行政刑法的行政法与刑事法之双重法律性质

行政刑法的行政法与刑事法之双重法律性质

自行政管辖权的概念和理论提出以来，行政管辖权的确立一直是一个理论上的问题。而这一问题的解决直接关系到行政刑法的研究方向、学科属性及相关立法、司法工作的开展等一系列问题。如果行政刑法的定性不清,则必然会导致行政刑法研究的方向不明及其学科属性模糊,进而影响到行政刑法的学科发展前途,阻碍行政刑法立法、司法工作的顺利开展。因此,对行政刑法性质的科学定位具有重要的理论和实践价值。本文拟对此作些探讨。一、行政刑法的性质理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争。其焦点主要集中于行政刑法究竟是属于行政法抑或是属于刑事法的争论上。(一)法规的破坏与区别被学界公认为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特(J.Goldschmidt)在最初提出“行政刑法”的概念和理论时即主张行政刑法属于行政法性质。其理论的出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间存有“质的差异”。即他认为,法与行政是相对立的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的则在于增进公共福利,其增进手段是行政活动。违反法的行为就是刑事犯,违反行政活动的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质与形式的要素;而后者只具有形式上的要素即违反行政意思而应加处罚的行为,因此两者存在着本质的区别即“质的差异”。1据此,他主张应将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,以调控行政犯,保证行政活动的畅行无阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性质上就不属于刑法的范畴,而只可看作一种“不纯正的刑法”,“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得,自其本质观之,则仍为行政的一部分,系属于行政法的领域。”2可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。我国亦有学者主张行政刑法属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”其理由是:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政法意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为;第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”;第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;第四,行政刑法的执法机构,为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。3(二)行政刑法是刑罚的一种部门,不是刑法该种学说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴。这主要为日本行政刑法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”4我国也有学者持行政刑法属于刑事法性质的看法。如有学者认为,行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称,“我国的行政刑法应当属于刑法的范畴。”其理由是:首先,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法范畴,因此,行政刑法也自然是广义的刑法的一部分;其次,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;最后,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。5二、行政刑法界域的界定及其性质行政刑法究竟属于行政法,抑或属于刑事法呢?我们认为,上述行政法说与刑事法说的根本分歧在于它们各自对于行政刑法界域的认识不一致。尽管上述行政法说和刑事法说都将行政刑法界定在行政犯(罪)的领域,但它们对行政犯(罪)的理解却并非完全相同,其结果必然导致它们在行政刑法界域问题上的歧义。因此,要给行政刑法的法律性质予以科学的定位,就必须先解决作为行政刑法界域的行政犯(或行政犯罪)的界定及其性质问题。