二审判决金额的财产，已被法院及时解封，不存在损失。依据(2017)赣民终100号民事判决第二项、第三项，某置业公司应在二审判决生效之日起十日内向某建筑公司支付判决款项，从2017年7月3日某置业公司向某建筑公司出具的函告可以看出，二审判决生效时间为2017年6月23日某保险公司鹰潭市分公司辩称：（一）某建筑公司不构成申请保全错误的侵权责任。(1)某建筑公司的诉权已经被另案生效判决确认，其起诉金额3900万元是依据《建设工程施工合同》和《工程结算书》计算得出，其起诉行为具有正当性。(2)某建筑公司申请保全行为没有主观恶意。第一，在申请保全时没有恶意，申请金额并未超出起诉金额，而且某置业公司在一审提交的两份解除部分查封的报告中均对诉请3900万元部分的保全标的查封行为没有异议。第二，在对方提出非正式的解除报告时，某建筑公司提出解封异议是合法和正当的。申请保全的目的在于判决的顺利执行，在查封时保全财产标的已经被大量回购以及长期租赁的状态下，应当考虑的是被查封财产在司法拍卖时的变现价值而不是市场价值。第三，二审判决后，某建筑公司未及时申请解封的行为理由正当，首先某建筑公司是为了保证该判决的顺利执行，再者因为判决生效后，某置业公司至今未主动履行生效判决，且因土地的不可分割性以及两套公寓的价值并不足以清偿债务。(3)客观上诉讼请求与判决结果的差异不可归责于某建筑公司，另案一、二审裁判结果的主要差异主要在于周甲在某建筑公司起诉后的自认行为以及二审法院采信了诉讼过程中某置业公司提交的周甲茌某建筑公司不知情的情况下出具的《抵付工程款协议》和《工程结算协议》。（二）某建筑公司不存在超标查封的情形。第一，某建筑公司的申请行为和法院依职权作出的查封行为是两个概念，某建筑公司仅申请查封3900万元及相应价值的财产，而一审法院最终查封了52套公寓和一宗土地，查封标的不是某建筑公司要求的，法院依法作出的查封和解封行为不以某建筑公司的意志为转移。第二，保全财产的价值应当考虑的是司法拍卖时的变现价值而不应当以市场价值作为衡量法院是否超标查封的依据，由于被查封土地上的酒店和商铺已经长期出租，变现价值将远低于鉴定价值。（三）某建筑公司的申请行为并未对某置业公司造成任何经济损失。法院查封的财产分为两部分，已办证土地上的公寓52套和未办证土地（地上建筑物为某酒店大楼）：第一，被查封的52套公寓，其中32套在查封前已经被鹰潭市政府决定回购用于抵付某置业公司欠缴税款，即不存在查封行为影响某置业公司对公寓的处分权利，客观上两次评估报告证实被查封的公寓市场价值上涨，某置业公司没有损失。第二，未办证土地部分，某置业公司已于查封前将酒店大楼出租经营鹰潭市某酒店及其他商铺，由此可知，某酒店在查封前、查封时就已经实际出租和收益，查封行为并未影响某置业公司对该房屋进行出租、收益，某置业公司不存在经济损失。（四）某保险公司鹰潭市分公司在本案中无需承担保险理赔责任。某建筑公司申请没有错误，某保险公司鹰潭市分公司不应承担保险理赔责任，综上所述，某置业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。某置业公司向一审法院起诉并请求：1、某建筑公司赔偿某置业公司经济损失18026125元（暂计算至2017年8月14曰）；2、某建筑公司赔偿某置业公司支付的律师费20万元；3、某保险公司鹰潭市分公司在保险责任范围内对上述损失承担连带保证责任；4、本案的诉讼费用由某建筑公司、某保险公司鹰潭市分公司承担。一审法院认定事实：2016年3月25日，某建筑公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼，要求某置业公司支付工程款2021.3862万元及违约金1505.205423万元、返还保证金350万元及违约金21.41万元。2016年3月30日，某建筑公司向一审法院申请财产保全，请求对某置业公司价值3900万元的财产采取保全措施。某保险公司鹰潭市分公司为该保全出具了诉讼财产保全责任保单保险。2016年3月31日，一审法院依法作出(2016)赣06执保14号民事裁定书，分别向鹰潭市国土资源局、鹰潭市房管局下达了协助执行通知书并查封了某置业公司以下财产：一宗土地（宗地编号DLA2012048），总面积为4667平方米（其中1964平方米土地已办证，证号为鹰国用2013第4277号，未办证土地面积为2703平方米，不得办证），查封冻结期间未经许可不得抵押、转让、变更；查封了某置业公司所有的坐落在鹰潭市高新区体育馆北路166号工程1栋701、712-720室等52套公寓，查封冻结期间未经许可不得抵押、转让、变更。2016年12月9日，一审法院对另案作出(2016)赣06民初15号民事判决，判决：某置业公司支付某建筑公司工程款12149279元及利息（从2016年3月19日起按照银行同期同类贷款利率计算到判决确定的给付之日止）；并返还某建筑公司保证金300万元及利息（从2016年3月19日趄按照银行同期同类贷款利率计算到判决确定的给付之日止）。该案判决后，双方均不服分别向本院上诉，2017年5月31日，本院作出(2017)赣民终100号民事判决，判决：某置业公司支付某建筑公司工程款293.0293万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月1日开始计算到付清日为止），并返还某建筑公司保证金300万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月1日开始计算到付清日为止）。2017年3月1日，一审法院依据某置业公司申请依法解除其中50套公寓的查封。2017年7月25日，一审法院查封某置业公司提供的担保人蔡甲所有的坐落于广州市天河区茶山路238号1102另查明，经江西某房地产土地评估顾问公司评估，该查封土地上所建酒店和商铺评估价值为5572.31万元，查封的52套公寓评估价值为1137.18万元，共计6709.49万元。该查封50套公寓解除查封时的评估价值为1101.03万元。目前，另案尚未进入执行程序。一审法院认为：本案争议的焦点是：某建筑公司申请保全是否有错误？某置业公司是否因申请错误受到损失以及损失如何确定？关于某建筑公司申请保全是否有错误的问题。本案属因诉讼中财产保全引起的损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。