立法不宜重复原因、归因与应对

立法不宜重复原因、归因与应对

地方立法重复的调查、分析过程自20世纪80年代末以来，学术界关注的是地方立法的重复。①尽管理论界与实务界都曾尝试予以解决,但并没有得到有效化解。从理论界来看,对该问题思考的结果也仅限于“地方立法不得重复上位法”76或“下位法一般不得重复上位法的内容”222的一般陈述,缺乏进一步规制立法重复的具体可行的方案和办法;从实务界来看,有的地方立法机关固然意识到了该问题的严重性,但也仅限于在地方性立法条例中做出应然性的禁止规定,并不存在明确认定不必要重复的标准以及具体可行的审查措施。如《贵阳市地方立法条例》仅在第11条第3款规定,“起草地方性法规应当不重复法律、法规的规定”;《浙江省地方立法条例》也仅在第3条规定,“地方立法应当从实际出发,体现地方特色,一般不重复上位法的规定”。之所以如此,在于立法重复问题远非人们想象的那么简单。在由多种法律渊源构成的法律体系中,某些立法重复是正常的,也是必要的,我们反对的是那种不必要的重复。要解决立法不必要重复问题,首先需要把某些不属于不必要的重复排除出去,明晰立法不必要重复存在的范围;其次,明确认定立法不必要重复的标准及其表现形态;最后,确立相应的解决立法不必要重复的制度机制。上述第一、二方面涉及认定上的困难;第三方面则涉及立法不必要重复的审查机构及其权限上的困难。在根子上,上述问题则涉及到中央立法权威与地方立法自主权之间的关系。唯有对上述问题作出厘清,才能明了理论和实践中应对地方立法不必要重复的困境,进而采取有效的应对措施。为了解我国地方立法重复的实际情况及其在立法实践中的具体表现,最好的方法或许是对全国的地方性法规作一个整体性的考察。然而,要对现时存在的总计8600多部地方性法规都做出仔细的分析既无可能也无必要。为此,本文选择了江苏、浙江、广东、山东、河北、安徽和南京七个地方“固体废物污染环境防治条例(办法)”(以下均用简称)作为分析立法重复现象的样本,对共计400多个法条进行了仔细分析。虽然这七部地方性法规不可能全面反映全国所有地方性法规的立法重复现状,但还是能够比较典型地反映地方性法规在立法重复上的一些共同特点。一、“立法”的构造立法重复,从广义上讲,既包括下位法对上位法的重复,也包括同一机关制定的“后法”对“前法”的重复。本文只对前一种情况进行讨论。本文所指的立法重复是指下位法对上位法的照搬,下位法对上位法的条款重复表述的立法行为。学术界有人将这种现象定性为“立法抄袭”。①我们认为,应当将立法重复和立法抄袭区分开,将地方立法对上位法的照搬定性为立法重复,而将那种发生在不同地方的地方性法规之间的不适当照搬定性为地方立法抄袭。因此,立法重复和立法抄袭在地方立法中是可以并存的现象,两类立法行为分别对应的是不同的领域。立法重复在外表上包裹着“合法性”和“不抵触”的外衣,但却存在是否必要的问题。为此,我们需要明晰立法必要/不必要重复的理论依据,进而把若干重复排除在不必要重复之外。将若干重复排除在不必要重复之外的依据来源于社会主义法律体系的体系性。从社会主义立法体系来看,我国是一个“一元、两级、多层次”的立法体制。虽然我国立法主体众多,法律渊源复杂,但必须承认的是,我国只有一个统一的法律体系。②所谓“中国特色社会主义法律体系”是指,“以宪法为统帅,法律为主干,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性法律文件在内的,由七个法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。199一方面,从法律规范的形式渊源来看,宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都是我国统一法律体系的组成部分;另一方面,这些组成部分要形成一个“协调统一”的整体,成为一个“体系”,就必然要求这些不同层级的法律规范之间存在逻辑性和一致性。过去我们往往强调地方立法同上位法的一致性,但是却忽略了法律体系的各组成部分在其中的逻辑性。虽然逻辑性和一致性紧密相关,但仅仅要求一致性并不能完全实现法律体系的逻辑性。逻辑性要求宪法、法律、行政法规、地方性法规遵循着从抽象到具体、一般到特殊、高下有别的规律,存在“基本规范、一般规范和具体规范”149之分。