正当防卫的起因及必要限度条件

正当防卫的起因及必要程度条件内容提纲：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行进一步探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要程度进行界定。核心词：正当防卫起因条件必要程度我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要对的认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要程度进行进一步研究，以此来确保正当防卫制度的最后实施。一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采用使不法侵害人受到一定损害的办法来保卫正当权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵照一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才干实施正当防卫。不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，并且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有正当根据的损害行为，受侵害人或者别人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、含有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才干实施正当防卫2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才干进行正当防卫。“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实施行为的进行。公民只有在状况紧急的状态下，才干依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实施稳定。3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实施。正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其它排除社会危害性行为的一种明显特点。4.行为人必须有正当的防卫意图。行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上含有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①5.正当防卫行为不能超出一定的程度。如果正当防卫超出了必要的程度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再含有正当性，而成为含有社会危害性的行为。正当防卫与否明显超出必要程度并造成重大损害，是区别防卫的正当与非法、正当与过当的一种标志。二、正当防卫的起因条件根据正当防卫的构成条件能够看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的解决。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件解决。至于故意针对正当行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。认定不法侵害应注意其含有的侵害性、违法性、急迫性、可制止性四个方面特性：(一)不法侵害应含有侵害性侵害是一种含有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的正当权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须含有发生实际危害的现实可能性，并达成一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才干成为正当防卫的前提条件。(二)、不法侵害应含有违法性刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处分的犯罪行为，同时也应当涉及于犯罪手段基本相似，但尚未触犯刑法的普通违法行为或即使触犯刑法，但情节明显轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的正当性前提。有关不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上含有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者含有责任能力，即主客观都违法才干成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对正当权益的侵害，且这种行为并不是正当而发生的，就能够成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人与否含有刑事和民事责任能力，与否含有主观过失。由于在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人与否含有责任能力，主观上与否存在过失，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的办法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，能够对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受不法侵害，也能够实施正当防卫。(三)、不法侵害应含有急迫性不法侵害行为的急迫性，是说这种行为与危害成果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害成果就随之、立刻可能发生。因而对侵害行为与危害成果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不含有急迫性，就不能进行正当防卫，这一特性排除了那些没有急迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击正当权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，含有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害成果的关系就不可能是紧密相联的，而是须通过一种过程，才可能产生危害成果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，由于这种不法侵害能够用向司法机关谋求保护的办法达成。因此，犯罪行为即使属于不法侵害，但并不是全部的犯罪行为都能够进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。(四)、不法侵害应含有可制止性正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止”从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地避免危害成果的发生，或者减少危害成果的发生的可能性。如果一种不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实施正当防卫，也不能制止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的状况，即使不再实施正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害即使没有结束，危害成果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害能够是普通的违法行为，也能够是犯罪行为，但不管其危害性如何;也不管不法侵害与否存在急迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。固然对不法侵害行为的精确评定，有时只能在事后才干作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及与否可制止性、急迫性作出了不实际的判断的状况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。三、正当防卫的必要程度条件“正当防卫的程度问题，是正当防卫理论的核心”，②对的理解正当防卫中的必要程度对于精确合使用方法律有关正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要程度所应遵照的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据与否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超出必要程度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对与否超出必要程度，要从主、客观两个方面和不法侵害的急迫性、危害性去理解，才干更加好地把握正当防卫的必要程度。正当防卫不仅受害人本人能够防卫，第三人也能够采用正当防卫行为。第三人的防卫必须含有正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要程度条件才干构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要程度也不同，国家、公共利益的防卫程度可分为普通状况和紧急状况下的防卫程度，紧急状况下的防卫应按照绝对防卫执行，实施特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要程度，其它防卫是以达成制止不法侵害的防卫目的为必要程度。(一)、认定正当防卫的必要程度应遵照的基本原则我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急方法，而是激励公民与违法犯罪行为做斗争的一种主动手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的重要意义在于保障公共利益和其它正当权益免受正在进行的不法侵害，激励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法有关正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中对的认定正当防卫行为的必要程度，科学地分辨正当防卫与防卫过当都含有十分重要的意义。1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要程度。至于事实上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为原则，否则就没有“过当”存在的余地了，由于任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为原则，否则，不同的审判人员会有不同的原则，事实上也就没有原则了，对的的只能是根据当时、本地的客观状况为原则。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察下列四个方面，才干作出科学的判断。一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、普通犯罪和轻微刑事违法分别含有正当防卫的合用程度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。普通来说，在防卫强度不大于或相称于侵害强度的状况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。普通来说，为保护重大的正当权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的急迫性。普通来说，不法侵害行为发生的忽然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种状况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不容易认定为过当。2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要程度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达成了严重危及人身安全的程度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是激励公民运用正当防卫这一法律武器，主动同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为”的体现方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达成什么程度，都能够对之进行特殊防卫的观点，也严重违反了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是全部的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都含有严重危及人身安全的发生，如果对其它暴力犯罪行使特殊防卫权规定防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权合用的原则不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要程度。(二)、对正当防卫明显超出必要程度的理解“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过分膨胀而走向另一种极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊状况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须避免滥用正当防卫权利。为保护一种很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超出必要程度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免去处分”。“造成重大损害”是“明显超出必要程度”的具体体现;“超出必要程度”是“造成重大损害”判断原则。也就是说，“并不存在所谓的明显超出必要程度但没有造成重大损害的状况，换言之，只是在造成重大损害的状况下，才存在明显超出必要程度的问题。笔者认为判断何为“明显超出必要程度”应涉及主观、客观两方面之判断。从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不适宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是严禁性规范，不能走向任何一种极端，为保护普通的或较小的正当的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应恪守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完毕除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采用的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完毕该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为避免某项财产的重罪侵害，也不允许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，