故该案应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。对申请有错误的认定，应当从申请人行为的违法性、申请人主观的故意或重大过失、保全行为与裁判结果等方面来综合判断。在另案中，某建筑公司依据其制作的《工程预（结）算书》确定的工程总价扣除已支付工程款后的金额起诉要求某置业公司支付拖欠的工程款、保证金、违约金共计3900万元。经审查，另案的二审法院采信了诉讼过程中某置业公司提交的周甲作为实际施工人的身份与某置业公司于2016年6月6日签订的《工程结算协议》和2013年11月22日签订的《抵付工程款协议》来认定工程总价、已支付工程款及某置业公司拖欠工程款的金额，未采信某建筑公司制作的《工程预（结）算书》，从而导致某建筑公司的诉讼请求没有完全得到法院的支持。但某建筑公司依据的《工程预（结）算书》客观上虽为某建筑公司单方制作，但某置业公司在合同规定的异议期未提出异议，且无证据证明某建筑公司在提起诉讼时知晓周甲与某置业公司签订了《工程结算协议》和《抵付工程款协议》的情形下，某建筑公司按照某置业公司未提出异议的《工程预（结）算书》确定的工程总价，扣除其知晓的已付工程款后确定未付工程款的数额，并按照《建设工程施工合同》计算违约金和保证金数额，各项相加确定起诉金额3900万元，并申请诉讼保全，并无明显重大过错。关于某置业公司主张周甲在诉讼过程中致函某建筑公司要求某建筑公司撤诉而某建筑公司仍坚持诉讼属于恶意诉讼。经审查，另案的一、二审法院均认定根据周甲与某建筑公司签订的《承包经营管理协议》和周甲借用某建筑公司资质与某置业公司签订的《建设工程施工合同》，某建筑公司有权代周甲主张工程款项；故某建筑公司依据《承包经营管理协议》和《建设工程施工合同》向某置业公司主张拖欠的工程款不属于恶意诉讼。另案中，某建筑公司申请对某置业公司价值3900万元的资产或相应资金予以冻结，并提供了相应的担保，其申请保全的数额未超出其诉讼请求的标的额，故某建筑公司从起诉时至二审生效作出前申请诉讼保全行为符合法律规定，不存在违法性。但某建筑公司在2017年6月15日收到二审法院的生效判决后，明知二审生效判决仅支持其对某置业公司拖欠工程款、违约金、保证金等债权的金额为593.0293万元及利息，其对某置业公司仅有593.0293万元及利息请求权的情形下，仍不变更3900万元的财产保全申请，具有不正当行使诉讼财产保全权利的故意，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请错误。关于某置业公司是否因某建筑公司申请错误受到损失及损失数额问题。某置业公司主张其因某建筑公司申请超标的查封的损失为：以保全查封财产的价值总额94191802元，按照民间融资月息2分计算，乘以查封天数，损失总额为30043542元；因本案诉讼聘请律师，约定律师费20万元，且已支付8万元。一审法院认为，首先，本案争议的某建筑公司申请保全查封财产的价值未超标的。按照评估报告，查封财产评估价值总额为6709万元，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的规定，变现查封物存在三次拍卖的可能，本案查封财产变现价值可低至3435.2588万元（6709*51.2%），尚未超过申请金额和法院查封裁定的财产价值3900万元，故某建筑公司申请保全查封财产的价值未超标的。其次，本案某置业公司的损失应为原告某置业公司因某建筑公司申请错误遭受的损失。某建筑公司在收到二审生效判决之前，其保全申请不存在错误，在2017年6月15日收到二审生效判决之后，某建筑公司未申请对超出二审判决确定的593.03万元及利息的保全部分解除查封，构成申请错误。其损失期间应为从2017年6月15日至2017年7月25日解除查封之日止。另案中，法院对查封房地产采取的查封措施为查封期间不得抵押、转让、变更，该查封未限制其使用。从评估结论可以得出，52套公寓查封时均价为4683元／平方米，解除查封时均价为4814元／平方米，该房产价格实际上涨，故某置业公司主张因限制该查封财产转让、变更而遭受损失，与事实不符。其损失仅为因限制查封房地产的抵押而可能造成损失，某置业公司提交其股东对外借款凭证，记载月息为2分，某置业公司据此要求以月息2分计算损失。经审查，该系列借款凭证日期均为法院查封前，且借款主体不是某置业公司，不能证明该借款与涉案项目的关系，故某置业公司据此主张以月息2分计算其因保全遭受的损失与事实不符，也无法律依据。另外，律师费不属于因某建筑公司申请错误而受到的直接损失，某置业公司主张支付律师费损失不予支持。综上，本案某置业公司主张因某建筑公司申请保全错误遭受的损失无充分证据予以证明，不予支持。关于某建筑公司以最高人民法院已就另案立案审查为由，要求中止本案审理的问题，一审法院认为，最高人民法院虽就另案是否应进行再审进行立案审查，另案是否进行再审尚不确定，即使进行再审也不一定改变原生效判决认定事实和判决结果。从诉讼效率考虑，不应以尚不确定的事实来拖延本案的审理，故某建筑公司据此要求中止本案审理的申请不予支持。考虑到某建筑公司存在未及时申请法院解除超标的查封的事实，从公平角度出发，案件受理费由某建筑公司负担31157元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回某置业公司的诉讼请求。一审案件受理费131157元，由某建筑公司负担31157元，由某置业公司负担100000元。本院二审期间，当事入围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。某置业公司提交了：第一组证据材料证明某建筑公司保全错误。证据一：1、2013年5月20日某酒店及办公楼建设的临时施工用水的《施工合同》一份。2、2014年3月1日<某公寓楼铁艺栏杆制作合同》一份。3、2015年7月23日二次配电的<电力安装工程施工合同》一份。4、2015年4月23日《某酒店标间卫生间防水》一份。5、2014年12月5日《某外墙真石漆合同》一份。6、2015年3月1日《某店面铝合金玻璃门合同》一份。7、2015年11月12日某置业公司告知某建筑公司其未做的工程项目<工程联系单》一份。（以上7项证据来源于另案二审案卷）8、2016年6月6日周甲与某置业公司签订《工程项目工程结算协议》一份（来源于另案一审案卷）。