恰如有论者指出,“法律体系是一个由抽象程度不等的上位概念和下位概念构成的概念之间的逻辑涵摄体系。”8因此,在这个体系中,每个层级的法律规范都应当是有区别的,如果不同层级的法律规范完全一样,虽然不违背一致性,但逻辑性遭到了破坏,整个体系也就会出现混乱。但是,单纯就逻辑性而言,如果将其推向极致,那就会要求下位法完全不得同上位法重复,因为任何重复都是对这种逻辑性的破坏。然而,必须承认的是,不同层级的法律规范之间的逻辑性存在着必要的限制,即以遵守中央立法的统一性为前提。存在着上位法的某些条款,如果地方立法不重复,要么有损地方立法的相对自主性和完整性,要么通过改变上位法而违背法律的一致性原则。因此,对这部分重复,我们做出否定性的评价是没有意义的,它理应排除在不必要重复之外。具体而言,地方立法的哪些重复应当被排除在不必要重复之外呢?对上位法立法目的的重复。立法目的是统摄整个地方立法的指导思想和立法宗旨。在地方实施性立法中,对上位法立法目的的重复应当排除在不必要重复之外。因为它保证了地方性法规在宗旨和法律精神上同上位法一致,使法律体系的统一性得到保证。如《南京市固废条例》第1条规定,其立法目的是“为防治固体废物污染环境,保障人体健康,维护生态安全,合理利用资源,促进经济社会的可持续发展”,这一表述是对全国人大常委会颁布的《固体废物污染环境防治法》(以下简称《固废法》)第1条立法目的的重复,它应当排除在不必要重复之外。对上位法法律原则的重复。法律原则的主要作用在于指导具体法律规则的制定。在地方立法中,实施性立法、自主性立法、先行性立法都是在法律原则的指导下创设的,重复上位法法律原则并予以贯彻,对保证地方立法的合法性具有重要的意义。这一点在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第3条、第7条、第66条等多处地方都可以得到证明。因此,对上位法法律原则的重复应当排除在不必要重复之外。在固废条例中,如《浙江省固废条例》第4条、《南京市固废条例》第3条、《江苏省固废条例》第3条对《固废法》第3条和第5条法律原则的重复就属于此类重复。对上位法法律规则中前提条件的重复。本部分包括适用范围、主管机关、名词(术语)含义、但书条款与除外条款。适用范围、但书条款、除外条款主要规定了立法的调整对象和调整范围,名词(术语)含义条款是对法规所涵盖范围的进一步明确,主管机关是履行行政职权法律规则的主体要件。地方实施性立法的前提条件必须同上位法的前提条件保持一致,如果地方立法改变了上位法的前提条件,比如《固废法》明确规定了固体废物包含危险废物,而地方立法将其排除在外,很显然就已经涉嫌合法性问题。因此,对上位法前提条件的重复应当排除在不必要重复之外。从各地固废条例来看,这部分必要重复的条款比较多,江苏有4条、浙江有4条、广东有2条、河北有2条、安徽有3条、南京有2条。二、地方立法是不必要(一)虚置地方立法以上从法律体系的体系性出发,排除了那些下位法不能改变上位法条款而只能重复的情况。但是,除了这些之外,在一致性前提下,还存在着大量地方立法应当“改变”(细化或补充)上位法条款而不是重复的情况,如果重复,我们就可以对其进行否定性的评价,将其划入不必要重复之内。因此,法律体系逻辑性的要求就只能限定在地方立法不应当重复而应当细化或补充的情况。除了根据重复是否违背法律体系的体系性之外,是否产生危害性也是认定地方立法不必要重复范围的重要根据。地方性法规对法律和行政法规的目的条款、原则条款的重复,并不涉及到对中央立法权威的损害,并不会损害地方立法权的应有功能,并不会对公民、行政主体的具体权利义务带来适用上的难题,增加适用上的成本,因此,它们并不具有危害性。这种重复甚至对保障整个法律体系的一致性而言,还起到了十分重要的正面作用,显示了对上位法基本精神和基本原则的遵循,保证了整个地方立法同上位法的法制统一性。然而,对上位法法律规则的重复在后果上则具有危害性。首先,对法律规则的重复损害了立法的权威尤其是中央立法的权威。法律规则涉及到了守法主体的具体行为模式和法律后果,如果上位法已经做出了详细规定,地方立法对其重复照搬,在后果上要么架空了上位法,要么虚置了地方立法。