清代比附法探析

清代比附法探析

秦汉以来的帝制“客观具体主义”的立法模式是：“根据其主题、性质、方法、罪犯、住所、人数、赃物等不同，对同一犯罪、不同罪行的犯罪进行犯罪和不同的惩罚。”。(1)此种立法模式“过分着眼于犯罪具体情况的种种差别,其结果就是立法越来越繁琐而概括性的原理原则难以发展”。(2)造成此种立法上困境的主要原因在于“传统中国的思维是通过举例、类比、归纳,以证实符合经验的知识。这样的知识缺乏对法律现象的概括和法律规范的把握,抽象性和普遍性较欠缺,因此不易上升到科学的原理上面”。(3)此种思维方式上的欠缺,导致法律条文的刚性过重,缺少必要的概括性与普适性。中国古代的精英阶层早已认识到,无论立法者多么高明,法律都不能网罗一切行为准则,更遑论涵盖一切具体的案件。这是由成文法本身固有的刚性本质所决定的,罪名立文有限,世事复杂,不能网罗一切,故有“比附”之必要。最早对“比附”问题产生兴趣并进行研究的是美国学者布迪和莫里斯,其在《中华帝国的法律》一书中对《刑案汇览》中的190多个案件进行了个案分析,将其分为严格依法、比附类推、超出法定刑裁判、概括性禁律的适用等几种情形,但其只是对上述几类案件做以简单的分类,并未对其展开具体的、深入的考察。(1)陈张富美认为布迪和莫里斯的研究在三方面值得商榷:首先没有在设立新罪的类推与判决过程中司法官为寻求正确刑罚的类推之间加以区分,其次没有辨清哪些只是形式上类推判决的案件,最后没有澄清类推与一般刑罚修正之间的关系。(2)尽管陈张富美提出了上述三个疑问,但遗憾的是其自己也没能在文章中对上述三个问题给予解答。近年来国内对这一问题的研究逐渐增多,如陈新宇从清代的“比引条例”出发,对比附和类推这两个相似的概念进行了辨析,得出了比附的范围要大于类推的结论。黄延廷则对“比附”的法理学基础进行了分析,指出只有相似性的案件才能进行比较。(3)而管伟关注的则是司法官在比附援引时的思维特色,认为其更多时候是受案外因素的影响和制约,而非依据法律的形式思维来判断是否相类。(4)除了对“比附”的概念和基本理论进行研究之外,学者们对其在司法中的运用也给予了很大的关注。其中,王志强以清代刑部“致他人自尽”类案件为研究对象,探讨当时最高司法阶层在法律推理过程中的技术和特色,力图揭示中国传统社会制定法在实践中发挥作用的相关思维过程。(5)陈新宇从规则和情理的角度分析了清代著名的“刺马案”的法律适用,指出帝制中国的法律适用并非绝对排斥法有正条却比附援引他条定罪的情况,官僚集团在法有正条时并非毫无创造性,关键在于其与皇权之间能否达成妥协的一致。(6)郑志华在其《试论清代刑案裁判的正当性论证》一文中,用专章论述了比附的概念、适用条件、形态及其正当性和流弊,结合《刑案汇览》中威逼人致死的60个案例,得出了“比附”在清代的司法实践中具有正当性的结论。(7)此外,还有学者将“比附”作为清代创制法律的一种方法进行研究的,如周子良、张朝晖的《论清代比附生例》(8)和钱锦宇的《清代刑案审谳的法律发现》。(9)上述研究成果尽管从立法、司法以及基本理论等多方面对清代的“比附”展开了研究,但其成果要么仅是提出问题,未予解答,如陈张富美;要么仅以一个或一类案件进行分析,缺少从宏观角度上对此问题的分析,如陈新宇、王志强;要么仅以理论出发,以理论为主要研究对象,过多地考虑了“比附”的应然状态,而忽视其在实践中的实然状态,如黄延廷。