我们认为,行政犯罪应指违反行政法规范,情节严重同时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种违法行为具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性,而不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性,反之亦然。(一)从刑法的组成结构认识,《经济刑法典》、《秩序违反法》对行政刑法有个通道德犯罪概念的界定行政犯罪称之为“犯罪”,理应是一种触犯国家刑律的违法行为,具有刑事违法性,并应受到刑罚处罚。如果仅仅违反的是行政法规范而尚未触犯国家刑律,其受到的法律制裁就仅限于行政处罚和行政处分,这样的行政违法行为则不应当归属于行政犯罪的范畴。而上述行政法说却恰恰将这类行政违法行为定位于或归属于行政犯罪,这显然是值得商榷。上述行政法说中,郭氏所称之“行政犯”其实指的是所有的行政违法行为,既包括应处以行政处罚的一般行政违法行为,也包括应受刑罚处罚的严重行政违法行为。而且,由于他认为行政犯与刑事犯存有本质的区别,故而将这两类违法行为都归属于行政法意义上的违法行为而与刑法意义上的犯罪行为存有本质的区别。这从其后来德国依据其理论所进行的行政刑法立法就可得以验证。自郭氏首次提出建立“行政刑法”的主张之后,经过德国法学家沃尔夫(E.Wolf)从法哲学和法学理论的角度阐发及法律政策的评价方面发挥完善,并经刑法学家施密特(Eb.Schmidt)的充实,终于使其行政刑法的思想及理论体系在西德的立法上获得实现。6这就是二次世界大战后的西德,制定了引人注目的《经济刑法典》与《秩序违反法》,这两个法律被公认为行政刑法的分支。7《经济刑法典》是对二次世界大战以来为数众多的经济法规进行整理而成,它将违反经济刑法的行为区分为两类:一类是应当科处刑罚的经济刑法犯,另一类是应当科处罚款的秩序违反行为。《秩序违反法》对经济刑法中的秩序违反行为作了总则性与程序性的规定。就其规定来看,秩序违反行为受到的只是罚款等行政秩序罚而非监禁刑、罚金刑等刑罚处罚,其追究和处罚机关基本上也是由行政机关而非检察机关与法院。8可见,秩序违反法实质上就是“行政违法行为法”。称之为“行政刑法”实际上就变得“有名无实”了。正因如此,“今天,德国刑法学界有时仍然称秩序违反法为行政刑法,但是,这已经不是真正意义上的‘刑法’了,而是历史或者传统意义上的一个用语了。”9既然如此,将秩序违反行为(即应科以行政秩序罚的一般行政违法行为)包括在“行政犯”之中而称秩序违反法为行政刑法也就毫无意义了。但是,在国外,尤其是德国等欧陆国家的刑法中,之所以将所有的行政违法行为——包括应处以行政处罚的一般行政违法行为和应受刑罚处罚的严重行政违法行为都归属于行政犯罪的概念之中,是有其深刻的文化背景和历史渊源的。也就是,在它们的刑法里,犯罪概念基本上是建立在“犯罪即罪恶”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念上面,一般没有定量因素,“数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件”。10既然刑法中的犯罪定义只存在着定性因素而不包含数量大小和情节轻重等定量因素,那么将“一般行政违法行为”这种同样具有“社会危害性”的轻微违法行为即“违警罪”或“轻罪”亦称之为行政犯罪,也就与他们所采取的刑事政策及文化底蕴相吻合。但是,我国的情况则与之不同。我国一贯推行惩办与宽大相结合的刑事政策,因此在犯罪种类的规定上,“只有将那些危害相当严重的行为作为犯罪来处理,危害性不严重的行为都由其他法律处理”。11从刑法中的犯罪概念来看,我国刑法第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,其正面意思就是社会危害性达到一定程度才是犯罪,从而明确地把定量因素引进到犯罪的一般概念之中。这是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括和抽象。可见,我国刑法主要是“数量刑法”,12所规定的犯罪概念不仅包含着定性因素,还包含有定量因素,从而使得我国刑法中的犯罪与外国刑法中的犯罪在概念的内涵和外延上都是不一致的。因此,在界定我国行政刑法中的行政犯罪概念时,必须注意到我国刑法中犯罪概念具有定量因素,而不能将应处以行政处罚的一般行政违法行为与应受刑罚处罚的严重行政违法行为混为一谈,不加区分地都归属于行政犯罪的概念之中。再从我国行政法的立法及理论上来看,凡是应科以行政处罚的一般行政违法行为都统一规定在《治安管理处罚条例》等行政管理法规之中,且学理上并不称之为“行政刑法”,相反它却是被公认为属于行政法中的行政违法法。我国持行政法说的学者盲目借鉴郭氏的理论,试图在我国建立与之相类似的行政刑法,是不符合我国的实际情况的。虽然他们将行政违法进一步分为一般行政违法与严重行政违法,而将行政刑法界定在严重行政违法的领域,但又将这种严重行政违法的制裁仅限于行政处罚与行政处分,因而其所界定的行政刑法实质上仍旧是一种行政违法法。