从上位法来看,这种重复使得地方立法资源浪费,因为只需依照上位法条款行为或执法即可,无需依照地方重复立法条款;而从地方立法来看,立法不必要重复使得上位法变得多余,它“是在取代法律和行政法规的作用,是在抵销法律和行政法规通行于全国的效力”,77在事实上架空了上位法。其次,损害了地方立法权的应有功能。中央赋予地方立法权的根源在于“中国是幅员辽阔、民族和人口众多、各地情况很不平衡的国家,不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题,而应实行中央与地方在立法上分权的制度”。17因此,地方立法的应有功能是根据地方实际情况对上位法进行“细化”和“补充”。如果地方立法只是发挥“上传下达”的作用,这就损害了地方立法的应有功能,根本无立法的必要,丧失了地方立法权存在的根基和价值。再次,增加了法律运行的成本。地方立法重复上位法的法律规则,无论从立法环节还是适用环节和守法环节来看,将会徒增成本。在立法程序中,大量的重复立法依然要放进地方立法程序中去检验和审议,浪费了大量的立法资源。在适用法律的环节上,由于地方立法是我国正式的法律渊源,查找地方立法中相应的条款并依据其作出裁决是执法、司法机关的义务,但是对重复立法的查找和甄别,无疑会增加适用的成本。①从结果上看,依据地方重复立法实际上等于依据上位法,并没有解决地方的特殊性问题,在无形中也增加了执法和司法成本。在守法环节上,要求守法主体遵守地方重复立法实际上等于要求守法主体“二次守法”,在实践中还可能导致守法主体义务增加的可能。②此外,对那些只重复上位法行为模式的简单照搬而言,仅看地方立法根本不知道其法律责任,无疑损害了法律的指引、预测功能。因此,地方立法不必要重复的存在范围应当限定在地方立法的法律规则内部。认定是否存在不必要重复的衡量标准就在于地方立法是否制定了不同于上位法的法律规则。如果重复导致地方立法的法律规则同上位法完全相同,这种重复就属于不必要的重复。具体而言,衡量一个法律规则的特质在于前提条件、行为模式和法律后果三个要素,即使重复了其中两个要素,但改变了三个要素中的任一个要素,我们就可以说它是一项新的法律规则。③然而,在这三个要素中,地方立法法律规则中的前提条件对于认定不必要重复没有意义。即使下位法重复了上位法法律规则的前提条件,也应当排除在不必要重复之外。事实上,不必要重复只能限定在地方立法的前提条件同上位法一致的情况下才能作进一步的探讨。需要解释的是,地方立法中地域范围条款看起来似乎不同于上位法规定的地域范围,比如江苏的地方性法规只能在江苏有效,法律、行政法规在全国范围内有效,由此似乎就可以理解为是不同的前提条件。既然是不同的前提条件,那么,地方立法的法律规则都是不同于上位法的新的法律规则,对上位法行为模式和法律后果的重复都应当排除在不必要重复之外。这种认识虽具颠覆性,但是不正确。因为作为在全国都有效的法律和行政法规,在地方当然也有效,两个前提条件是包容关系而非排斥关系,没有改变重复立法的实质。①这样,认定立法不必要重复就进一步缩小为考察地方立法中法律规则的行为模式和法律后果两个要素。如果行为模式和法律后果均同上位法完全重复,说明地方立法的法律规则与上位法的法律规则完全相同,破坏了法律体系的逻辑性,这种情况就属于不必要的重复。如果地方立法只是重复了上位法的行为模式但改变了(细化或补充)上位法的法律后果,这一法律规范在实质上已经变成了一个新的法律规范,这种重复就应当排除在不必要的重复之外。②需要指出的是,地方立法中广泛存在仅重复上位法行为模式但未规定法律后果的情况。对于这种形态依然应当划入不必要重复之内,因为它只是将法律后果隐而不显,留待执法、司法、守法主体自己到上位法中寻找法律后果,没有改变完整重复上位法法律规则的实质。基于以上分析,我们认为:地方立法机关在制定法律规则时,上位法对行为模式和法律后果都有明确的规定,而地方性法规进行重复表述的;或者没有改变上位法法律规则中权利、义务的实质性分配,只是在文字表述上稍有差异的,都属于不必要的重复。在上述情况下,只要参照上位法的规定就能够对行为进行完整地规范,对其重复规定,是一种立法资源的浪费,同时也破坏了法律体系的体系性。在地方性法规的法律规则中,对所有可能存在的重复以及不可能存在的重复情形及其评价,我们可以列出一个表格,从中可见不必要重复的具体认定标准。(二)不需要重复具体的性能根据不同的标准,地方立法中存在的不必要重复表现形态可以分成以下若干类别。1.