而真正将上述三者结合起来,以理论为基础,法条为切入点,结合各级司法机构所审理的不同类型案例进行综合性的研究,以此来考察法律在司法实践中应用的效果以及制约其发挥效力的因素的作品尚不多见。这也正是笔者写作本文的初衷以及努力的方向。一、“比附”的法理学基础“比附”大体相当于现代法中的类推。关于类推,有学者将其定义为:因入罪之需要,为使规则涵摄当前之事实,依据“相类似之案件应为相同处理”之法理,超越规则中特定概念的文意之法律解释行为。(10)“比附”又不仅仅是一般的类推,它是一种发现、论证罚则的手段,具有很强的创造性。它以“情理相同”与“情罪一致”作为相似性的基准,在传统立法技术无法取得突破的情况下,得以去发现、论证法条与罚则。⑾即将某事项的规定推及于类似事项,强调所比附事实之间或者事实与法律之间的某种相似性。其实质是“将一条法律规则扩大适用于另一种并不为该规范的措辞所涉及的,但却被认为属于该规范基础政策原则范围之内的事实情况的推理”。(1)它是基于两个或者两类法律现象在某些属性方面所具有的相似性,从而得出它们在另一些属性方面也可能相似甚至相同的结论。“比附”的含义主要体现在“比”字上面,在中国古代的典籍中“比”主要是指“例”、“类”、“同”等意思。如,《礼记·王制》“注”云:“比”乃“例也”。《史记·天官书》“正义”道:“比”即“类也”。《后汉书·桓谭传》“注”谓:“比”乃“类例也”。《礼记·月令》“疏”曰:“已行故事曰比”。《国语·齐语》“注”云:“比方也”。《后汉书·刑法志》“注”乃谓:“以例相比况也”。《汉书·陈汤传》“注”谓:“相比附也”。因此,“比附”强调的是以“例”、“类”、“同”来比照,即有重要的、根本的相似因素才能比依、比附。在古代,具有相同要素的事物或行为叫做同一门类,因此只有同一门类的事物或行为才能比附,事类相似者、事理相同者才能比附。(2)可以说“例”、“类”、“相同的要素”是比附的充分且必要条件。明代律学家王肯堂对《大明律》中的“比附”条款曾有过如下的注解:“如京城锁钥,守门者失之,于律只有不下锁之文,是该载不尽。须知锁钥与印信、夜巡铜牌俱为关防之物,今既遗失,事与彼同,许其比附”。(3)该解释着重强调事理相同者才能进行比附,正是由于锁钥与印信、夜巡铜牌俱为关防之物,事理相同,方可援律比附。综上所述,“比附”的法理学基础在于“凡事理相同者,方可进行比附”。清初立法时继承了《大明律》中“凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,引律比附。应加、应减,定拟罪名,转达刑部,议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故失论”(4)的规定。顺治三年(1647),又根据明代姚思仁的注本以律间注的形式加入了“申该上司”、“援”、“他”等字词,康熙三年(1629)删除了“转达刑部”的内容。(5)而相关的条例则是在雍正十一年(1733)九卿议覆大学士张廷玉条奏定例时所确立,乾隆五年(1740)馆修入律。(6)另据《大清律例通考校注》卷四十的“比引律条”记载:顺治、康熙年间律内共载有比附69条,悉乃明律旧例,(7)并于“比附律条”四字下注有“比附各条,革久不用,今亦存留备考”字样。“概因明末刑官断狱仍有参据‘比附律条’者,此所以顺治律于‘比附律条’亦‘存留备考’也”。(8)雍正三年(1725)律例馆奏准,删去41条,另录附后,仅存28条。