证明：某建筑公司根本没有参与实际施工，其作为被挂靠公司从未投资、从未到过施工现场，从不了解工程施工情况，其单方所做的不实的<工程预（结）算书》严重不符合事实，上列合同均未由某建筑公司施工，实际施工人周甲已确认其未施工，某建筑公司凭借瞎编的事实进行单方结算，将未突际施工的工程进行计价，金额高达426.2余万元，某建筑公司凭单方计算的数据再加上所谓的违约金及利息无端扩大数额对某置业公司进行诉讼并错误保全巨额财产，导致某置业公司经营困难，存在主观过错，为恶意保全。某建筑公司的质证意见：1、对2013年5月20日《临时施工用水施工合同》的三性均有异议。2013年9月2日，某建筑公司才与某置业公司签订《建设工程施工合同》，该证据与某建筑公司无关。且根据《建设工程施工合同》的约定，某置业公司在开工前，应当具备三通一平，即要接通水电。因此，开工前开通临时施工用水的费用应由某置业公司自己承担。2、对2014年3月1日《铁艺栏杆制作合同》的三性均有异议，该铁艺栏杆不属于某建筑公司的施工内容，且在《工程预（结）算书》中也未计算该费用。3、对2015年7月23日《电力安装工程施工合同》和2015年4月23日《某酒店标间卫生间防水》的三性均有异议，该二次配电工程不属于某建筑公司的施工内容，该卫生间防水属于酒店内部装修，不属于某建筑公司的施工内容，该两项也未列入《工程预（结）算书》中。4、对2014年12月5日《外墙真石漆合同》的三性均有异议，该外墙真石漆属于装饰装修，不属于某建筑公司的施工内容，该项也未列入《工程预（结）算书》中。5、对2015年3月1日《铝合金玻璃门合同》的三性均有异议，该铝合金玻璃门也不属于某建筑公司的施工内容，该项也未列入《工程预（结）算书》中。6、对2015年11月12日《工程联系单》的三性均有异议，该《工程联系单》未加盖某建筑公司项目部的公章，某建筑公司没有收到该联糸单，接收入处也未注明接收时间。2015年11月12日，某置业公司已经使用项目近7个月，不存在未施工情况。7、2016年6月6日《工程结算协议》，从签订时间来看，该协议签订时间是在某建筑公司起诉后近三个月之久才发生的，某建筑公司在起诉时不可能预见的，且周甲无权与某置业公司进行工程款结算。综上，该组证据超过举证期限提交，且也不属于新证据，达不到其证明目的。某置业公司提供一些不属于某建筑公司施工内容的合同来扣减工程，没有依据。某建筑公司提供的《工程预（结）算书》是依据合同以及实际施工情况计算的，不存在瞎编乱造的情形。某置业公司在收到该《工程预（结）算书》后也未提出异议，某建筑公司以该结算书主张权利，符合合同约定、法律规定，另案一审判决也认可了该《工程预（结）算书》。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对某置业公司提交的合同和单方出具的《工程联系单》真实性、合法性、关联性均有异议。由于我方不是合同相对方，真实性无法核定，某建筑公司作为涉案《建设工程施工合同》的合同方，根据合同相对性原则依法有权向某置业公司主张工程款，另案的一审、二审判决均确认了某建筑公司的主体资格和诉权，某建筑公司据以主张工程款的依据为在竣工验收后，依约向某置业公司送达的《工程预（结）算书》，在约定的异议时间内，某置业公司并未提出异议，故某建筑公司的诉权具有正当性，不能达到某置业公司的证明目的。对2016年6月6日《工程结算协议》内容的真实性、合法性、关联性均有异议，工程结算金额为周甲单方核算内容，其结算金额没有任何客观工程量可佐证。周甲和某置业公司在某建筑公司起诉后签订《工程结算协议》的事后行为，存在恶意串通的故意，该证据相反能够证明某建筑公司在起坼时不可预知结算金额的差异，故某建筑公司的保全行为没有主观恶意。证据二：1、某建筑公司诉某置业公司建设工程合同纠纷案民事诉状一份。2、2016年10月12日某建筑公司向一审法院出具的《解除查封异议书》一份。3、某建筑公司诉某置业公司建设工程合同纠纷一审案某建筑公司代理词一份。（以上证据来源于另案一审案卷）。证明：某建筑公司起诉金额近4000万元，其中违约金就有1526.6万元，作为资深的建筑企业，应当知晓挂靠关系违法，建筑施工合同无效，合同无效导致违约金条款亦无效，本案不存在违约金的支持，而本案某建筑公司起诉及保全的违约金就高达1526.6万元，是其恶意的直接表现，其恶意的表现还表现在后其为达到不解除错误查封的目的将诉状中的违约金改为利息，某建筑公司作为有经验公司起诉1526.6万元违约金及依据单方结算进行诉讼存在客观及主观过错。某建筑公司的质证意见：1、对某建筑公司民事起诉状的三性没有异议，但不能达到某置业公司的证明目的。某建筑公司也是依据工程合同形成的诉状，该诉状符合合同约定、法律规定。2、对2016年10月12日《解除查封异议书》的真实性无异议，关联性有异议，不能达到某置业公司的证明目的。该异议书最后一句话“恳请贵院慎重考虑异议人以上意见”，说明该异议书只是申请保全人对于是否解封的意见，是否解封、是否超标的查封都是法院的司法行为，某建筑公司只能提出意见，并无决定权。3、对代理词的真实性无异议，反证某建筑公司适用法律准确。综上，该组证据超过举证期限提交，且也不属于新证据，能证明某建筑公司在起诉时己尽到合理注意义务，不存在任何过错。至于合同是否无效，是法院裁定的问题，即便合同无效，工程经验收合格，仍应参照合同约定支付工程款，该工程款自然是包括拖欠工程款产生的利息，某建筑公司虽在诉状中写违约金，但与诉状一并提交的《鹰潭项目利息计算方式》明确为利息，该违约金适用的也是合同关于逾期付款利息的约定，实为利息，且该利息是按照合同约定的月息3%或法律规定的贷款利率计算，该“违约金”只是表述问题。某置业公司以此证明某建筑公司存在客观及主观过错，达不到其证明目的。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对民事起诉状、《解除查封异议书》、代理词的真实性和合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议。某建筑公司对于工程款逾期利息的主张是依据《建设工程施工合同》的约定，即使合同无效，某置业公司因拖欠工程款存在过错，依法也应当赔偿利息损失。某保险公司鹰潭市分公司作为保险方对于某置业公司的查封异议行为，完全不知情。