解析我国刑法中的拒不支付劳动报酬罪

.-.新疆大学硕士课程论文解析我国刑法中的拒不支付劳动报酬罪姓名：赵广宗学号：107551201107指导教师：杨新红班级专业：2012级法律硕士（非法学）课程类型：刑法学二O一二年十二月摘要关键词：拒不支付；劳动报酬；用人单位；劳动者目录摘要引言拒不支付劳动报酬罪的立法背景拒不支付劳动报酬罪的现实意义拒不支付劳动报酬罪的立法进程拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成关于本罪的概念1、劳动关系的界定2、劳动报酬的界定本罪的犯罪构成本罪的犯罪主体本罪的主观方面本罪的客观方面本罪的犯罪客体三、拒不支付劳动报酬罪的司法认定（一）本罪与非罪的认定（二）本罪与其他罪名的区别1、本罪与侵占罪的区别2、本罪与挪用资金罪的区别3、本罪与拒不执行判决、裁定罪的区别四、拒不支付劳动报酬罪的量刑情节（一）本罪的法定量刑情节（二）本罪的酌定量刑情节参考文献论我国刑法中的拒不支付劳动报酬罪引言2011年2月25日，最高立法机关表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》。《修正案（八）》第四十一条规定，在刑法典第五章侵犯财产罪中第二百七十六条破坏生产经营罪之后增加拒不支付劳动报酬罪。学术界把拒不支付劳动报酬罪的定义概括为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为”。该罪的设立，弥补了劳动刑法之不足，提高了对劳动报酬权的保护力度。但是，该罪自2011年5月1日实施以来，因拒不支付劳动报酬行为获罪的却寥寥无几，似乎该罪的设立是政府当局为了平息舆论的权宜之计，并非下决心要维护社会公平正义，治理拒不支付劳动报酬这一恶劣顽疾。法律的生命在于适用，立法的不足可以在司法实践中完善。只有加深对拒不支付劳动报酬罪的理论探讨和制度构建，在司法中解释法律、完善法律，才能实现拒不支付劳动报酬罪保障劳动者劳动报酬权和维护社会和谐稳定的价值。本文将立足我国的刑事立法、刑法理论及司法实践，通过采用文理解释及论理解释的方法，对本罪的犯罪构成、本罪与相关罪名的认定界限及量刑等问题的阐述，来为拒不支付劳动报酬罪的认定问题提供理论支持，以期推动本罪在司法实践中的有效施行，发挥其在实践当中的作用，进而维护广大劳动者的合法利益及社会的稳定发展。一、拒不支付劳动报酬罪的立法背景（一）拒不支付劳动报酬罪的现实意义1、增强对劳动者劳动权的保障在拒不支付劳动报酬行为入罪之前，劳动者遭遇欠薪纠纷时，可以通过向劳动监察部门投诉、向劳动人事仲裁委员会申请仲裁进而向人民法院起诉寻求救济。由于劳动监察部门被虚化、边缘化，只有“软权力”，没有查账、冻结资金、查封资产的“硬权力”，其所作决定缺乏权威性和执行力；而劳动仲裁部门属于半行政半司法机构，缺乏独立性，易受行政政策的影响，其裁决缺乏终局权威性；诉讼途径耗时费资，代价高昂。几番周折之后，劳动者未必能得到薪酬，用工者顶多是付出薪酬及经济补偿。维权成本之高昂、违法成本之低廉，维权渠道之低效为用人单位侵占劳动者劳动报酬创造了有利条件。《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪为劳动者维权提供了强有力的武器，它犹如一把利剑悬在用工者的头顶，无疑将起到劳动法、民法所起不到的震慑作用。该罪中“经政府有关部门责令支付”的前置性规定将促进劳动行政执法制度的完善，倒逼劳动行政部门提升劳动行政执法的力度，增强对劳动者劳动权益的保护。2、促进用工单位管理规范化设立企业的目的是为社会创造财富，同时赚取利润。企业要达此目的，企业的生产经营管理活动必须能够正常进行，正常进行生产经营的前提是企业各部门协调运转、各生产要素合理配置，而健全的规章制度是企业正常运转的保障。财物制度、人事资源管理制度、薪酬发放制度是企业管理制度的重要组成部分。