又“增入强、窃盗犯,捕役带回投首,有教令及贿求故捏情弊,比照受财故纵律治罪”一条,及“考职贡监生假冒顶替者,比照诈假官律治罪”一条,共计30条。(9)此30条在此后的历次修律中,有的被列入正条,上升为法律,也有因与现行定例不符,被删除或废弃不用的。(10)至光绪三十年(1904)制定《大清现行刑律》时,由刑部奏删10条;除“僧道徒弟与师共犯罪”等15条,现已依类修并各律例外,尚有应行议删者5条。⑾二、对“断罪无正条”的全面深刻处理《大清律例》中关于“比附”的规定主要集中在“断罪无正条”的条目下,其具体规定如下:律:凡律令该载不尽事理,若断罪而无定条者,引他律比附。应加、应减,定拟罪名(申该上司)议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故失论。条例:引用律例如律内数事共一条,全引恐有不合者,许其止引所犯本罪。若一条止断一事,不得任意删减,以致罪有出入,其律例无可引用援引别条比附者,刑部会同三法司共同议定罪名,于疏内声明“律无正条,今比照某律、某例科断,或比照某律、某例加一等、减一等科断”详细奏明,恭候谕旨遵行。若律例本有正条,承审官任意删减,以致情罪不符,及故意出入人罪,不行引用正条,比照别条,以致可轻可重者,该堂官查出即将承审审司审审名审审,书审审审究审,各按本律治罪。其应会三法司定拟者,若刑部引例不确,许院、寺自行查明律例改正。傥院、寺驳改犹未允协,三法司堂官会同妥议。如院、寺扶同朦混,或草率疏忽,别经发觉,将院、寺官审一并交部议处。(1)由上述条例的内容可知“比附”需在“断罪无正条”,即律例无可引用之时方可适用。并且“比附”的适用应该由刑部会同三法司共同议定罪名,恭候谕旨遵行,如“律有正条”,而承审官不行引用正条,比照别条,那么相关人员将受到相应的处罚。(2)从法律文本上看,“断罪无正条”的相关律例,从适用条件、程序及违规纠责三个方面对“比附他律”的行为进行了约束,结构完善、条例清晰。那么在具体的司法实践中上述规定是否得到了全面的落实,需要我们结合相关的案例具体的加以分析。成书于19世纪后期的《审看拟式》收录了一起“强占良家妻女”的案件,对于此案当值知县作出如下判决:“某年月间,张某雇李某之妻何氏,作针黹,言明每月工钱一千文,平日尔我相称,并无主仆名份。何氏向在张某家住宿。张某见何氏少艾,意图奸占为妾。……查,律载:豪势之人强夺良家妻女,奸占为妻妾者,绞监候。又,例载:强夺良家妻女,尚未奸污者,照已被奸占律,减一等定拟。又,律载,断罪无正条,援引他律,比附定拟。各等语。此案,张某因李某之妻何氏少艾,意图奸占为妾,向何氏调戏不从,起意强霸,勒逼李某写立约据、卖给为妾。殊属不法。查:该犯强占何氏为妾,并非强夺,亦无奸污情事。遍查律例,并无强占良家妇为妾、并未奸污、作何治罪专条。惟,强占与强夺,情事相同,自应比例问拟。张某应比依强夺良家妻女、尚未奸污者,照已被奸占、律减一等例,拟杖一百,流三千里,到配,折责安置。何氏讯无被污情事,仍交本夫领回完聚。无干省释。是否允协?拟合连犯解候宪台审转”。(3)尽管本案与律文所规定的“强夺奸占”等情节不符,但是按照“断罪无正条,援引他律,比附定拟”的规定,本着“强占与强夺,情事相同”的类推方式,将张某比依“强夺良家妻女、尚未奸污者”加以处断,并报上级机关审转复核。从上述案件看来,清代的官员在“断罪无正条”时,依据“情事相同”的原理,采用了“援引他律,比附定拟”的方式断案,并且将判决结果提交上级审转复核。