欧共体金融利益保护的刑法模式选择

欧共体金融利益保护的刑法模式选择

为了实现欧洲一体化进程中各参与国的利益协调，欧洲联盟不仅是一个政治单位，也是一个经济中心。欧盟通过财政预算制度和货币金融政策，通过整个欧盟国家的经济宏观控制，实现了以欧盟国家为单位的经济宏观控制。如同自然国家的情形一样,宏观的经济政策必然伴生有以其制度缺陷为土壤的不端行为,对此,欧盟这个超国家的经济政治实体也无可避免。对这些不端行为的预防与规制在自然国家中是由一个有着严格层级的法律体系来调整,在这个体系中刑法是最后的手段。与此不同的是,对于欧盟这个超国家实体而言,它所能使用的法律手段远非如此简单明快。当经济性制裁与行政性制裁已不足以达到预防和控制那些不端行为时,欧盟为了保障这个超国家实体存在的必要经济基础,为了保障这个超国家实体在泛欧洲层面的经济宏观调控机制,是否应该动用刑法这个法律体系最后保障的规制手段,是否有权动用以及如何运用这个手段?一系列的问题从深层来说,不仅仅是法律层面的问题。然而,对于惩治违规行为这样迫切的问题来说,法律的解决至少是一个临时的出路。在本文开始之前,首先需要对标题的用语加以说明。国内目前在涉及欧洲联盟的问题时,似乎更爱用“欧盟”这一称谓,而在本文标题中之所以坚持使用“欧共体”这样的用语,是因为虽然至1993《马斯特里赫特条约》开始使用欧盟(EU)的称呼以来,欧洲联盟在大多数情况下取代了通常使用的欧洲共同体的称呼,但是在讨论此之前的问题时,使用欧共体或更早的欧洲经济共同体的称呼更准确些,而且欧共体仍是欧洲联盟首位的、最重要的基础,因此欧共体的称谓仍然使用,尤其是在某些法律性文件中。1本文所讨论的主题涉及对金融欺诈的刑法应对,这一问题在《马斯特里赫特条约》签订以前就一直存在,而且是属于欧洲联盟三大支柱之一的欧洲共同体领域2的问题,这一问题与欧共体对统一大市场的宏观调节有关,因此,本文中用“欧共体的金融利益”这样的用语是准确的。一、不断加强农业和渔业在直接收入和出口中的地位,有利于欧共体之间关系的协调发展当前欧共体财政预算的金融体系以关于共同体自有资金体系的94/728理事会决议(EG,EURATOM)为根据。欧共体的自有资金由以下几个部分组成:(1)成员国根据其国民生产总值而按比例上缴给欧共体的款项;(2)成员国的增值税收入按比例上缴的部分;(3)提留款和其它捐税,特别是来自于与其它非成员国之间的商品流通中的捐税;(4)以共同体关税税则为根据的关税所得。这些资金全部由成员国征收,由欧共体委员会支配使用。由于这些资金的种类和规模不取决于成员国的其它意愿,所以在这方面确保了欧共体的某种自主权。与此相对应的是,不上缴提留款和关税就会直接地减少欧共体的财政收益。3除了所谓的自有资金外,欧共体还有一些容易受到忽略的其它所得,这部分的收入来自于欧共体的其它工作成果,比如说由欧共体机构执行的罚款和强制处罚金等。4欧共体的支出主要涉及的是补贴和其它以各种方式与各种名义提供的津贴。除了社会基金、区域性基金和研究基金外,总体上服务于农业领域的干预与出口退税的农业欧洲支付基金和保障基金,也有非常重要的意义。因为这些基金对于欧共体农业政策所具有的功能,所以这些基金具有很大的规模。在这些领域所出现的不法地获取津贴和补助的行为,直接加重了欧共体的财政负担。惩治这些与欧共体收入与支出有关的不端行为,不仅必须由欧共体机构,即欧洲议会、欧洲理事会以及欧共体委员会完成,而且也需要由成员国一起来共同通过预防性的和威慑性的措施,特别是通过刑法的介入。农业和渔业在由关税和提留款组成的欧共体直接收入中处于突出地位,对于欧共体以补贴和津贴形式所发放的支出,农业和渔业也同样处于前列。因为在农业方面,成员国已经把所有的权力转让给了欧共体,所以由欧共体调节市场状况。为确保成本高昂的欧洲农产品在国际市场上保持其竞争力,为向农产品生产者提供最低价格保证,欧共体在农产品的进口中征收提留款,在农产品的出口上给予补贴。事实已证明,在出口方面给予的出口退税和在货物进口时给予的提留款易于引起犯罪,所以,近几年来开始给予农业生产者直接的收入津贴。