劳动者最关心的是能否及时足额得到劳动报酬，所以拒不支付劳动报酬罪的设立对用工单位的人事资源管理水平、薪资管理水平提出了更高的要求，用工单位必须在法律框架内建立健全公平合理的薪酬制度，包括劳动报酬结构的组成和比例，工资发放的时间，加班工资的计算方法，社会保险费的缴纳等等，都必须有明确的规定。薪酬制度的落实要求相关规章制度的健全落实，从而带动提高企业整体管理水平。3、促进劳动刑法学的研究与繁荣劳动刑法是英、法、美、德、日等发达国家于20世纪四、五十年代逐步进入福利社会过程中新生的刑法分支学科，是由劳动法与刑法交叉融合而产生的。劳动刑法属于一种复合型法律规范，既有劳动法规范的属性，还具有刑法规范的属性。相应的，劳动刑法学不仅研究劳动法，也研究刑法。劳动关系领域出现的严重危害劳动权益现象是劳动刑法产生的直接动因，不对称的劳资关系是其规范基础。所谓劳动刑法，我国学者将其概括为：刑法分则体系中所涵盖的、与劳动权利刑法保护问题和劳动争议行为所涉及的法律性质（罪与非罪）和法律责任问题的法律概念、规则体系。劳动刑法的目的在于预防劳动犯罪、保护劳动法益、建构和谐的劳动关系。我国刑法典中的劳动刑法包括：重大责任事故罪（第134条）、重大劳动安全事故罪（第135条）、不报瞒报事故罪（第139条）、协助强迫劳动罪（第244条）、雇用童工从事危重劳动罪（第244条）、滥用职权罪、玩忽职守罪等等。拒不支付劳动报酬行为入罪为我国劳动刑法家族增加了新成员，也引起了众多学者的浓厚兴趣，初步取得一定的研究成果。随着对拒不支付劳动报酬罪研究的深入，必将推动劳动刑法学的兴起与繁荣，进而落实劳动权在人权领域的基础性地位。（二）拒不支付劳动报酬罪的立法进程2003年，国务院总理温家宝在重庆视察期间关心当地农民工所遭遇的欠薪事件，要求当地政府出面帮助，解决农民工欠薪问题。自此，社会上的欠薪问题进入人们的视野。2005年，广东省人大代表首次向全国人大提出议案，要求在我国现行刑法中增设新罪，以规范当时社会上普遍发生的欠薪行为，这一观点引起包括学界在内的社会各界的高度关注，愈演愈烈的欠薪行为也成为人们普遍关心的社会问题。2006年，北京市朝阳区人民法院公开呼吁要求刑法加大对欠薪行为的处罚力度，并建议对欠薪行为进行刑事立法，在《刑法》中增设关于欠薪犯罪的规定。该法院成为第一个公开呼吁增设欠薪犯罪的司法机关。2010年3月，全国总工会首次向全国人大提出立法建议，认为有必要将欠薪罪写入刑法，依法对拖欠劳动者劳动报酬的行为追究刑事责任。2010年8月，全国人大常委会开始审议《刑法修正案(八)草案》，该草案正式将欠薪行为入罪。2011年2月，全国人大常委会表决通过《刑法修正案（八）》，恶意欠薪罪正式列入我国《刑法》，并将于2011年5月1日正式施行，2011年4月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定（五）》将本罪罪名正式定为“拒不支付劳动报酬罪”。拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成关于本罪的概念1、劳动关系的界定较之于民事雇佣关系，劳动关系的特殊性在于雇员之从属性，如果双方地位平等，则无法律对当事人一方提供特殊保护之必要，直接适用民法之雇佣合同规则即可。在拒不支付劳动报酬罪的司法适用中，作为本罪基础的劳动关系，主要包括以下两个方面：（1）劳动合同关系，这是当今社会劳动关系最主要的表现形式。以劳动合同制度为基础所建立的劳动关系，牵系合同双方的利益，这种社会关系具有相当的扩散性、同质性和社会性，更为社会所关注。（2）事实劳动关系，如自始无书面劳动合同、劳动合同期满未续订用工、实际履行与劳动合同约定不一致等类型。需要注意的是，司法实践中存在的非法“雇佣”不能称之为合同关系，也与事实劳动关系有根本区别。因为，后者在实质上是违反法律规定的，会给受雇者和社会造成严重危害，所以，不宜通过劳动关系来加以调整。2、劳动报酬的界定劳动报酬是劳动关系存在的重要表现形式，一般是指雇用方因使用他人劳动力而支付的对价，是劳动者生活的主要来源，也是劳动者职业性的体现。