证据三：1、2013年11月22日周甲与某置业公司的《抵付工程款协议》一份（来源于另案一审案卷）；2、2016年4月12日某置业公司给某建筑公司的函件一份（来源于本案一审案卷）；3、2016年4月19日一审法院对周甲调查笔录一份（来源于另案一审案卷）。证明：周甲早已与某置业公司约定用工程抵扣810万元工程款，某建筑公司不仅知晓此事且作为被挂靠公司应承认工程款实际权利人周甲处分自己财产的权利，某建筑公司的诉讼保全行为是越俎代庖，其恶意表现在又虚高诉讼金额并超标保全此810万元，还不算在此基础上的错误违约金，从证据一到证据三虚高金额达426.2万元+1526.6万元+810石元=2762.8万元，严重损害某置业公司合法权益，某建筑公司保全存在严重过错。某建筑公司的质证意见：1、2013年11月22日《抵付工程款协议》，某建筑公司在起诉前并不知晓，主观上不存在过错。且该抵付工程款协议是周甲在其将权利义务转给许某之后签订的，周甲无权处分该工程款。2、对2016年4月12日某置业公司给某建筑公司函件的三性均有异议，从函件的时间来看，此时法院已采取保全措施，若某置业公司对此有异议应当提起复议，而非向某建筑公司下发函件，且也无法证明I某建筑公司收到了该函件。3、对2016年4月19日《调查笔录》的关联性有异议，该调查笔录只是法院核实情况，与保全无关，从调查时间来看，此时法院已采取保全措施。综上，以上三份证据不能证明某建筑公司早已知晓抵付工程款协议，不能证明某建筑公司越俎代庖，更不能证明某建筑公司存在恶意虚高诉讼金额的主观故意，某建筑公司是依据合同相对性提起诉讼，合理合法。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对该组证据的三性均有异议，《抵付工程款协议》实质是以物抵债的协议，该协议中涉及的工程三楼（共计2450平方米）不动产并未进行变更登记，某置业公司没有证据证明某建筑公司在起诉时知晓抵付工程款的事实，故某建筑公司在起诉时有理由认为某置业公司用以抵付的810万债务并未清偿。证据四：1、江西省高级人民法院(2017)赣民终100号民事判决书（来源于本案一审案卷）。2、(2018)最高法民申192号民事裁定书一份。证明：某建筑公司起诉及保全金额为3900万元，但最后判决支持的为293余万元及保证金，某建筑公司存在客观上的保全错误。某建筑公司的质证意见：对该两份裁判文书真实性不持异议，对关联性有异议，保全行为是否存在过错并不是以判决结果为依据，某置业公司以此证明某建筑公司存在客观上的保全错误，达不到其证明目的，江西省高级人民法院民事判决书反证某建筑公司对原一审法院采信抵付工程协议有异议，并申请再审。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对该组证据真实性，合法性没有异议，关联性和证明目的有异议。裁判结果的差异并不能作为申请保全行为存在过错的依据，否则违背了财产保全制度的根本意义。金额差异最主要的原因在于周甲出现和事后自认行为造成差异金额高达3280万，以及某置业公司从未对某建筑公司提交的结算书提出异议。另案生效文书对某建筑公司主张工程款及保证金的诉权均予以确认，证明某建筑公司的诉权完全具有正当性。证据五：1、2016年4月12日某置业公司给某建筑公司的函件一份。2、2016年4月26日周甲给某建筑公司的《承诺书》一份。3、2016年5月23周甲给某建筑公司的《告知函》一份。4、2016年6月6日周甲与某置业公司签订《工程项目工程结算协议》一份。5、2016年9月7日某置业公司的《请求解除部分查封的报告》一份。6、2016年10月12日一审法院与某建筑公司的诉讼代理人的《谈话笔录》一份。7、2016年10月12日某建筑公司向一审法院出具的《查封异议书》一份（以上1-3项证据来源于本案一审案卷，4-7项证据来源于另案一审案卷）。证明：某置业公司在听说某建筑公司起诉并保全巨额财产后，便立即联系某建筑公司，陈述纠纷真相，说明保全行为对某置业公司造成的重大影响及经济损失。周甲分别两次致函某建筑公司，告知事件原委，说明自己作为工程实际施工人的权利，要求某建筑公司撤销保全并承诺不向某建筑公司主张工程款相关的权利，但某建筑公司不予理睬，在法院告知超标的情况下仍坚决不同意解封、强烈反对解除查封，导致损失进一步扩大，某建筑公司对保全超标存在严重过错。某建筑公司的质证意见：1、对2016年4月12日函件的三性有异议，从函件的时间来看，此时一审法院已采取保全措施，若某置业公司对此有异议应当提起复议，而非向某建筑公司下发函件。且也无法证明某建筑公司收到了该函件。2、对2016年4月16日《承诺书》的关联性有异议。周甲已将项目的权利转让给了许某，无权做出承诺，且周甲的该种承诺也与事实不符，项目的结算与工程的支付与某建筑公司息息相关，某建筑公司是依据合同相对性提起诉讼，不存在越俎代庖。3、对2016年5月23日《告知函》的关联性有异议，周甲是否撤销许某的授权与某建筑公司的起诉无关。4、2016年6月6日《工程项目工程结算协议》是在某建筑公司起诉后三个月才产生，某建筑公司在起诉时不可能预知，不存在过错，且周甲也无权对工程款进行结算，该协议亦是在某建筑公司两次致函某置业公司不得与周甲办理任何工程事宜的情况下签订的。5、对2016年9月7日《关于请求解除部分查封的报告》、2016年10月12日《谈话笔录》、2016年10月12日《解除查封异议书》的关联性有异议，请求解除部分查封、对解除查封异议是某置业公司与某建筑公司的权利，但是否解除、是否超标昀查封都是法院的司法行为，从《谈话笔录》中法院“现通知你方”说明此次谈话只是法院单方通知某建筑公司，而非要某建筑公司决定是否同意解封。从《解除查封异议书》最后一句话“恳请贵院慎重考虑异议人以上意见”说明，该异议书只是申请保全人对于是否解封的意见，某建筑公司并无决定权。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对某置业公司提交的函件、《承诺书》、《告知函》、《工程项目工程结算协议》的三性均有异议，不能达到某置业公司的证明目的。对2016年9月7日某置业公司《关于请求解除部分查封的报告》真实性没有异议，合法性、关联性有异议：①未按法定程序提出书面的执行异议或复议，不属于法定程序的权利主张；②某置业公司在一审提交的2016年11月23日和2017年1月8日两份《解除部分查封的报告》中均对诉请3900万部分的财产标的查封行为没有异议，仅仅申请解封超出3900万以外的部分；③一审法院的查封和解除行为均是依职权行使，即使在某建筑公司提出异议后，法院仍然依职权对查封标的进行了两次解封。