除了上述列举之外,所有那些由欧共体管理或委托其管理的收入与支出,虽然没有在欧共体的财政预算中被指明,但应纳入欧共体金融利益的保护范围。二、损害欧洲共同基金的欺诈和结果(一)反税商业的其他行为对欧共体财政造成负担的欺骗行为主要与申请补贴和其它津贴有关以及不缴纳税赋,由此破坏了欧共体对农业政策的调控,而这些调控措施是通过大量的规范来实现的。这些不法行为具体表现为:1.货物进口欧共体时不缴纳捐税。这种情形下的典型方法是在货物进口时不进行登记,或者是对货物的数量、重量以及在那些关系到货物种类和质量的数据上进行虚假登记。还有一种情况就是对于货物的原产地进行虚假陈述,采取这种方式的主要是那些产品销往欧共体地区就会被授予优先权的国家。同样,当捐税的高低取决于产品的用途时,对货物用途的虚假说明也能导致偷逃税赋的结果。2.货物出口第三国时骗取补贴。这种情况下所采取的手段和货物进口时逃避捐税的方法有相应性,也是通过对货物数量、种类以及原产地的虚假说明来进行的,只不过在进口货物时将高质量的产品伪称为较低质量的产品,或者报低货物的数量,目的是不必支付所有的提留款项;货物出口时则相反,将低质产品申报为高质量产品或者登记更高的出口数量,以便获取更高的出口退税。此外,还有对货物目的地国家进行虚假登记,因为出口某些国家会享受到更高的出口退税待遇,所以对目的地的虚假登记也会给出口商带来非法财富。最后,对于出口货物使用用途的虚假说明也能导致不正当的出口退税。3.在欧共体内部骗取补贴和不缴纳税收。在农业领域影响到欧共体经济利益的违规行为不仅仅限于与第三国的交易上,因为在欧共体内部也有大量的津贴和优惠,这些措施主要涉及农产品的生产与加工领域。例如,对烘焙和冰淇淋生产所用的黄油给予优惠权,给牛羊肉的生产者提供额外津贴等等,不法行为特别易于出现在这些领域。4.其它“灰色(Grauzone)地带”范围内的行为。在一份关于欧共体对农产品出品津贴的报告中,提及那些针对欧共体的明显欺诈情形,如为同一产品多次申请津贴。除此而外,有些行为是处于所谓“灰色地带”的,例如,无确凿理由而绕道发货以改变利率的行为。这种灰色行为的表现形式可以分为两类:一类是虚假交易。这种情况是指,要么根本就没有行为存在,要么所实施的行为是要遮掩另一个行为。另一类是规避式交易,这类行为的特殊性在于,当法律存在漏洞时,或者法律条文中法律规则的表述与全文协调不好的情况下,对法律反其意而用之。规避法律的判断不仅在欧共体层面而且在成员国中也是相当棘手的。欧洲法院(EuGH)在其判决中并没有就滥用规则的情形确定一个一般性的法律原则,而是在法律条文允许的条件下,选择了扩张性解释,当然这种解释要在禁止类推的范围内划定其界限。对于规避情况的理解,各成员国有其各自不同的调节模式。在英国,以法律的规避(evasionoflaw)来看,规避式交易是具有可罚性的;而在希腊情况则相反,以希腊宪法所保证的类推禁止为根据,规避行为的可罚性受到了否定;在德国,可以用税法和补助金法的一些特别规则来说明,对德国金融财政负担所造成的损害,在刑法上具有评价的意义;在西班牙民法典第6.4条中有规避规则的规定,可以肯定这个规则对于所有非刑法的法律领域都有效力。当西班牙的宪法法院对这个规则在刑法中的适用做出了否定性解释的同时,最高法院于1993年在一个附带性的注释中却得出结论,民法典第6.4条至少对于财产犯罪是可适用的。对于利用法律漏洞的情况,各国的规避性法律规则在欧共体的层面上是不可适用的,因此,也不可能在欧共体层面上说明规避行为的可罚性。因为这里涉及的并非程序性规范,而是实体性规范,国家的有关规避的规则在欧共体的层面不产生影响。由此,只要是针对欧共体税赋的规避行为缺乏超国家的规则,那么规避行为在大多数成员国里也不能受到制裁。5(二)欧共体的金融利益损失数额的统计根据欧共体委员会2001年12月11日所公布的《保护欧共体金融利益和建立欧洲检控机关的绿皮书(Grünbuch)》,仅仅在1999年,故意的欺诈犯罪方面所造成的损失额就有41300万欧元。正如欧共体委员会1999年保护共同体金融利益的年度报告所表明的,1999年由成员国查明的违规行为和欺诈行为的案件共有4912件,这些行为仅仅在农业领域共造成大约10亿欧元的损失,占欧共体财政的2.5%。