未规定法律责任承担的情形完整重复是指既重复了上位法的行为模式,同时也重复了上位法的法律责任。比如《山东省实施〈固废法〉办法》第16条第1款规定:“贮存、利用、运输、处置危险废物的设施和场所,必须按国家规定设置统一识别标志。”第31条规定了违反该款的法律责任,“由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正,并可处五万元以下的罚款。”这是对《固废法》第44条行为模式和第64条法律责任的重复。这种完整重复在各地固废条例中比较少,除了山东涉及到7条之外,江苏4条,河北2条,浙江、广东、安徽、南京均为0条。部分重复是指仅重复上位法的行为模式,但未规定法律后果,法律后果需到上位法中去查找的情形。这种重复在各地固废条例中占据绝对数量。江苏涉及到7条、浙江13条、广东7条、山东3条、河北5条、安徽11条、南京12条。这也说明了绝大部分地方对上位法已经制定了法律责任的行为模式比较熟悉,绝非无意重复。2.肢体分解、从排放、贮存、处置的行为直接照搬。这种重复十分明显。如《河北省实施〈固废法〉办法》第28条规定:“从事危险废物的收集、贮存和处置经营活动,必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。”它是对《固废法》第49条规定的直接照搬。肢解拼凑。这种重复比较隐蔽。如《南京市固废条例》第10条规定:“禁止下列行为:(一)在自然保护区、饮用水水源保护区、风景名胜区、文物保护区、基本农田保护区和其他需要特别保护的区域排放、贮存、处置固体废物;(二)向江、河、湖泊、水库等水体倾倒固体废物;(三)利用渗井(坑)、溶洞、河滩(岸)等处排放、倾倒固体废物;(四)焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的固体废物;(五)法律、法规禁止的其他行为。”实际上,该条前四款的行为模式和相应的法律责任分别位于《固废法》第17、20、22、68条,《中华人民共和国水污染防治法》第34、35、76条,《中华人民共和国大气污染防治法》第41、57条中。该地方立法肢解了上位法条文并将其拼凑在了一起。3.权利义务分配的重复与强制明显重复是指未对上位法的文字表述作任何改动的重复。大部分立法不必要重复都是此类情形。隐性重复是指对上位法的文字进行了改动,但在实质上并未改变上位法的权利义务分配的重复。比如《广东省固废条例》第30条第1款规定:“进口可用作原料的国家限制进口类的废物,必须按国家有关规定取得进口废物批准证书。”《固废法》第25条第3款规定:“确有必要进口列入前款规定目录中的固体废物用作原料的,必须经国务院环境保护行政主管部门会国务院对外经济贸易主管部门审查许可,方可进口。”取得进口废物批准证书实际上已经隐含在了《固废法》中,这种文字表述的差异改变不了重复立法的实质。4.对我国先行性立法同上位法的制定经验的启示主动重复是指地方在立法时上位法已经存在,地方立法机关主动对上位法的重复。地方立法不必要重复主要发生在主动重复中。被动重复是指在制定地方性法规时,并没有重复上位法,而是作出了新的规定,但这些新的规定被后来实施的上位法所涵盖,被吸收进了上位法,从上位法颁布后的时间节点来看,在事实上出现了立法不必要重复的情况。这种重复是下位法制定机关没办法控制的,不具有预见性,甚至这种做法受到上位法制定机关的欢迎,因为下位法为上位法的制定摸索了经验。由于地方立法中存在先行性立法,当上位法制定了全国统一的法律法规后,在事实上以前的先行性立法同上位法出现完全相同规定的情况是不可避免的。如2006年实施的《浙江省固废条例》在第五章中对“电子废物污染环境的防治”作了专门的规定,在当时上位法并无规定的情况下,属于先行性立法,具有鲜明的特色。但2011年实施的国务院《废弃电器电子产品回收处理管理条例》对电子废物污染环境的防治作了全面地规定,涵盖了浙江省的规定。因而,从当下来看,浙江省的规定同国务院行政法规的重复就属于此种情况。需要指出的是,虽然被动重复不具备主动重复的危害性,但从上位法制定后的时间节点来看,其后果同主动重复一样,依然会破坏法律体系的体系性。但是,既然这种被动重复由于我国先行性立法的存在而不可避免,我们就需要在应对措施上同主动重复有所区别。