作为多数劳动争议的主要焦点，划定劳动报酬的范围对于理解本罪具有重要意义。劳动报酬作为劳动者劳动价值的货币表现，在形式上有不同的表示方法，反映到不同的部门法中也有所差异。就本罪而言，劳动报酬的认定应当以劳动法所调整的范围为准，从狭义的层面加以理解。即应当是指《劳动法》所调整的劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入，它包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。劳动报酬与劳动所得不同。劳动报酬是建立在劳动关系基础上，因受雇方的劳动而由雇用方支付的对价；而劳动所得则是相对广义的范畴，突出表现为因劳动而获得的收益，劳务报酬是其主要的表现形式。劳动报酬也与劳务报酬不同，后者是建立在个人独立提供劳动的基础上，劳务提供者并非处于从属性地位，双方主体是处于相对独立的、平等的契约关系之中。较为典型的就是在主要工作之外从事的零工性质的兼职活动。此外，劳动报酬和劳务报酬的区别也体现在我国的《个人所得税法》中，其第2条在规定了工资、薪金等劳动报酬之外，把劳务报酬所得作为单独的个人收入列出。而前者正是拒不支付劳动报酬罪中“劳动报酬”的主要组成部分。综上所述，劳动报酬的确定以劳动关系的存在为基础，涵盖了工资、奖金、津贴、补贴等劳动收入。本罪的犯罪构成本罪的犯罪主体本罪的犯罪主体为一般主体，包括个人和单位。单位犯本罪的，对单位判处罚金刑，并对其直接主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。在实践中，劳动关系表现形式纷乱复杂，其中不乏各种劳务派遣关系，以及工程的分包、转包关系等。笔者认为，对于这些主体不甚明确的劳务关系应当分而视之。首先对于劳务派遣关系，《劳动合同法》中规定劳务派遣单位一方面与被派遣劳动者签订劳动合同，另一方面与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，并约定劳动报酬等相关事宜。根据合同的相对性，劳动者的劳动报酬应由与其直接签订劳动合同的劳务派遣单位支付，劳务派遣单位有能力支付而拒不支付劳动者劳动报酬的，劳务派遣单位构成本罪。对于因用工单位无力支付劳务派遣单位报酬而导致的对劳动者劳动报酬的拖欠，也应当由劳务派遣单位作为本罪的责任人承担刑事责任。其次，在工程的分包、转包劳务关系中，虽然包含多个合同关系，但是负有支付劳动者劳动报酬义务的只能是直接与劳动者签订劳动合同的用工方。其他与劳动者不存在直接的劳动关系的主体不能成为该罪的犯罪主体，由于这些主体的拖欠行为造成的直接用工方无法向劳动者支付劳动报酬的，必要时可有直接用工方先行垫付后由双方通过民事程序解决，因此而拒不支付劳动报酬的由直接用工方承担该行为的刑事责任。本罪的主观方面本罪的主观方面表现为故意，即行为人具有以积极作为的方式转移财产逃匿支付，或以消极的不作为方式拒不支付的主观心态。行为人采取以上方式拒不支付劳动报酬的行为只能是出于主观直接故意，但是对于其行为造成的严重后果又可在主观上分为间接故意和过失两种情况。当行为人确实预测到其拒不支付行为将造成严重后果而希望并放任该后果发生，则其主观罪过形式表现为间接故意。当行为人主观上不希望严重后果发生，而该后果确因其疏忽大意或过于自信的行为导致，则其主观罪过形式表现为过失。在实践中，不能排除某些行为人确因正当理由暂时性对支付义务履行不能，故如果行为人能够证明其不支付行为具有合理、正当的理由即不构成本罪，但此种情况行为人应向工会、政府相关劳动部门提出申请，必要时应提供担保。例如，用人单位遇到民法所谓的不可抗力因素，确实造成日常生产无法开展，经营状况极度恶化，资金链断裂无法周转等事实，无法按时支付工资，应向当地工会组织申请，经允许后可延期支付所拖欠的劳动者报酬。本罪的客观方面以不作为犯罪的基本理论为基础，分析拒不支付劳动报酬罪的客观方面特征可以发现，本罪以行为人承担支付义务为前提，以能够履行而不履行支付义务为要件，符合不作为犯罪的基本特征。