对《谈话笔录》中提及的解封事宜是法院依职权解封而例行通知某建筑公司，不因某建筑公司的意见为转移。证据六：2017年3月1日(2016)赣06执保15号之二民事裁定书（来源于本案一审案卷）。证明：一审法院民事裁定书中明确阐明解封理由为超标查封，某建筑公司超标查封事实明显，存在严重过错。某建筑公司的质证意见：对该证据关联性有异议，某建筑公司只申请保全3900万元，法院也仅裁定保全3900万元财产，在执行保金措施时是否超标的查封是法院的司法行为，且本案是否超标的查封，一审判决已查明本案不存在超标的查封。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对该证据真实性没有异议，合法性和关联性有异议。法院依职权作出查封行为和某建筑公司的申请保全行为是两个行为，某置业公司对于某建筑公司申请查封的3900万标的没有异议的，法院的查封行为超过某建筑公司的申请范围的部分与某建筑公司无关。房地产开发销售是房地一体原则，即土地价值是在房屋价值中予以体现，所以该裁定当中不应当将房屋和土地的价值重复相加来计算查封标的的价值。第二组证据材料：保全错误对某置业公司造成的损失证据一：1、2014年6月5日、2016年3月10日、2018年5月3日，某置业公司与周乙、周丙、黄某等签订的已备案《鹰潭市商品房买卖合同》。2、2015年12月29日、2018年3月17日，某置业公司与汤某、薛某等签订的已备案《鹰潭市商品房买卖合同》。证明：某建筑公司申请法院查封商铺期间，商铺价格一降再降，加之名誉受损，销售环境变恶劣，现某置业公司仍有大量房源留置，无法销售，资金无法有效运转，原商铺一楼可卖每平方米3.5万元，现只能卖每平方米2万，商铺二、三楼可卖7000元至8000元左右，现只能卖3900元左右，四至九楼的酒店原可卖6000元左右，现只能卖3200元，造成某置业公司巨大经济损失。某建筑公司的质证意见：对该证据的关联性有异议。商品房买卖价格与房地产市场行情以及房屋面积、房屋朝向、楼层、房产年限等有密切关系，与本次查封无关。销售商品房是某置业公司的自主行为，从商铺的商品房买卖合同来看：2014年、2016年周乙、周丙购买的01012、01011，01013商铺价格在每平方米3.5万元、2.9万元、其面积为65.92m²，2015年出售给谭某01031-2商铺售价为每平方米7200元、面积为562.47m²，2018年出售给黄某的01017商铺售价为每平方米2万、面积为95.89m²，充分说明售价3万元左右的面积适中、商铺位置、朝向好，而2015年售价7200元、2018年售价2万元的面积都偏大、朝北，其售价自然要低，2018年薛某的010310房，楼层低、面积小，自然售价要低。因此，某置业公司以该几份商品房买卖合同来证明原来与现在房屋的差价，并以此认为该差价是某建筑公司申请查封造成的，证据不足。且一楼商铺评估单价为2.4万元／m²、4-9楼房屋的评估单价均为4200元以上，高于某置业公司的主张价格。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对该组证据的三性均有异议：①《鹰潭市商品房买卖合同》中，所涉房屋均为7层楼以下未被查封的商铺和公寓；②某置业公司提供的《鹰潭市商品房买卖合同》显示的价格不具有参考性，楼盘销售具有价格差异性，某置业公司选择性提供畸高价格。证据二：1、2014年2月23日、3月1日、5月9日、5月26日，2015年2月3日、5月11日等，某置业公司与王甲、谢某、王乙、蔡乙、王丙、毕某等签订的已备案《鹰潭市商品房买卖合同》。2、《关于抵购城市规划区内商品房作为保障房、安置房房源工作的实施方案》一份。3、2015年5月20日《房地产预评估价报告》-份（来源于另案一审案卷）。4、2017年12月11日《房地产估价报告》-份（来源于本案的一审案卷）。5、2018年1月19日《房地产估价报告》一份（来源于本案的一审案卷）。证明：2014年某置业公司销售仓寓，市场反映良好，且2015年5月20日评估公司得出的评估价与2014年的销售价基本持平，查封时的房产价值应当以2015年5月20日<房地产预评估价报告》中评估价格及实际销售价格综合确定，2017年12月11日的公寓评估价却下降1000余元，2018年1月19日解封时的评估价格也下降了1000余元之多，都比2015年的评估低很多，均不符合市场价值，且此评估报告与委托内容不一致，此价值根本不符合某建筑公司及保险公司所认为的在涨价、升值。本案一审判决书阐述房产价格实际上涨与事实不符，本案存在严重的损失，最后无奈某置业公司只好把公寓由政府回购等，而回购价仅为4460元等，从2014年的5800元每平方米降了1400元，损失巨大。某建筑公司的质证意见：1、《鹰潭市商品房买卖合同》只能证明某置业公司于2014年、2015年出售房屋5套，每套房屋出售间隔时间1个月左右，不能证明2014年某置业公司销售市场良好。2、2015年5月20日《评估报告》不具有参考意义，该评估报告是某置业公司单方面委托的，不能确保公平公正，该评估的目的是用于抵押贷款，而银行抵押贷款评估的通常做法都是把评估价格做高，不能反映正常的市场价值，评估时间点为2015年5月，不具有参考意义，且该评估的假设和限制条件第4条明确强调“未考虑委托方或有负债因素及未来市场变化风险和短期强制处分、国家宏观调整等因素对估价结果的影响”，即该评估报告不具有参考性，不能作为房产价值的依据。3、早在查封前，某置业公司的房产就已被政府回购，且于2016年1月与鹰潭市投资公司签订了商晶房买卖协议，某置业公司以此组证据证明因某建筑公司保全原因造成损失，证据不足。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对《鹰潭市商品房买卖合同》的三性有异议：①《鹰潭市商品房买卖合同》中，所涉房屋均为7层楼以下未被查封的商铺和公寓；②某置业公司提供的《鹰潭市商品房买卖合同》显示的价格不具有参考性，楼盘销售具有价格差异性，某置业公司选择性提供畸高价格。对《关于抵购城市规划区内商品房作为保障房、安置房房源工作的实施方案》的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，该《实施方案》于2015年5月9日作出的，显示本案查封之前某置业公司就已经因为欠缴税的问题，查封的公寓楼共计32套被鹰潭市投资公司整体回购。