我们只能最大限度地减少立法资源的浪费,在防范措施上主要针对那种地方明知上位法制定机关正在或准备对某一事项立法而有意地抢先立法导致的被动重复。根据上述认定不必要重复的标准,我们对各地固废条例的不必要重复进行了统计,参见下表:从以上统计数据可以看出,至少从各地固废条例来看,我们可以得出这样的推论,即虽然我们早就对地方立法重复予以关注,但从1998年《安徽省实施〈固废法〉办法》到2010年《江苏省固废条例》长达12年时间,立法不必要重复问题并没有在立法实践中得到重视和解决。三、一些认知错误和机制的缺失造成地方立法不必要重复的原因是多方面的,除了地方立法人员的专业素质之外,更多的还是立法指导思想和立法机制上的原因所致。(一)一些认知错误1.实现地方立法的自主性这种认识具有颠覆性。因为如果将立法重复归属于地方立法的自主权范围,那么要求地方立法机关承担不得重复上位法的义务就失去了正当性依据。的确,如果将重复立法的条款单独从上位法中剥离出来,它是地方立法的自主权范围,没有违背《立法法》规定的“法律保留”规定。即使我们暂时认可这样的认识,将是否重复视为地方立法的自主权范围,它也应当被视为地方立法自主权的滥用。这种滥用不仅不会加强地方立法的自主性,反而有损地方立法的自主性,因为它使得地方立法的注意力不是通过地方立法的自主性来解决地方的特殊问题,而是徘徊在地方立法的创新条款和中央立法之间的边缘,体现了地方立法的怠惰。从根本上讲,这种认识是片面的。因为地方立法不仅具有自主性,还具有从属性。①过去我们往往强调地方立法的“不抵触”原则体现从属性,实际上“不重复”也应当是从属性的一个应然要求。从属性要求地方立法不得重复上位法的规定,而只能对其进行“细化”和“补充”。现行《立法法》第64条第1款规定得十分清楚,实施性立法是针对执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。②国务院新闻办公室最近发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中也明确指出,地方性法规是对“法律、行政法规的细化和补充”。203如果法律、行政法规已有明确的规定,地方立法没有作“具体规定”,也没有“细化”和“补充”,而是重复上位法,从严格的意义上讲,它已经违背了《立法法》的规定,违背了地方立法权在我国法律体系中的从属性地位,使得法律体系的逻辑性遭到了破坏。2.固废条例是中国法的一个组成部分,需根据变化地方立法面临的一个基本问题是,如何在立法中处理好上位法规范与地方立法之间的关系。在地方立法草案的设计时,就面临一个选择:是针对本地的特殊性作出专门性的规定,还是以本地特色性规定为核心,作出一个涉及该法领域的各个方面的、较为整全性的规定。从地方立法实践来看,大多数地方立法选择了后者。甚至在法规名称的选择上,大多数实施性立法都选择了具有整全性的“条例”而非专门的“实施细则”。这种立法思路就决定了地方立法不可避免地需要重复上位法的规定,因为不重复就不足以保证单部法规体系和内容的完整性。我们以各地固废条例为例。《固废法》共6章,以固体废物的种类为核心安排立法章节和立法内容,对工业固体废物、生活垃圾、危险废物进行了十分细致的规定。但浙江、河北、江苏、南京等地的固废条例也是按照固体废物的种类为核心进行整全性的立法设计。除了浙江省将电子废物和南京市将有害废物、电子废物纳入到其中,在立法当时还算是有创新之外,①其他地方在立法章节上几无创新,这种整全性的立法思路就决定了立法不必要重复的不可避免性。整全性的立法思路本无问题,因为整全性保证了单部法规的逻辑完整性。②然而,这种整全性的立法思路只有在地方立法可以“自成体系”的前提下才能正当化。既然地方立法只是我国法律体系中的一个组成部分,它就必须要考虑到上位法是否已经作出了规定,否则,就极有可能破坏整个法律体系的逻辑性。当然,如果上位法规定的各个章节均需要根据地方“实际情况”作出“具体规定”的,可以按照上位法的章节来设计立法。但如果上位法已经对此作出了规定,且符合地方实际,地方根本无立法的必要。3.比法的再解释合法性原则是地方立法最为重视、也是最为敏感的原则。因为按照《立法法》第88条的规定,下位法如果违背上位法,同上位法相抵触,将承担效力被否认的法律责任。③因此,合法性原则同地方立法的其他原则相比,是地方立法机关考虑的首要原则。