所以，以不作为犯罪的构成要件为研究路径，剖析拒不支付劳动报酬行为的内在结构，可以更好地理解和准确适用本罪。（1）本罪行为人之作为义务根据《劳动合同法》第第17条的规定，“劳动合同应当具备以下条款……（六）劳动报酬……”据此，用人单位支付劳动报酬的义务已经明确规定在劳动合同法中，刑法修正案增设拒不支付劳动报酬罪正是对这一义务的刑法确认。因此，作为纯正的不作为犯罪，拒不支付劳动报酬罪的作为义务来源于法律的明文规定。而不是基于法律行为引起的作为义务。（2）本罪行为人应具有履行义务的能力不作为犯罪中，只有行为人具有履行特定义务的作为能力，才能要求其履行正当义务。对作为能力的判断是坚持主观标准还是客观标准，学界存在不同的观点。我们认为，在拒不支付劳动报酬罪中，支付劳动报酬的能力的判断以坚持客观立场为宜，即站在一般人的立场上，如果行为人具有向劳动者支付劳动报酬的客观性，就应当认为其具有作为能力即履约可能性。在确定支付能力判断标准的基础上，我们需要进一步确定支付能力的判断时间，即在什么时候应当成为认定用人单位是否具有支付能力的逻辑起点。这里需要区分两种情况：一是劳动关系正常存续期间。在我国，劳动者工资的支付时间必须遵循法律的强制性规定，只有在遵守强制性规范的前提下，双方才可以自由约定工资的具体支付时间。根据1995年实行的《工资支付暂行规定》，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。这就意味着，工资支付必须坚持至少以月为单位的原则支付给劳动者，同时，用人单位应当在约定的日期支付工资。当然，也只有在约定义务履行之日，当用人单位未履行义务之时，才有必要判断行为人是否有支付能力，否则，即使在约定之日之前，用人单位明确表示不支付该单位时间的劳动报酬，也不能且没有必要提前判断行为人的支付能力，因为劳动者没有正当理由不能要求用人单位提前支付报酬。二是劳动关系解除或者终止情况下支付能力的时间判断。由于劳动合同法把未及时支付劳动报酬作为劳动者可以解除劳动合同的法定事由，因此，在此情况下，支付能力判断的时间起点仍应当是约定的劳动报酬结算日；除此之外的情形，把劳动关系解除或者终止的时间作为判断支付能力的起点更为妥当，便于劳动者及时维护自己的合法权益。在确定支付能力判断时间的同时，支付能力的认定应当以用人单位真实的财产状况作为能力判断的标准。由于支付能力是一种作为义务履行可能性的判断，因此，以积极或消极方式不当地处分、处置财产，导致财产不应有地损失、减少的，仍应将其列入用人单位履约能力的判断范围，这里的“不应有地损失、减少”是相对于正常的商业投资和用人单位的日常开支所造成的单位支付能力的下降而言的，对于这部分正常的单位开销应当排除在支付能力的判断基准之外。同样，如果是在用人单位进入破产清算阶段以后，判断单位的劳动报酬支付能力，根据我国企业破产法规定，需要先行扣除破产费用和共益债务。（3）本罪行为人拒不履行作为义务根据《刑法修正案（八）》的规定，在拒不支付劳动报酬罪中，用人单位拒不履行支付劳动报酬义务的行为被细化为两种类型：一种是逃避支付劳动报酬的行为，另一种是有能力支付而不支付劳动报酬的行为。两种行为的主要差别在于前一种类型中用人单位是以积极方式拒绝支付劳动报酬，通过转移财产等行为导致实际支付能力的下降或者丧失，从而不履行应当承担的义务；而后一种类型则表现为行为人的消极性，虽怠于履行义务，但没有故意造成支付能力的弱化。当然，对于该两类犯罪而言，危害行为构成犯罪还需要犯罪数额的限制。①逃避支付劳动者的劳动报酬从修正案的规定来看，逃避支付劳动者的劳动报酬是指用人单位以转移财产、逃匿等方式拒不支付劳动者劳动报酬的行为。在行为方式上，逃避支付劳动者的劳动报酬既包括积极的逃避行为，也包括消极的逃避行为。这里的积极的逃避行为，即主要表现在行为人以转移财产、隐匿等行为以积极的方式造成财产的减少。消极逃避行为，即“应得而不得”行为，是指行为人在有权利取得某项财产的情况下，放弃行使其请求权或者拒绝接受某项特定财产的行为。