从此案的判词来看,清代官员处理此类案件的方法完全符合《大清律例》的规定,但在实践中是否会存在“律有正条”而“比附他律”的情形?让我们看如下的两个案例。乾隆二十五年(1760),张裕志因父张士英被县差拘拿受辱自缢而死,与妹夫余其仁相商以父死不明赴控,臬司审批到县,未即示审,辄怀痛恨,与余其仁及其胞弟张富志相商杀死知县泄忿。遂乘知县前往杀虎口公干,尾出东门至城壕空旷之地,该犯乘间至马前连扎两刀,该县德荣负伤回衙,旋即殒命。查张裕志以知县示审稍迟,挟嫌杀害,凶悍残逆,莫为此甚。若照谋杀本管官律定拟,不足蔽辜。应如所请,比照大逆律凌迟处死。余其仁、张富志未同行加恭而赞成其事,情殊可恶,亦应如所拟,均照杀本管官已杀者皆斩律,拟斩立决。(4)本案中,张裕志因知县对其父受辱自缢一案未即示审,心怀痛恨遂杀知县德容以泄忿,此种行为无论从动机还是从行为上来看,均符合《大清律例》中“谋杀制使及本管长官”(1)的规定。按照“断罪引律令”的要求,应该对张裕志处以“斩立决”的处罚,而实践中官员认为量刑太轻,不足以蔽辜,而比照“大逆律”处以凌迟之刑。与此类似发生在同治九年(1870)的张汶祥刺杀两江总督马新贻身死一案中,(2)主审官员认为:“张汶详曾随发逆打仗,复通海盗,又敢刺害兼圻大员,穷凶极恶,诚如圣谕:‘实属情同叛逆’。张汶详应即照‘谋反大逆凌迟处死律’,拟以凌迟处死,以彰国法而快人心”。(3)此类案件比照“大逆律”处理的原因是:首先,儒家文化认为官员对待百姓应该像父母对待子女般的慈爱,百姓也应该像对待父母一样的尊敬官员,因此地方官又被称为“父母官”。在清朝统治者看来刺杀“本管官员”,如同弑父杀母,实属大逆不道。其次,官员是皇帝在地方的代表,刺杀官员就等于向皇权挑衅,其行为的悖逆性也是显而易见的。最后,如若在判决中直接援引“谋刺制使及本管官”律的规定,那么就只能对罪犯本身施以斩刑,其亲属则不在处罚之列,这样既不利于斩草除根,也达不到震慑后来者的效果。因此只有比照“大逆律”,对本犯处以凌迟之刑,亲属发配边疆的重罚,才能达到其严惩的目地。在上述案件的审断过程中,主审官员明显违反了“断罪引律令”的规定,在“律有正条”的情况下“比引他律”进行断案,按照《大清律例》的规定应以“故入人罪”(4)追究责任。但是史料中并未发现此两案的审理官员受过处罚的记载,可见清代的司法实践中,在“律有正条”的情形下“比引他律”的现象是存在的,并在某种程度上得到了官方的默许。那么是否所有的这类案件都像本案一样,是为了加重刑罚才舍弃原有的律例,而“比引他律”的呢?笔者以为并不尽然。嘉庆二十三年(1818),直隶总督奏,杨老喜素习如意教,并传徒多人,平时设立道场收钱分用。于十八年(1813)查禁教会之后,仍然前往别人家唱说好话。但是考虑到杨老喜“所习如意教平日仅唱说好话,究与别项邪教有间”,因此,从轻处罚,杨老喜仅依“称为善友,求讨布施至十人以上例,发近边充军”。而其徒众,则“于军罪上量减一等,杖一百,徒三年”。(5)乾隆三十六年(1771)七月,四川巴县人岑世俊因儿子生病,请端公张俊德、张祖泰在家击铰念诵北斗经祈禳,被官府抓获。律载“师巫假降邪神、扶鸾祷圣、自号端公”等行为均属于“师巫邪术”,“为首者,绞(监候)。为从者,各杖一百、流三千里”。(6)但是,当时的县正堂并没有依律处罚,而是将岑世俊、张祖泰各责三十板,更念张祖泰年幼,免责。三人,均锁石示众。