在这种思路的影响下,地方立法机关宁愿牺牲立法的必要性也要保持合法性,哪怕在同上位法大量重复的情况下,只要保持同上位法一致、不抵触,也属于可以原谅的“瑕疵”。然而,这种逻辑推衍是不正确的,如果将这些“一致的”(重复的)条款删除,并不证明地方立法就同上位法抵触。是否同上位法保持一致,主要看地方立法是否对上位法允许的行为予以禁止,对上位法禁止的行为予以允许,是否超越了立法权限,是否超出了上位法对某种行为模式规定的法律责任的种类、范围、幅度等。判断地方立法是否同上位法一致应当用于审查地方立法规定的新的行为模式或法律责任,并不能通过重复上位法来证明。4.地方政府不执行立法在立法实践中,某些地方立法机关存在这样一种认识:如果不重复上位法的规定,不对其重复地强调,地方立法机关就不能对地方政府的执法进行有效地监督,就不能使上位法真正得到落实。特别是在地方政府职责规定的不必要重复条款中,这种动机表现得尤其明显。这种认识极有可能造成误解,即似乎地方政府只执行地方立法,而不执行中央立法。地方立法机关的这种担心无助于树立中央立法权威,实际上却削弱了中央立法的权威。按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条的规定,地方人大有保证法律、行政法规的遵守和执行的职权,无论地方立法是否作出重复规定,监督和保证法律、行政法规的执行都是其职责范围内的义务。更好地实施上位法不是看地方立法是否对上位法进行了重复地强调,而是是否结合地方实际对上位法进行了“细化”和“补充”。因此,这种理由也不成立。(二)该机制的缺失1.立法后评估活动的定位和审查机制地方立法重复早就受到重视,并且一直认为它是地方立法的一项弊病。但是时至今天,地方立法不必要重复还如此严重,甚至立法重复成为了立法后评估的指标,这显然是不正常的。立法重复的问题是一个事实问题,即是否产生同上位法的重复是明摆着的,特别对于设计条文的地方立法人员而言,更是心中有数。如果从立法机制上来追寻原因,则在于缺失针对立法重复的审查机制。目前兴起的立法后评估活动采取对立法重复的事后评价方式无助于从根本上解决地方立法的不必要重复问题。①实际上,当前的立法后评估指标体系中,相当一部分工作是在立法公布前就应当完成的。如立法在制定当时是否有必要,是否具有合法性,是否具有合理性等问题均是在立法之时就应当论证清楚的。②当下的立法后评估活动在定位上并不是十分清晰。实际上,立法后评估应当着眼于“立法之后”,主要评估立法在新时期是否还有必要,上位新法颁布之后是否产生合法性问题,时代发展后旧有的权利义务分配还是否合理,新时期法律概念是否发生变化等技术问题以及立法实施之后的效果。它的功能不应当定位在“评价当时的立法”,而是使法律法规“与时俱进”。当下的立法后评估活动承担了立法公布之前的审查机制应该承担的功能,反而有可能造成立法责任的懈怠。特别是有些地方将立法作为政绩的前提下,立法机关不愿意正视在立法之时产生的“瑕疵”和犯下的错误,更使得立法后评估工作成为了流于形式的论证立法机关功绩的工具。③对立法不必要重复的立法后评估也是如此。它本是在立法公布之前就可以解决的问题,无需等到代价付出之后才予以弥补。即使它在立法后评估中得以揭示,但由于包裹着“合法性”的外衣,也不见得立法机关会将这些重复的条款从法规中剔除,因此,立法不必要重复的问题要得到解决,还需要在立法公布之前就建立一种审查机制。然而,在当下的立法审查机制中,无论是地方立法机关内部还是自上而下的外部都缺乏对立法不必要重复的审查。如就较大市的地方性法规而言,《立法法》第63条规定,省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。这里的“不抵触”很显然不包含立法重复,因为立法重复没有违背“不抵触”的原则。而在全国人大常委会对地方省级立法的备案程序中,也无审查立法重复一项,只是对是否抵触进行审查。现有《立法法》的制度机制部分地造成地方立法机关对立法不必要重复的忽视,因为只要不抵触,即使重复立法,也不会承担任何不利的法律后果。2.增加立法资源的浪费立法规划的协调机制针对的是因抢先立法导致的立法不必要重复现象。由于被动重复是下位法制定机关无法预见的,不同于制定时的不必要重复,但从上位法制定后的时间节点来看,其后果同下位法在立法当时就存在的不必要重复一样。