对《房地产预评估价报告》、两份《房地产估价报告》的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，依据《房地产估价规范》的规定，房地产司法拍卖估价应考虑拍卖房地产上原有的租赁权和用益物权的影响，某置业公司所提供的评估报告是以申请银行贷款为目的的，并未考虑被查封标的已经被长期出租的影响，并不是对查封物变现价值的评估，不能把被查封标的的市场价值和司法拍卖的变现价值相混淆。证据三：1、2016年10月12日有关贷款的谈话笔录一份（来源于另案一审案卷）。2、2018年7月31日调查笔录一份。3、2014年11月鹰潭市公交公司地块商业综合体论证报告。4、2014年8月工程（二期）建设工程设计合同。5、抵扣设计费的《房屋买卖合同》。证明：某建筑公司申请法院查封某置业公司巨额财产时，某置业公司已向银行申请贷款，贷款手续即将办完，因一审法院查封财产无法成功贷款。届时早已确定工程（二期）的开发，通过论证并已聘请设计公司进行设计，支付设计费用，现因财产被查封，资金无法回笼也无法贷款，直接导致工程（二期）项目开发陷入停顿，某置业公司损失巨大，某建筑公司应当赔偿在查封期间，房产无法抵押贷款导致资金无法回笼的利息损失。某建筑公司的质证意见：1、2016年10月12日某建筑公司代理人的谈话笔录，不能证明贷款的事实。2、2018年7月31日朱甲的调查笔录属于证人证言，在朱甲未出庭作证的情况下，不能证明该调查笔录的真实性，也不能证明某置业公司申请过贷款。即便申请过贷款，贷款没有发放的原因也诸多，不能归责于某建筑公司。3、2014年11月综合体论证报告、2014年8月建设工程设计合同只能证明某置业公司与设计公司签订了设计合同，设计公司制作了报告，不能证明工程二期工程的真实存在。即便某置业公司商讨了开发二期工程，但工程的开发涉及多方面因素，二期工程没有开发成功，与某建筑公司申请保全无关。且从时间上看，该时间在2014年，而保全在2016年，时间在保全前的近两年某置业公司所谓的二期工程均未实现开发，即二期工程的开发与否，与某建筑公司申请保全无关。4、商品房买卖合同签订的时间是2015年1月23日，而保全是2016年3月，从时间上看，该以房抵工程款的行为是某置业公司与设计公司协商的过程，与某建筑公司申请保全无关。因此，某置业公司以此证据来证明某置业公司曾申请过贷款，后因查封贷款不成功等证据不足。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对该组证据的三性均有异议。谈话笔录、调查笔录系某置业公司单方出具，对其内容真实性有异议，谈话笔录、调查笔录属于言辞证据，证人未出庭不能作为证据使用，谈话笔录内容显示，某置业公司于2016年3月知晓某建筑公司起诉财产被保全后才申请的贷款，而不是某置业公司所称的因被查封的事实导致贷款无法审批。工程（二期）的设计合同为2014年8月订立，抵扣设计费的房屋买卖合同于2015年1月23日订立，均发生在查封行为之前，上述事项的损失与查封行为不存在因果关系。证据四：1、2016年11月21日江西省鹰潭市月湖区人民法院民事调解书1份，案号(2016)赣0602民初871号（某置业公司及股东王丁归还方炳生借款本金50万元及利息）；2、2016年11月21日江西省鹰潭市月湖区人民法院民事调解书1份，案号(2016)赣0602民初872号（某置业公司及股东王丁归还胡甲借款本金47万元及利息）；3、2016年11月21日江西省鹰潭市月湖区人民法院民事调解书1份，案号(2016)赣0602民初873号（某置业公司及股东王丁归还莲某借款本金70万元及利息）；4、2016年11月21日江西省鹰潭市月湖区人民法院民事调解书1份，案号(2016)赣0602民初874号（某置业公司及股东王丁归还邱某借款本金30万元及利息）；5、2018年3月23日鹰潭仲裁委员会调解书1份，案号(2018)鹰仲字第13号（某置业公司及股东王丁归还朱乙借款本金200万元及利息）；6、2018年3月28日江西省鹰潭市月湖区人民法院民事调解书1份，案号(2016)赣0602民初560号（某置业公司归还祝某借款本金200万元及利息）。证明：股东及某置业公司为建设项曰向外借款，被起诉归还本金及利息，但因某置业公司资产均被查封，资产无法变现，导致无法还款，故在查封期间多支付的利息属于某建筑公司超标查封给某建筑公司造成的损失。证据五：借款打入某置业公司的银行凭证共12张。证明：部分借款以股东名义借款后打入公司账户，借款均与公司建设项目相关，现因公司建设项目被查封，资金无法周转，借款利息无法偿还，查封期间的借款利息损失应当由某建筑公司赔偿。某建筑公司的质证意见：1、借款时间发生在保全之前，借款与保全无关，借款不能归还，也与保全无关。该六份裁判文书发生借款的时间均为2012年至2014年9月，而某建筑公司申请保全时间为2016年3月，该借款行为与查封无关。且该期间相隔好几年之久，某置业公司在此期间均没有归还借款，因此，借款没有归还，与保全无关。2、2013年9月2日某建筑公司与某置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定前期承包方垫资建设，待1-9层结构框架主题封顶后十天付工程款80%。因此，2012年方炳生、2013年1月连长太、2013年12月朱乙的借款用途并不是用于工程楼盘的建设；2014年胡甲、邱某、祝某的借款用途为“公司运营急需资金”，既然为公司运营，那么并非必然是用于经营工程项目。因此，某置业公司主张该6人借款是用于工程项目建设，证据不足。3、借款凭证不能证明系股东借款，更不能证明是某置业公司借款，也不能证明该款项是用于工程项目建设，该证据达不到某置业公司的证明目的。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对证据四、五的真实性、合法性无异议，关联性有异议。某置业公司所有举证的借款时间于到期时间均在2012年至2014年问，与2016年3月某建筑公司申请保全行为时间并不相吻合，二者之间不存在因果关系，并且“工程”工程是由施工人全款垫资施工的，某置业公司并未提供任何证据证明以上款项用于上述工程。