(7)上述两个与“邪教”有关的案件犯罪特征十分的明显,分别触犯了《大清律例》中“传习邪教”和“师巫邪术”的相关规定,但在处理过程中一个比照了处罚较轻的“称为善友,求讨布施”例;另一个虽然没有明确说适用了什么样的规定,但是其没有依照“师巫邪术”律进行处断的事实是显而易见的。此外,这两个案件均在原有规定的基础上,通过“比附”降低了刑罚的尺度。由是观之,在清代的司法实践中通过“比附援引他律”,以减轻当事人刑罚的案例也是存在的。清代州县一级审理的一般是民间的田土细故和轻微的刑事案件,因此其审判结果未被纳入到审转复核的程序之中。在没有上级监控的情况下,州县官员为了维护地方的稳定,不依法判决或者从轻发落的情况是十分普遍的。前述巴县正堂在审判过程中绕过用刑较重的“师巫邪术”律,改处较轻的刑罚,就属于这种情况。但是我们同时也要注意到,如果案件的性质较重,如前文的张裕志案或刺马案,那么就会严格按照律例规定的审转复核程序,将案件逐级上报到刑部甚至是皇帝那里,由其作出最终的裁决。这类案件的判决大多会按照律例的规定进行,即使是“比附”类案件也要严格的按照规定,通过严密的推理作出最合理的判决,不得随意的“比附援引”。综上所述,在清代的司法实践中,“比附他律”除了适用于“断罪无正条”的情况,还普遍存在于“律有正条”,但受种种因素的影响无法按照原来的律例进行审断的各种情形。官员们通过“比引他律”加重或减轻当事人的刑罚,以达到其所要达到的特殊目地。那么为什么清代的官员宁愿违背“断罪引律令”,冒着可能被处罚的危险,也要采用“比附”进行断案,或者说什么样的因素影响着司法官吏在判案过程中对“比附”的适用呢?三、事人因素和案件本身因素的影响在清代的司法实践中,对案件的审判结果起重要影响作用的因素主要包括当事人的因素和案件本身的因素。前者反映为当事人的特殊身份关系对案件定罪量刑的影响;后者表现为案件事实的情节对定罪量刑的影响。下面笔者将结合相关的案例从身份和案情两个方面对决定“比附”能否适用的因素展开具体的分析。(一)审判结果的合理性中国传统社会向来是一个典型的身份社会。关于这个问题,瞿同祖先生有过精确而传神的论述。(1)自西汉儒家思想成为官方的主导学说以来,传统法律就成为构建儒家所倡导的贵贱、亲疏、尊卑、长幼、上下皆有其位的差异性社会秩序的最重要的工具。(2)与礼所倡导的精神相适应,法律规定的刑罚,根据犯罪者与受害者相互之间社会身份的不同而截然有别。(3)过分强调身份的重要性以及将身份因素与定罪量刑挂钩的做法,导致了传统法律对不同身份者相犯的规定过于细化,形成了大量关于亲属及社会身份的特殊性规定。这样的立法模式不但使法律的概括性原则难以得到发展,而且使法律的适用性也受到了极大地制约,比附案件的大量形成与此种情况亦存在着相当大的因果关系。当涉及不同身份相犯的案件时,过于具体的条文无法为古代法官提供确定性答案,他们只有从事实出发,在当事人的身份、案件的具体情况及与相关法条的比较中,寻找并确立与本案当事人身份、案件事实相类似的条文比附援引,以期求得与当事人身份相符合的量刑结果。(4)如果所援引的律例无法作出符合当事人身份的判决结果,法官就会抛弃在事实上也许是最符合案情,但却不符合当事人身份的罪名,选择与事实关系并不紧密,甚至在逻辑上也缺乏一定的类似性,但是却与当事人身份最相契合的罪名来进行比附,否则便可能要承担因情罪不符所引发的责任。因而面对一个律例皆无明文规定的案件时,身份问题是传统司法官员不得不考虑的一个重要因素。