在地方立法实践中,由于先行性立法的存在,这种情况是不可避免的。因此,我们只能最大限度地减少立法资源的浪费,在上位法制定机关和下位法制定机关之间建立一种协调机制,如果两者的立法规划发生冲突,下位法制定机关不应当抢先立法,而应当等待上位法制定之后,如果还需要对本地区作出特殊规定的,再进行立法。如果下位法制定机关明知上位法制定机关正在或已着手准备立法而抢先立法,这种被动重复需要避免并且也可以通过制度设计加以避免。在当下地方立法实践中还缺乏立法规划的协调机制。在立法规划相重合的时候,下位法制定机关没有审慎选择立法时机,而上位法制定机关也采取放任态度,任由下位法制定机关浪费立法资源。甚至上位法制定机关待下位法制定之后,直接将下位法最为核心的创新部分“据为己有”。在立法实践中就导致了有些较大市地方性法规在制定之后的短短半年、一年时间内,其赖以存在的创新条款就被省级地方性法规全面覆盖,使得较大市地方立法生命力迅速消失。我们以《南京市固废条例》和《江苏省固废条例》为例,参见下表:四、制度构建与应对措施不必要重复立法的应对既包括对地方立法思维的塑造,同时也包括制度上的应对措施。鉴于应对不必要重复的制度机制比较复杂,本文将单独列出,本部分主要解决立法思维的问题。(一)立法地方性的把握我国社会主义法律体系是一个有机的整体。而要成为一个有机的整体,必然要求体系内部具有统一性和逻辑性。统一性要求各组成部分之间要一致,不能互相冲突。而逻辑性则要求各部分之间互不相同、各具特点,否则就犯了同义反复的逻辑错误。因此,地方立法需要在我国法律体系中找准自己的位置,树立体系性的立法思维。而要找准这一位置关键要把握地方立法的地方性。根据《立法法》第64条的规定,无论是实施性立法还是自主性立法和先行性立法,都必须立足于地方。实施性立法要求根据“本行政区域的实际情况”作出“具体规定”,自主性立法要根据“地方性事务”,先行性立法要根据“本地方的具体情况和实际需要”,这些规定都明确了地方立法的地方性。如果地方立法的地方性缺失了,也就丧失了地方立法的意义和功能。从这种意义上说,地方立法都应当具备“地方特色”,这一点无需过分强调。①如果法律和行政法规已经规定得十分具体,适应地方的需要,地方就根本无需重复上位法,只要依照上位法即可。因此,地方在立法时必须树立一种体系性的立法思维,将地方立法纳入整个社会主义法律体系中去考量立法的必要性。在实施性立法中,需要根据地方实际具体化上位法几条就立几条,破除那种整全性的立法思维,真正履行为地方服务的功能。(二)没有规定法律后果条款的法律责任如果将地方立法空间视为一个相对固定的空间,那么立法不必要重复对地方立法空间的占据无疑会缩小地方立法空间的范围。更为重要的是,不必要重复立法使得地方立法的注意力不是集中在为地方解决实际问题,而是徘徊在上位法同地方创新条款之间的边缘。因此,防范立法不必要重复还需要彰显地方立法的自主空间,使地方立法的注意力转向发挥地方立法权的优势,因为“对一些影响范围仅限于特定地方的立法事务而言,地方立法有着中央立法所不可比拟的信息优势和因地制宜条件”。48因此,地方立法要敢于对上位法规定的法律后果按照地方实际予以细化,敢于制定符合地方实际的新的行为模式和法律后果。然而,从地方立法现状来看,往往规定的行为模式条款多,但规定法律后果条款少,排除那些仅重复上位法行为模式而没有重复法律责任的立法不必要重复条款,依然存在许多新的行为模式但没有规定法律责任的情况。这就导致了本来属于地方自己的立法空间,却因为没有规定法律后果而处于虚置的状态。①我们以《南京市固废条例》为例。该法在第7条规定了产生有害废物单位的申报义务,在第16条中规定了企业堆放工业固体废物建立台账并定期检查、监测的义务,在19条中规定了企业堆放、填埋工业固体废物的场地停用或者关闭的监测、管理和安全防范义务,在24条中规定了禁止医疗废物的回收利用,在29条中规定了从事利用、处置有害废物的单位的备案义务,这些都是上位法并无规定的新的行为模式,但遗憾的是,南京市并无相应的法律责任与之对应,使自己的立法空间虚置。因此,地方立法不是无所作为,而是有着广阔的立法空间。当然,造成法律责任条款较少的原因主要是对违背“不抵触”原则的担心。