如果是这样,就完全可以取消行政刑法的概念。因此,我们认为,不应将一切行政违法行为都涵盖于行政犯罪的概念之中,即使是所谓的“严重行政违法行为”,如果其制裁仅限于行政处罚与行政处分,也不应当归属于行政犯罪的范畴之列。而只有这种行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度,才是行政犯罪。那么,这种应受刑罚处罚的严重行政违法行为,是否就仅属于行政法意义上的违法行为或行政法意义上的“犯罪行为”呢?对此,郭氏的回答是肯定的,即认为应受刑罚处罚的严重行政违法行为亦归属于行政法意义上的违法行为而与刑法意义上的犯罪行为存有本质区别。之所以如此,主要是由于他为了从实质上将行政犯与刑事犯绝然区分或分立开来,而将法与行政相对立起来的做法所导致的。我们认为郭氏的这种做法亦有待商榷的。正如迈耶(M.E.Mayer)针对郭氏依据目的与手段将法与行政对立起来的观点指出,在国家活动被赋予法秩序的所有领域(包含行政领域),所使用的手段是同一的,即遵守法规的行动,故法与行政在手段上并不是对立的;法益与公共福利也是一致的,因为福利是国家及国民的利益,是法所保护的利益,它也是一种法益。例如,关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的,反之,要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益,故法与行政在目的上不是对立的。13杜纳(ZuDohna)则指出,郭氏“将法的违反与行政违反对立起来的结果,只能是否定法治的理念,法治国的特征就在于,所有的行政行为必须证明自己是法的行为。”14也就是说,对行政的违反就是一种对法的违反,其实质就是一种违法行为,具有与“刑事犯”相同的违法性,当这种“行政违反”情节严重,构成一种应受刑罚处罚的严重行政违法行为时,它在本质上更具有与“刑事犯”相同的刑事违法性。可见,郭氏理论的前提也是难以成立的,不能为了区分行政犯与刑事犯,就完全否认两者的共性,断然割裂两者的联系。事实上,“行政犯与刑事犯都是犯罪,其实质的要件是相同的”。15因此,将应受刑罚处罚的严重行政违法行为完全归属于行政法意义上的违法行为而否认其与“刑事犯”相同的刑事违法性,显然是不正确的。(二)行政犯罪的构成要件与行政法说相反,刑事法说则认为,行政犯与刑事犯并无本质的区别,两者都是应当科处刑罚的行为,都属于刑法意义上的犯罪行为,即具有严重社会危害性并依法应当承担刑事责任的行为。显然,刑事法说在认识行政犯罪的刑事违法性这一点上,较之行政法说前进了一大步。但是,刑事法说往往过分地强调行政犯与刑事犯的共性而单纯地从刑事法的角度来界定行政犯罪,这种做法事实上也是欠妥的。我们认为,既然是行政犯罪,就不能脱离“行政”一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性,否则就会使行政犯罪失去自身的特点,甚至使其毫无存在的价值。固然,在我国刑法中犯罪概念包含着数量大小和情节轻重等定量因素,使得犯罪与一般违法行为的界限分明,而不能像外国刑法那样称一般违法行为为行政犯罪。但是,当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度而转化为犯罪的,则可称之为行政犯罪。作为我国行政刑法界域的行政犯罪也正是定位于此种严重行政违法行为的。尽管此种行政违法行为须具备刑事违法性和刑事可罚性时才能称之为行政犯罪,但是它毕竟是行政违法向犯罪转化的结果,是其“刑事化”的产物。既然行政犯罪以行政违法为前提,是由行政违法转化而来的,那么作为其原初属性的行政违法性就不可否认。首先,行政犯罪之刑事可罚性,取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定。此即所谓的“行政刑法之行政从属性或行政依赖性”。16这种行政从属性主要表现在如下三个方面:一是概念界定之行政从属性,即行政犯罪的构成要件中某一构成要件的概念,必须从属于行政法规范来界定。例如,我国刑法第180条第3款和第4款分别规定:“内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定”,“知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定”;第330条第3款规定:“甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”,等等。二是空白技术之行政从属性,指行政刑法中没有明确规定行政犯罪的构成要件,必须依赖行政法规范或行政机关法令来补充。在条文的表述上通常为“违反××法规”、“违反××管理法规”,这里的法规即行政法(包括行政法律和行政法规)。