根据专家们的一致看法,近年来这种损失的规模实际上更高,至少达到了共同体财政的10-20%,相应地所耗费的欧共体钱财的数量每年绝对达到了大约60亿-120亿欧元。虽然对于欺诈给欧共体所造成的实际损失规模有不同的估计,然而却足可以断定欺诈在欧洲的猖獗程度。6(三)共同体复杂的规制技术这些给欧共体造成天文数字般损失的欺诈之所以形成有多重原因,其一就是欧共体财政预算的缺陷成为欺诈与违规行为的温床。人们认为,欺诈行为多是由欧共体的计划性经济体系、特别是在农业领域里的计划性造成的。因此,有观点主张应采取有效的预防措施,比如消除补贴诈骗的特定原因,这个原因就在于发放补贴的政策,因为这个政策是违背自由竞争的,所以应取消。7但这种观点遭到了一些人的反对,他们认为惩治欺诈并不是欧共体的唯一目标。其二是共同体详细而复杂的规制技术。法律的规定越复杂,难以把握的参数越大,相对地被发现的风险也就越小,以至于对经济主体而言,欺诈所获得的利益远远高于其所遭致的微不足道的风险。这一点对于前述所提及的规避法律的情况尤其如此,规避法律情况的出现,往往取决于立法以及规则制定的技术。基本上是规则越详细,规避的可能性也就越大。欧共体的法律在其规制技术上达到了法国式立法的详细程度,本来应该能保障各成员国的行政机构在规则的使用上没有裁量的空间,然而欧共体的法律却反而特别容易受到规避。简化与欺诈相关的规则在可预期的时间内几乎是不可行的,因为这些复杂的规则从根本上来说主要是源于成员国之间的政治妥协。其三是对于行为人而言,没有显而易见的受害人存在。三、税收刑法与关税刑法的规制各国的刑事制度对此反映出了一种原则上的两分法:即分别从进口欧共体时的补贴和出口第三国时的退税这两方面来进行刑事制度的处理。通过税收刑法和关税刑法来规制有关缩减收入的行为,通过规定补贴的构成或一般性的欺诈构成要件来规制对于支出的欺骗行为。然而,不论是在实体刑法方面还是在执行方面,各成员国之间却存在着巨大的差异。(一)欧洲法院判决:启示国家金融利益的保护为保护欧共体金融利益而赋予成员国的义务来自于有历史性意义的1989年“希腊玉米案”,该案涉及到的是,在希腊公职人员的参与下,与农业提留款有关的欺骗行为。因此,就成员国对违反共同体法律所负有的制裁义务这一问题,这个判决具有核心性的意义。8欧洲法院在此判决中得出结论,由于希腊共和国针对那些参与实施和掩盖偷逃提留款行为的人没有规定刑法或纪律惩戒的程序,所以希腊共和国违反了欧洲经济共同体条约第五条(Art.5EGV)。就此而言,成员国有义务制定措施,以确保共同体法律的适用和效果。这样的原则同样要求,对于违背共同体法律的行为,应该与违背具有同样性质的国家法一样,以相似的实体性规则和程序规则加以制裁,虽然成员国仍然保留有选择制裁方式的权力,但是,对于违背共同体法律的行为,成员国有义务适用与同类违背国家法行为一样的制裁。这就是所谓的等置义务(Gleichstellungsverpflicht-ung)或同化义务(Assimilationsverpflichtung)。而且这样的制裁无论如何必须是有效的、合比例的和有威慑力的,即所谓“最少的三重性”(Mindesttrias)。9欧洲法院在此判决中主张欧共体成员国所负有的义务,不仅使得成员国保护本国法益的那些法律规范在欧共体的金融利益上也适用,而且在保护欧共体金融利益的目标被妨碍时,为了达到对国家金融利益和欧共体金融利益的同等保护,成员国必须重新创制或调整有关的国内规范。自这个判决做出以后,呈现出如下改变:国家犯罪构成的保护方式被扩展到欧共体金融利益的保护上。然而,是否把国家金融利益的刑法保护和欧共体金融利益的刑法保护置于同等地位,以在欧共体层面实现充分的协调,这一点还尚有争论。(二)虚假说明的不缴纳税只要成员国的税收犯罪和关税犯罪的法律规定可以适用于欧共体所得,那么,对欧共体所得的刑法保护就是通过各成员国税收刑法和关税刑法来进行的。关税刑法和税收刑法是对付偷逃进出口捐税的典型模式,特别是通过对走私犯罪构成的规定。然而,关税刑法和税收刑法领域的法律状态在各成员国中是各不相同的。