转移财产意味着财产空间位置的变化，即通过运输、移动等方式改变财产的存放地点等。从行为目的来看，转移行为是为了造成支付能力的实际弱化，从而逃避支付劳动报酬。因此，在认定以该行为方式判断犯罪成立时，只有转移财产的行为与逃避支付劳动报酬的目的相一致，才是具有危害性的行为。逃匿是逃避、隐匿之义，主要是指用人单位故意隐藏可支配的财产，使其不为人所知，从而导致支付能力的削弱或者丧失。在逃避支付劳动报酬行为中，除了转移财产和逃匿行为之外，修正案以概括式的表述将其他具有相同性质的行为列入其中。从行为后果和目的来看，这些行为应当包括：故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格低价转让财产或者高价收购其他物品，从而导致实际支付能力的下降或者丧失；将为他人提供担保但不需要履行担保义务的财产提前清偿或者变卖等。②有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬有能力支付而不支付意味着用人单位在维持实际支付能力的前提下，通过各种方式拒不支付劳动者劳动报酬。该行为类型包括两个要素，有能力支付是前提，不支付劳动报酬是行为表现。有能力支付是一种实际支付能力，与不作为犯罪中的“有作为义务的能力”即履行义务的可能性具有一定区别。这种实际支付能力，是指根据现有的事实证据可以证明，用人单位有足够的财产支付劳动者的劳动报酬，履行法律规定的义务，不管其是实物、还是货币资产。此外，不支付劳动者劳动报酬既可以表现为以一定程度的暴力方式拒绝支付———对要求支付劳动报酬的劳动者实施身体强制性措施；也可以是非暴力的方式———消极地拖延支付劳动报酬的时间，通常表现为向劳动者表示没有支付能力，从而拒不支付劳动报酬。相应地，用人单位既可以公然表示拒绝支付劳动报酬，也可以借助外在行为表明拒不支付的立场。本人认为，从司法实践来看，以下情形是较为典型的“不支付劳动报酬”行为：明确表示不支付劳动报酬；无故拖延，消极对待，不支付劳动报酬；歪曲事实，捏造证据，造成劳动者“劳动报酬权”的丧失；与政府有关部门串通，伪造不具有支付能力的证据，进而不履行支付义务等。需要特别说明的是，由于劳动者的劳动报酬是可以拆分、分别支付的，因此，拒不支付劳动报酬既包括不支付全部报酬，也包括不支付部分报酬；从合同履行的基本原则来看，该行为既可以是违反国家强制性规定支付的劳动报酬，也可以为未获劳动者同意违反约定的方式支付劳动报酬的情形。（4）行为人不履行义务行为入罪的限制性条件《刑法修正案（八）》规定，只有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的拒不履行义务行为才可能构成犯罪。对“政府有关部门”的理解，需要结合《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条及《劳动保障监察条例》第26条的规定。在上述条款中，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。据此，有权责令用人单位履行支付劳动报酬义务的“政府有关部门”应当是地方政府各级劳动行政部门。立法上增设了“经政府有关部门责令支付仍不支付”的限制性条件以后，意味着用人单位只有在收到劳动行政部门作出的支付劳动报酬的处理决定以后，仍然拒不支付劳动报酬的，才可能构成本罪。因此，劳动行政部门作出的要求用人单位履行义务的处理决定，是司法机关追诉和定罪的前提。对于劳动者而言，没有经过劳动行政部门劳动监察权的行使和对用人单位拒不履行义务的确认，是不能借助刑事规范获得法律救济的。4、本罪的犯罪客体犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。如果该行为所侵犯的并非刑法所保护的社会关系，即这种行为不构成犯罪。因此，明确的犯罪客体是将某类违法行为确定为犯罪行为的必备要件。