《刑案汇览》卷三十五记载了“黑夜不知伊翁图奸将伊翁咬伤”(5)一案,可以很好地说明受害者与犯罪人在身份上的关联因素对审判结果的影响。此案霍岳氏因伊翁霍登鳌于黄昏时乘伊在房中和衣睡熟,拉裤图奸。该氏警醒黑暗中不辨何人,当下喝问,霍登鳌虑恐该氏声张,即用手按住该氏之口。该氏情急咬伤霍登鳌手指,霍登鳌喊痛,该氏听闻伊翁声音,松口坐起,霍登鳌又将该氏按倒撕裤强欲行奸。该氏挣拒喊救,霍登鳌当即逃逸,该氏未被奸污。主审官员将此案比照“本妇殴伤图奸强奸未成罪人勿论例”加以处置,其着眼点在于案件事实与所“比附”之例文在事实上的相似性,形式上比较符合正常的逻辑推理。但地方的处理意见却遭到刑部的驳议,其最主要的原因就是,地方并未考虑到霍岳氏在身份上为霍登鳌子媳的事实,而“比附援引”了与当事人身份不相符合的条文,并指斥该抚将该氏予以勿论系属错误。刑部认为,“殴伤之人系夫之父,伦纪攸关,未便径照凡人例予以勿论,自应仍照殴夫之父母本律问拟,援案奏请”。从本案的审理过程来看,翁媳关系成为法官定案时所考虑的决定性因素。同一时期,事实情节几乎完全相同的“调奸义子之妻未成被妇咬伤”(1)一案,处罚的结果却又完全不同。该案中,义父王建得因调奸义子之妻王氏不成,反被伊氏咬伤。审办此案的地方法官首先考虑的当然也是当事人之间的身份关系。寻找的结果是“查调奸义子之妇及义子之妇拒奸殴伤义翁,律例均无治罪明文”。在这里,就唯有比附类似的例文进行判决了,对此案的义翁“惟比引律内有奸义子媳,比照奸缌麻以上亲拟徒之条以未成比附量减问拟”。身份与事实及量刑结果比较相符,而对于义媳王氏,照凡人殴伤调奸罪人例勿论。显然,法官对本案的处理意见与所比附的例文与“黑夜不知伊翁图奸将翁咬伤”案有着较大的差距。究其原因,影响法官对两案中作出不同的“比附”决定的因素,只能是基于两案中当事人的不同身份,因为拒奸殴伤义翁,与拒奸殴伤亲翁在当事人的身份上有着本质的不同。赵茂印过失杀死比自己年长的从堂兄(服制小功)和王合群过失杀死比自己年长的堂兄(服制大功),两起案件都依照“过失杀期亲尊长”条,减等判处加害者杖一百,并追征烧埋银两十二两四钱二分。(2)根据《大清律》的规定,大功以下服制关系之间的过失杀,不以身份关系影响量刑,按照一般人之间的过失杀处理,但是上述两案件,仅以一般的过失杀规定判处收赎,尚有不妥。“过失杀期亲尊长”条对过失杀兄姐、父亲的兄弟及妻妾父亲的姐妹、母亲等作出了规定,但是这些事实显然不能依照律的规定,而是应比照其他科以重刑的身份关系类犯罪规定,然后进行大幅度减等。由是观之,身份关系在清代的司法实践,尤其是“比附条款”的适用上,起着重要的影响作用。那么是否使用“比附援引”,以及应“比附”何律进行判决,均需考虑当事人间的身份关系呢?(二)李川的本案及李川发军案清代的司法实践对“罪与罚”这一关系的考量,其着眼点在于“罚”上。布迪和莫里斯认为:“中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范,而是在于为人民所公认的错误行为发生后,为该行为确定合适的刑罚。(3)有学者认为,比附的大量存在反映了帝制时代中国法律适用模式在理想型与现实型之间存在的差异。(4)在理想状态下对法有正条的案件,断罪需引律令;法断罪无正条时,则适用比附援引或者适用概括性条款“不应为”处断;但在现实状况中,法有正条者又常常分为情罪相当和情罪悬殊两种情况,此处的“情”指的是案情,而非人情,而情罪相当或悬殊是指案情与所处刑罚之间的恰当与否。