本院对某置业公司提交的第一组证据材料中的《工程项目工程结算协议》、另案中某建筑公司民事诉状、代理词，《解除查封异议书》、《抵付工程款协议》、2016年4月12日某置业公司给某建筑公司的函件、本院(2017)赣民终100号民事判决书、(2018)最高法民申192号民事裁定书、周甲的《承诺书》、《告知函》、《关于请求解除部分查封的报告》、(2016)赣06执保15号之二民事裁定书的真实性予以确认，对该组其他证据与本案事实的认定不具有关联性，不予认定。对第二组证据材料中的2017年12月11日的《房地产估价报告》、2018年1月19日的《房地产估价报告》的真实性予以确认，对其他证据与本案事实的认定不具有关联性，不予认定。某建筑公司提交了一份2016年1月16日某置业公司与鹰潭市投资公司签订的《鹰潭市商品房买卖合同》，证明：在查封前某置业公司的房屋已被政府回购，不存在某置业公司所谓的被查封后无奈由政府回购的情况。某置业公司的质证意见：该份证据不能支持某建筑公司的证明目的，跟查封的52套公寓毫无关联。某保险公司鹰潭市分公司的质证意见：对于该份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。该证据与本案事实的认定不具有关联性，不予认定。某保险公司鹰潭市分公司提交了：第一组证据材料，证明：1、某酒店1、2楼店铺，查封前、查封时已经实际出租和收益，3-9层（78间被查封的酒店）在查封前已经出租用于鹰潭市某酒店经营至今；2、证明查封行为并未影响出租、收益，对于查封前已经长期出租的标的物，变现价值远远低于鉴定价值，查封未超标。证据一：某置业公司《变更登记审核表》、工商企业查询信息及《无偿使用证明》。证明：1、某置业公司于2015年3月25日已经将工程商铺无偿提供给自己公司办公使用，并于2015年4月8日就办公地址变更在工商局进行了登记。2、某置业公司在此地址办公从2015年4月8日一直经营至今。证据二：鹰潭市某酒店管理有限公司《企业信息》、《营业执照》、《设立审核表》、《租赁合同》、鹰潭市某酒店照片、房地产估价结果报告中估价对象实务状况。证明：1、鹰潭市某酒店管理公司经营期限为2015年10月12日至长期，经营地址为鹰潭市。2、鹰潭市某酒店管理公司为经营“鹰潭市某酒店”于2015年6月11日租赁了某酒店楼。3、2017年12月11日出具的赣怡信估【2017】字第11024号《房地产估价结果报告》中估价对象实务状况为某酒店总层数为9层，1-2层为商铺（查勘时为鹰潭市某酒店大堂、某工程售楼处等），3-9层为“鹰潭市某酒店”。证据三：月湖区某酒店《个体信息》及《租赁协议书》。证明：1、某置业公司于2015年10月3日将某酒店一楼010110-1商铺、010110-2商铺和二层01022商铺（总面积715.9平有米）出租给胡乙用于经营“月湖区某酒店”。2、该《租赁协议书》约定的租赁期限为2015年12月26日至2020年12月25日。证据四：江西省鹰潭市中级人民法院(2016)赣06民初15号民事判决书。证明：本组证据的证据一、证据二、证据三均来源于(2016)赣06民初15号判决书中某建筑公司提供的证据十，某置业公司对证据十的真实性无异议，法院对该组证据予以采信。某置业公司的质证意见：对真实性无异议，但不能支持某保险公司鹰潭市分公司的证明目的，某置业公司作为房地产开发商，建成房屋后并非用于出租赚取低廉的租金，某置业公司承受着巨大的资金压力，必须卖出房屋或抵押贷款回笼资金，错误保全行为虽未影响出租，但使得某置业公司缴清巨额土地出让金后却被严重超标的查封，严重影响了该房产的销售或融资贷款等事宜，导致房产的货币资金长期被压置，收取极低的固定租金绝不是开发房屋经营的本意，保全错误行为导致某置业公司巨大损失是不变的事实，某建筑公司起诉错误，查封某置业公司巨额财产，系明显的保全错误与保全超标。某建筑公司的质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。第二组证据材料，证明查封52套公寓的行为并未影响公寓楼销售，某置业公司对此没有损失。证据一：落款时间为2015年11月11日的鹰府办抄斜2015]61号的《抄告单》，证据来源于江西省高级人民法院(2017)赣民终100号民事判决书，证明：查封前鹰潭市政府就已经决定对工程公寓进行回购。证据二：某保险公司鹰潭市分公司一审时已经提供的鹰潭工程小区销售数据统计表，证明：被查封的工程公寓共计52套，其中1栋中的701室、713室、714窒、716-720室、913-920室、1012-1020室、1114室、1115室、1116室、1301室、1302室、1611室、1911室，共计32套公寓已于2017年3月4日、3月5日由鹰潭市投资公司回购；剩余20套公寓中的17套公寓已于2017年3月4日至2017年5月3日，陆续销售完毕。某置业公司的质证意见：对该组证据中的证据一的真实性无异议，但不能支持某保险公司鹰潭市分公司的证明目的，该份证据并未称鹰潭市政府已经决定对工程公寓进行回购，只是对于商品房成本价综合测算的事宜进行的抄告，与本案无关。对证据二的真实性无异议，但不能支持某保险公司鹰潭市分公司的证明目的，反而更能证明因某置业公司的资产被错误保全，资金无法回笼，税费无法缴清，只得接受政府的低价回购以抵税费等，其余公寓销售为尽快回笼资金，只得以远远低于市场价格进行销售，房产因查封所产生的价格差恰恰证明了某置业公司是存在巨大损失的。某建筑公司的质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。某置业公司、某建筑公司对上述二组证据材料的真实性无异议，本院予以确认。二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、某建筑公司申请财产保全是否存在过错？是否应当承担赔偿责任？某保险公司鹰潭市分公司在保险责任范围内应否承担连带赔偿责任？2、某建筑公司应否赔偿某置业公司支付的律师费20万元？关于某建筑公司申请保全是否存在过错、是否应当承担赔偿责任和某保险公司鹰潭市分公司的责任问题。