本罪的犯罪客体为复杂客体。该类行为既侵害了劳动者的劳动获益权，同时又严重扰乱了社会主义市场经济秩序。劳动者的劳动获益权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，从而获得与其劳动力价值相对等的劳动报酬权利。拒不支付劳动报酬的行为直接侵害了劳动者的劳动获益权，通过对劳动者合法权益的侵害，造成对社会主义市场经济秩序的破坏。通常来讲，作为本罪犯罪对象的劳动者是达到一定年龄，具有相应的劳动行为能力和劳动权利能力的行为主体。根据《劳动法》的规定，劳动关系中的劳动者必须是年满16周岁的人。依照现有的法律规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法，所以这几类行为人应当排除在劳动者范畴之外；在此基础上，对劳动者的认定，应该以对“劳动关系”的判断为基础，即通过认定当事人之间是否形成劳动关系，来判断劳动提供方是否属于劳动法上的劳动者。司法者在判断是否存在劳动者时，只需要确定两个基本点：（1）是否符合法律所规定的劳动者资格；（2）行为主体是否存在劳动关系之中。三、拒不支付劳动报酬罪的司法认定（一）本罪与非罪的认定行为构成拒不支付劳动报酬罪必须同时满足上述四个要件。在本罪与非罪的认定上应注意以下三个问题：首先，行为人实施的拖欠行为在主观上必须出于直接故意。该直接故意外在通常表现为以转移、隐瞒财产等方法逃避向劳动者支付，或有支付能力拒不支付。在生产经营活动中，因为不可抗力或经营不善等原因造成的拖欠劳动者劳动报酬行为，因行为人不存在主观恶意，即使在客观上造成了拖欠事实，也不能将其行为定为该罪。但是行为人主观无恶意，拖欠行为在客观上造成了严重后果的情况应当如何认定呢？本人认为，在实践中出现上述情况应严格把握行为人主观动机，只要行为人拖欠行为主观无恶意，即便是在客观上造成严重后果，也不能就此将其定性为拒不支付劳动报酬罪，宜根据所引发的危害事实的性质将其定性为其他犯罪。例如，在非恶意拖欠劳动者薪酬的前提下，因暴力讨薪造成的致人重伤、死亡案件，应将其定性为故意伤害致人重伤或故意伤害致人死亡。其次，行为人所拖欠的劳动报酬数额较大。行为人拖欠数额大小是认定其行为成罪与否的最直接依据，因此，当前亟需一部司法解释对该数额的具体标准进行明确，并且对其规定以浮动的标准为宜，各地区均以当地月平均工资水平为基准而定。当被拖欠人数为数人时，有学者主张按照人均拖欠数额确定是否为数额较大情形。这一观点有待商榷。本人认为，此类情形宜按照所拖欠的总数额确定，人均拖欠数额在所不问，以此避免将拖欠数额大，受害者众多但人均拖欠数额较低的案件规避于刑罚之外。最后，必须经过政府有关部门责令支付的行政程序。行为具备其他构罪要件，经政府有关部门责令支付仍不支付的构成该罪。该要件在明确成罪标准的同时，又不免引发另一疑问：那些没有被政府责令支付或者政府责令后马上支付的欠薪行为将如何定性？本人认为，设立拒不支付劳动报酬罪的目的在于保护劳动者的劳动获益权，在司法实践中，不能因为没有政府的责令行为就使劳动者的权利处于被法律架空的地位，既然将政府责令支付的行为作为该罪的构成要件，就有必要赋予劳动者在受到侵害时申请政府履行这一行为的权利。对于政府责令支付后马上支付的行为，应当严格按照条文表述认定不构成拒不支付劳动报酬罪，对其在民事范围内施以处罚。（二）本罪与其他罪名的区别1、本罪与侵占罪的区别侵占罪，是指将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本罪与侵占罪的区别主要体现在犯罪主体、犯罪目的、犯罪客观方面和犯罪客体及犯罪对象四个方面。（1）犯罪主体不同。拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，根据该条第2款的规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”其犯罪主体包括了自然人及单位；而在侵占罪中，其犯罪主体为一般主体，即年满16周岁具有责任能力的自然人，单位不能成为本罪的主体。