对“不抵触”原则的正确理解应当是地方性法规不得与上位法已有的明文规定相抵触,同时还不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触,即不能直接抵触,也不能间接抵触。对上位法明文规定允许的行为,地方立法不能禁止,对上位法明文规定禁止的行为,地方立法不能允许。而对上位法既没有允许也没有禁止的行为,地方立法是否可以允许或禁止呢?其实这正是地方立法的空间所在。但是,这种情况存在限制,即必须遵循《立法法》第8条的法律保留事项、《中华人民共和国行政处罚法》第11条对设定行政处罚的限制、《中华人民共和国行政许可法》第15条对行政许可设定的限制等相关法律的概括性条款。同时,对上位法既没有允许也没有禁止的行为,地方立法还应当符合上位法规定的基本原则和基本精神。因此,地方立法在属于自己的立法空间内,只要符合上述条件,就应当敢于为新的行为模式制定法律后果,敢于细化上位法规定的法律责任,从而排挤立法不必要重复占据的空间,彰显地方立法的自主性。五、为地方立法重复立法设计必要的立法设计(一)重复立法的中国语境下应当规定了一些应当在立法实践中发生的问题要杜绝地方立法不必要重复的问题,应当从制度上将立法重复的审查机制建立起来,使之与合法性审查一样,成为地方立法的一项常规性和前置性工作。一旦在地方立法草案中发现立法的不必要重复,应当及时剔除,在地方立法公布之前竖起一道有效的屏障。要建立重复立法的审查机制,有一些理论和现实问题需要考虑。一是如何在立法中界定不必要重复,避免对某些重复的“误伤”;二是这种审查机制究竟是采取自上而下的审查方式,还是采取地方立法机关内部审查的方式;三是如果采取自上而下的审查方式,必然涉及到对存在的不必要重复如何处理的问题,是直接撤销或宣布无效,还是纡回建议;四是建立审查机制之后,对依然出现的立法不必要重复状况,如何处理;五是如何选择建立重复立法审查机制的立法时机,等等。为了较好地解决这些问题,我们应当把握三个原则。首先是科学性原则,应当通过立法明确界定不必要重复的核心特征。其次是合法性原则,这种审查机制不能违背现有的立法体制,导致中央立法权和地方立法权的紧张关系。最后是现实性原则,这种审查机制能够适应当下地方立法的现状,并对不必要重复的遏制能够起到现实效果。对于立法不必要重复的界定,贵阳市和浙江省在立法设计上并不成功。即使浙江省用“一般不重复上位法”的表述意识到了某些重复应当排除在不必要重复之外的情况,但在立法实践中并无具体的指导标准。①我们认为,根据前面对不必要重复的定义,在立法设计中应当表述为“法律、法规对行为模式和法律后果有明确规定且符合地方实际的,地方立法机关不应当重复规定”。②这种表述有以下几个特点:第一,明确将不必要重复限制在法律规则的重复之内;第二,排除了那种因地方实际需要改变上位法的法律责任而对上位法行为模式重复的情况,因为它是将行为模式和法律后果结合起来一起评价,而非单独将行为模式抽离出来评价;第三,从立法语言的逻辑性而言,也排除了那种不符合地方实际而存在立法不必要重复的情况。因为如果不符合地方实际,从逻辑上讲,地方立法当然不应当出现重复的情况。界定好立法不必要重复之后,应当由谁来审查?是通过自上而下的审查方式还是内部审查的方式?首先分析自上而下的审查方式。如果同合法性审查一样,采取自上而下的方式对下位法的条款进行不必要重复的审查,那么关键的问题是,如果发现了不必要重复的条款,全国人大常委会该如何处理?学术界有人提出“重复上位法无效”的观点,③如果按此,全国人大常委会就可以对不必要重复的条款予以撤销。但是,重复立法并没有“抵触”上位法,将重复立法从上位法单独剥离出来,本身属于地方立法权限范围内的立法事项。它完全符合《立法法》规定的主体要件和程序要件,是合法的立法主体经过合法的立法程序制定出来的,让地方立法机关承担“效力否认”的法律责任并无宪法和法律依据。④如果我们放弃“撤销”这种方案,是否可以由全国人大常委会通过建议废止的纡回方式来作出处理?虽然这解决了立法权限问题,但从现实来讲也不可行,因为这不仅加剧了全国人大常委会的工作负担,同时全国人大常委会已经有了一个要求地方性法规定期清理的常规机制,完全可以将“不重复”纳入到地方性法规的清理指标体系中,无需通过全国人大常委会专门就某部法规的立法重复建议废止。因此,通过全国人大常委会自上而下地审查地方立法不必要重复的方案不可取。再来分析地方立法机关内部审查的方式。