例如,我国刑法第322条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”这一条规定了罪名——“偷越国(边)境罪”,规定了法定刑——“处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”,规定了构成要件中的一个基本要求——“情节严重”,但究竟什么是偷越国(边)境行为,则要根据有关国(边)境管理法规来确定。三是阻却违法之行政从属性,即因行政机关的许可或核准而阻却行政犯罪构成要件,反之才具有可罚性。例如,我国刑法第179条规定:“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。”第336条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。”等等。这些条文中所规定的“未经国家有关主管部门批准”、“未取得医生执业资格”等,均说明行政机关的许可或批准可阻却行为的违法性,反之才构成行政犯罪。以上行政犯罪之行政从属性或行政依赖性充分说明,要构成行政犯罪首先必须违反行政法,只有既违反行政法,同时又符合行政刑法规范的特别要件,才能构成行政犯罪,此即行政犯罪的双重违法性,而不仅限于刑事违法性。而且这种行政从属性也是有其产生的客观原因的,这就是,“第一,刑法以镇压(犯罪)性为主,而行政法具有事前预防性;前者被动性,后者主动性,因此刑法通常不具弹性。第二,行政从属使得刑法具有弹性,因行政机关可随社会需要而修正。第三,行政从属可很快速适应社会变迁(专门性、技术性),简化刑事诉讼之繁琐。”17其次,行政犯罪具有行政法上的可罚性。尽管仅受行政处罚的一般行政违法行为不是行政犯罪,而只有当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度时才是行政犯罪,但这并不能否认对这种严重的行政违法行为亦应予以行政处罚或行政处分。相反,对行政犯罪合并适用行政处罚和刑罚处罚是完全必要的。这是因为行政处罚和刑罚处罚是两种形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在形式和功能上的差异性决定了两者的合并适用,可以相互弥补各自的不足,以全面消除行政犯罪行为的危害后果。比如,对偷税、抗税的犯罪人,仅仅追究其刑事责任,给予刑罚处罚,并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应承担的法定义务,还必须由有关行政机关追究其行政责任,责令其补缴税款,吊销其营业执照等。再如,对制造、销售假药的犯罪人,除了追究其刑事责任,给予刑罚处罚之外,还必须辅之以适当的行政处罚——吊销其药品生产、经营许可证,否则不足以消除和防止其犯罪行为给社会造成的危害后果。又如,对利用职务进行犯罪的国家工作人员在追究刑事责任的同时,追究其行政责任,给予撤职、开除等行政处分,对防止其重新利用职务再危害社会,无疑起重要作用。同时,对于一切犯罪尤其是行政犯罪都一律只采用刑罚处罚这种最严厉的法律制裁也不利于实现刑法的谦抑性。主张刑罚谦抑,反对刑罚膨胀不仅为当今世界各国所普遍倡导,也是我国刑事立法的基本思想之一,它与我国一贯所推行的惩办与宽大相结合的刑事政策亦是相一致的。所谓刑法的谦抑性是指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度”。18那么根据什么具体规则来实现刑法的谦抑性,即在具备什么条件时才动用刑罚呢?我国有学者指出,“作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性”,这是实现刑法谦抑性的重要规则之一;如果动用刑罚“无效果”、“可代替”或“太昂贵”,就说明不具备刑罚之无可避免性。19我们认为,对于行政犯罪这一原本属于行政法领域的危害行为或是由行政违法转化来的犯罪行为,在处理上仍应积极推展行政作为,凡是采取行政处罚等行政措施就能够达到预防和制裁犯罪目的的,就应当尽量适用行政处罚等行政措施而慎用刑罚,这是与刑法的谦抑性原则相一致的。反之,对一切行政犯罪都用刑罚去处罚,无异于把刑罚当作一种包治百病的良药而加以滥用,不注意症候和药量,配方与时机。总之,我们在强调行政犯罪的应受刑罚处罚性的同时,也有必要重视其所具有的行政可罚性。而行政犯罪的这种行政可罚性正是以其具有的行政违法性为前提,基于它首先是一种行政违法行为,而作为这种行政违法之法律责任,才有可能予以行政处罚,否则,即使有必要也不得为之。此外,同普通刑事犯罪相比,行政犯罪还具有较弱的反伦理性。虽然行政犯罪与普通刑事犯罪在总体层面上都是具有社会危害性的行为,出于国家需要将其规定为犯罪,但是国家的需要有许多内容和侧面。相对而言,惩处普通刑事犯罪主要是满足伦理道德方面的国家需要,而处罚行政犯罪则主要是满足行政管理方面的国家需要。这就是说,行政犯罪的规定主要是国家为了维持行政管理秩序,达到行政管理目的的现实需要而设立的,具有明显的功利目的,而较少带有传统的刑事犯罪中的强烈的伦理否定评价的色彩。进一步说,国家规定行政犯罪并不一定考虑