（2）犯罪目的不同。拒不支付劳动报酬罪的犯罪目的并不限定于非法占有劳动报酬，而可以为使用的目的；而侵占罪中，行为人的犯罪目的为非法占有目的，表现为明知其合法持有的他人所有的财物应当退还而故意不退还，意图非法占为己有。（3）客观方面不同。所谓客观方面的区别，主要是指在定罪情节和量刑情节两方面所存在的差别，在定罪情节上，拒不支付劳动报酬的行为必须是在得到政府劳动行政部门的责令支付之后，仍旧不予以支付劳动报酬的行为；侵占罪中没有相关规定。在量刑情节上，拒不支付劳动报酬罪的第3款规定，拒不支付劳动报酬行为人如果在提起公诉前支付劳动者报酬并履行了相关的赔偿义务，则对此行为可以给予减轻或免除处罚的判决；侵占罪中没有相关的规定。（4）犯罪客体及对象方面不同，拒不支付劳动报酬罪所侵犯的是劳动者的劳动获益权及社会主义市场经济秩序；而侵占罪所侵犯的公私财产的所有权。在犯罪对象上，拒不支付劳动报酬罪的犯罪对象为劳动者的劳动报酬；而侵占罪的犯罪对象则为被自己所占有的而由他人所有的动产或不动产，包括合法财物以及非法财物、遗忘物及非遗忘物等等。2、本罪与挪用资金罪的区别挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。拒不支付劳动报酬罪与挪用资金罪的区别主要表现在：（1）主体上，自然人和单位都可构成本罪的主体；而挪用资金罪是特殊主体，即仅限于企业、公司或其他单位的员工。（2）主观方面上，本罪的犯罪目的并不限定于非法使用，还可以为非法占有的目的；挪用资金罪的犯罪目的仅限于非法使用。（3）客观方面上，本罪表现为用工方以逃匿或转移财产等办法来逃避支付劳动者的薪酬，或者自己有能力支付而不支付，数额较大，经政府有关部门责令支付后，仍拒不支付劳动者薪酬的行为，属于不作为犯罪；而挪用资金罪主要表现公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。（4）在客体上本罪侵犯的是劳动者的劳动获益权及社会主义市场经济秩序，对象是劳动者的劳动报酬；，而挪用资金罪侵犯的是公私财产所有权，对象主要是公司、企业的财产。3、本罪与拒不执行判决裁定罪的区别拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。拒不支付劳动报酬罪与挪用资金罪的区别主要表现在两个方面：（1）客观方面上，本罪表现为用工方以逃匿或转移财产等办法来逃避支付劳动者的薪酬，或者自己有能力支付而不支付，数额较大，经政府有关部门责令支付后，仍拒不支付劳动者薪酬的行为；而拒不执行判决裁定罪主要表现为行为人有履行能力而拒不执行法院生效判决、裁定，情节严重的行为，该处对于执行能力的判别主要以司法机关调查掌握的被执行人履行能力为依据。（2）客体上，本罪侵犯的是劳动者的劳动获益权及社会主义市场经济秩序；拒不执行判决、裁定罪罪侵害的客体是国家审判机关裁判和执行的权威。四、拒不支付劳动报酬罪的量刑情节（一）本罪的法定量刑情节法定量刑情节是指法律明文具体规定的，量刑时必须考虑的各种情节。法定量刑情节又包括从严和从宽两个情节。在拒不支付劳动报酬罪中，本条第3款规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。该规定，是对本罪的从宽量刑的情节规定。要达到这一法定从宽处罚的情节标准，要具备两个方面的要素，一是该行为没有造成严重的后果，另外便是支付劳动者劳动报酬及履行赔偿责任的行为必须在提起公诉前完成。前提条件尚未造成严重的后果，是指拒不支付劳动报酬人在拒不支付劳动报酬的过程中，没有采取暴力、恐吓等方式并导致他人人身受到伤害；没有给他人或社会造成恶劣的影响。但是对于所欠数额特别巨大这一情节，本人认为应该排除在严重后果之外，理由是，立法者之所以规定第3款这一从宽量刑的情节，是因为本罪设立的出发点就是要通过刑事立法，督促用人单位履行支付劳动报酬的义务，维护广大劳动