某置业公司认为某建筑公司作为被挂靠单位没有与实际施工人周甲核实某置业公司已支付的工程款，依照单方制作且未被法律所认可的《工程预（结）算书》起诉某置业公司拖欠工程款及违约金等3900余万元，致使起诉时多计算了未施工的工程款高达426万元、违约金1526万余元，周甲与某置业公司均同意以房屋抵扣的工程款810万，导致诉讼金额和保全金额虚高，起诉后发现情况有变没及时变更诉讼请求，另案的二审法院只认定了某置业公司拖欠某建筑公司工程款、保证金等593万余元诉讼结果，诉讼请求与诉讼结果两者存在巨大差额，某建筑公司属于恶意诉讼，存在重大过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。申请人在诉讼中向人民法院申请财产保全是法律赋予的权利。第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人在诉讼中行使财产保全权利时，也应承担相应的义务。判断诉讼保全损害赔偿是否构成侵权应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即申请保全人是否应承担赔偿责任应当视其对于财产保全错误是否存在故意或着重大过失，不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为前提或者仅看判决金额上的差距。法院的生效判决系由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解及法院对事实、证据的认定和适用法律等诸多因素决定，并非申请人于起诉和申请保全时即可预见或作出判断的。现已查明，在本案的基础案件中，某建筑公司依据其与某置业公司签订的《建设工程施工合同》和制作的《工程预（结）算书》等证据诉请某置业公司支付工程款2021.3862万元、违约金1505.205423万元和保证金350万元、违约金21.41万元，并请求查封、扣押某置业公司所有的价值3900万元的财产，申请保全的金额与诉讼请求相当；某建筑公司作为合同相对方，其向某置业公司主张工程款属于正常的诉讼行为；二审法院最终认定某置业公司拖欠某建筑公司工程款、保证金等593万余元的诉讼结果系以诉讼中周甲与某置业公司签订的《工程结算协议》为依据，从而使某建筑公司的诉讼请求没有完全得到法院的支持。故根据现有证据不能认定某建筑公司具有通过财产保全来损害某置业公司合法财产的故意或明显过失，某建筑公司起诉某置业公司时提交了相应证据且按起诉的标的申请保全，符合民事诉讼法的规定。综上，某置业公司拖欠工程款导致诉讼，某建筑公司依法行使诉权的行为不属于恶意诉讼，依法申请诉讼保全不存在过错，某置业公司要求某建筑公司赔偿其损失没有事实依据，本院不予支持。因某建筑公司不承担赔偿责任，某置业公司要求某保险公司鹰潭市分公司承担连带赔偿责任的上诉请求，亦缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案律师费的问题。某置业公司主张支付律师费20万元，因没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，某置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照<中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费131157元、二审案件受理费131928元，共计263085元，由某置业公司负担157851元，某建筑公司负担105234元。本判决为终审判决。审判长邓相红审判员肖玉华审判员邱爱珍二〇一八年十一月十五日书记员黄佳伦【案例评析】（一）争议焦点本案围绕以下争议焦点展开：某建筑公司申请保全是否存在过错？某置业公司是否因某建筑公司申请保全错误受到损失以及损失数额如何确定？某保险公司鹰潭市分公司是否需要承担保险责任及是否有追偿权？1.关于某建筑公司申请保全是否存在过错的问题。申请人在诉讼中向人民法院申请财产保全是法律赋予的权利。《民事诉讼法》第一百零五条“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。申请人在诉讼中行使财产保全权利时，也应承担相应的义务。判断诉讼保全损害赔偿是否构成侵权应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，应当从申请人对于财产保全错误在主观上是否存在故意或重大过失、申请人的申请保全行为是否违法、保全行为与裁判结果是否相符三个方面综合考虑，不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为前提或者仅以判决金额上的差距为认定依据。人民法院的生效判决系由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解及人民法院对事实、证据的认定和适用法律等诸多因素决定，并非申请人在起诉时和申请保全时即可预见或作出判断的。本案中，某建筑公司依据其与某置业公司签订的《建筑工程施工合同》，在工程实际竣工验收后向某置业公司提交《工程预（结）算书》，某置业公司在约定异议期内未提出异议，且无证据证明某建筑公司在起诉时知道周甲与某置业公司之前所签的810万元《抵付工程款协议》，因此某建筑公司以某置业公司未提出异议的《工程预（结）算书》确定的工程总价扣除已支付工程款后的金额起诉某置业公司支付工程款、保证金、违约金共3898.0015万元并申请保全某置业公司所有的价值3900万元的财产，申请保全金额与诉讼请求相当，某建筑公司作为合同相对方向某置业公司主张工程款属于正常的诉讼行为。同时，在一审诉讼过程中，周甲与某置业公司达成《工程预（结）算协议》，这一情况是某建筑公司在起诉时无法估计的，一审判决认可某建筑公司制作的《工程预（结）算书》，而二审判决认可周甲与某置业公司的《工程结算协议》，最终裁判结果与某建筑公司起诉金额虽相差较远，但差距存在的原因系诉讼过程中发生变化和法院事实认定、采纳证据、适用法律等多种因素共同造成，根据现有证据不能认定某建筑公司具有通过财产保全来损害某置业公司合法财产的故意或明显过失，某建筑公司起诉某置业公司时提交了相应证据且按诉讼请求金额申请保全，符合民事诉讼法的规定。综上，某置业公司拖欠工程款导致诉讼，某建筑公司依法行使诉权的行为不属于恶意诉讼，依法申请诉讼保全不存在过错，某置业公司要求某建筑公司赔偿其损失没有事实依据，但是，法院认为某建筑公司在二审判决生效后，明知二审判决债权仅为593万元及利息的情况下，仍然未变更3900万元的财产保全申请，具有