对于前者固然可以采用引律断罪,但是后者由于追求一种广义上的利益平衡,则不得不进行“比附援引”。下面让我们通过以下两个案例来看一下比附在实践中调节罪行轻重的具体方法。(例一)陕西司(道光元年)陕抚咨:候补知州刘元圻雇袁欣在寓所服役。袁欣不服约束,恃酒逞凶,于伊主人欲行捆绑审时,则有持刀赶杀情状。若仅照雇工殴家长未经成伤拟徒,殊觉情浮于法。比照卑幼殴期亲尊长执有刀刃赶杀,情形凶恶者,发近边充军。(1)(例二)奉天司(嘉庆二十二年)吉林咨:魏安纠约李发川等,手持凶器,将李玉斌等殴伤。李川发等各持凶器殴打一下,因见李玉斌受伤,即未动手,尚知畏法。李玉斌伤轻平复。若依凶器伤人拟军,未免情轻法重。李川发等应减魏安军罪一等,拟满流。(2)这两例清代刑案。虽然称之为比照案件,但是稍加留意就会发现,两案所涉及的情形并非“例无明文”,因此,本案中所谓的“比照”实质上就是一种规避本罪的行为。为何要规避本罪呢?在前例中,候补知州刘元圻雇工袁欣恃酒逞凶,并未成伤,依照本律论定,只应拟徒,判官认为“有持刀赶杀情状”,“情浮于法”,于是“比照他律”发近边充军。后例中,李川发等人持凶器殴伤李玉斌,若依照凶器杀人本律,则应拟军。判官认为,受害人伤轻平复,以军论处,未免“情轻法重”,于是拟流。所谓“情浮/重于法”是指案件在法律规定的情节之外还存在着其他影响量刑的情节,从而导致法律规定的处罚与犯罪行为应受的刑罚之间脱节,致使犯罪者不能获得最恰当刑罚的一种情况。两例比照案件,虽然一例因“情浮于法”而从重,另一例因“情轻于法”而从轻,但其规避律例都是出于一个共同目的,即努力使情罪相符。若案件确无完全对应的条款,在“比照援引”制定法后若量刑的结果畸轻畸重,最后判罚可以在条文规定的单一刑基础上加、减一等,这是为制度所承认的。(3)虽然事实上并不一定实现了这一目标,但是判官以此为准据的意图则明晰可见。对此布迪和莫里斯已经意识到,“清代刑部将其制定法条款排除在案件适用之外,不是因为该条不能包括被指控的行为,而是由于该条款规定的刑罚不适当;在比附中,刑部官员们不仅顾及制定法罪名与犯罪行为的类似性,而且也注意犯罪的严重性程度方面的吻合”。(4)从理论上讲,此类“比附”的应用早已经超出了《大清律例》为其划定的“断罪无正条”的适用范围,而是清代的司法官员在审判中追求实质性正义的结果。由于传统中国重实体轻程序的立法传统,使我们不能像西方那样构建出一套严密的司法程序,通过程序上的正义来保证司法上的公正,相比之下,清代的司法官吏们更愿意从实质的角度来考虑公平的问题。社会上普遍存在的“罪有应得”、“恶有恶报”等朴素的正义观念要求对犯罪行为一定要进行处罚,即使是法律没有规定,也要创造出规定进行处罚。但是在传统中国的法律文化理念中,刑罚的目地是修复被犯罪所破坏的宇宙秩序。因此,针对特定犯罪的刑罚既不能太轻也不能太重,否则都不利于达到其所追求的“和谐”的境界,所以罪与刑的相一致便成为司法判决中所要达到的终极目标。正是这种“罚当其罪”的朴素正义观念,使得处于司法实践前沿的司法官吏,在适用法律时,尽可能从量刑的角度出发,对各色案件给予不同的处罚,以期达到罪与罚的平衡。在已有的律例不能完全符合量刑所需之时,便采用“比附”的方法,借助他律中适当的刑罚进行判决。综上所述,清代司法实践中“比附条例”的适用,受到身份和情罪一致两个方面因素的制约,前者更多的是着眼于