德国、意大利和西班牙对所有形式的逃偷关税和其它税收的行为制定了统一的犯罪构成。而其它国家如法国和比利时,则除了税收刑法规定外,还有特别保护进出口捐税的关税刑法。在法国和西班牙,走私犯罪不仅仅指秘密输入和输出货物的行为,还包括通过虚假说明而不缴纳进出口税的行为。10国家的关税刑法和税收刑法原则上限于对本国关税和税赋收益的保护,因此,需要有明确的规则将欧共体的提留款纳入保护范围之内,这些规则在各成员国的法律制度中也有所规定。例如,在德国法律中,将欧共体关税规则的关税和提留款置于与德国国内税赋同等的地位。德国税收通则第370条(370AO)中规定了不缴纳税款而构成犯罪的成立条件,其中第六款(Abs.6)规定:“如果行为涉及那些由欧共体其它成员国所管理的进口税收,那么,1-5款也适用。”11这样的规定使得对金融利益的国家刑法保护不仅仅延伸至欧共体层面,而且还延伸到了其它成员国。意大利法律认为,其对于偷逃捐税所规定的特殊犯罪构成,对欧共体的金融利益也适用。将欧共体的金融利益纳入国家刑法规范的适用范围之内,或者更确切地说是包含进特殊的刑事犯罪构成规定的适用之中,这样的同化条款就欧共体收益的保护来说,其必要性已经得到了认可。然而,不同法律制度之间存在着多样性,而且在法律追究结果上各国也有所区别,通过同化原则而对欧共体金融利益的保护就因为这种国别法之间的差异而面临着困难。例如,对于过失的不缴纳捐税的行为,刑法上的对待在共同体成员国之间就有所不同。在西班牙和意大利,要求这种犯罪的构成必须是故意性行为,而在法国,对于故意性的证明不是必需的,而且也不承认作为犯罪排除理由的错误。在德国,不纳捐税的疏忽行为不受到刑罚处罚,而轻率行为可作为违规行为而受到制裁。另外,对于未遂行为的可罚性也存在差异。在法国和意大利,未遂的走私和既遂的行为具有同样的法律后果;而在德国,不缴纳税收的未遂行为根据德国税收通则第370条第2款(370Abs.2AO),具有刑法上的可罚性。12(三)成员国法律制度对欺诈的不同规定在对欧共体支出的保护上,从犯罪构成设置、被保护法益以及可罚行为的角度来看,成员国的法律制度对欺诈的规定主要有两种不同的模式:一种是法国式的欺诈构成模式,另一种是德国法的模式。除此之外,还有很大程度上与德国模式相吻合的英国式的欺诈构成模式。1.法国刑法中的欺诈制度根据1994年法国刑法典第313-1条,欺诈的成立必需具备造成损害这一后果。此外,欺诈只有通过积极的作为实施,不作为不能成立欺诈。行为方式的“欺骗性伎俩”这一概念被宽泛地加以解释。自从1863年的修正案以来,在法国刑法中,未遂受到与既遂同样的刑罚,这一点是法国刑法不同于比利时刑法和荷兰刑法之处,虽然后二者的刑法典都是以1810年法国刑法为蓝本而制定的。在主观方面,法国刑法第313-1条并不要求有为自己或为第三人谋取非法财产性利益的特别意图。在这一点上,法国刑法的规定和荷兰刑法完全相反。法国刑法对欺诈构成的规定接近于由于不适当地或不按条件地使用已获得的补助和津贴而违反补贴发放目的这样的边界。除了一般性的欺诈犯罪构成要件的规定外,法国刑法中没有对骗取补贴或骗取其它有义务支付的款项进行特别的犯罪构成规定。2.财产支配在适用上存在分歧第二种欺诈的构成要件模式源自德国刑法典第263条,除了德国外,在刑法制度上,丹麦、希腊、意大利、葡萄牙和西班牙也采用此类模式。这类模式中欺诈的构成要件要求,在连续的因果关系中有欺骗行为、错误的唤起、财产的支配和被骗方的财产损失或一个处于相当密切关系中的第三人的财产损失。在意大利刑法中,如同德国法一样,财产的支配被作为一个未写明的构成要件特征,而在丹麦、意大利、葡萄牙和西班牙,刑法中财产的支配则在相应的规定中被明确加以述及。英国法上对欺诈行为的要求与德国模式基本相符合,此外,还必需有损害的开始以及故意性行为,这些规定在针对欧共体金融利益进行侵犯的情况下也可适用。上述两种模式之间的区别具有重要意义。按照德国模式,财产遭到损害是犯罪既遂的前提条件,而且未遂所受的刑罚轻于既遂;此外,欺骗行为不仅可以由作为实施,而且也可由不作为实现;最后行为人必须是出于为自己或为他人谋取非法利益的目的而故意地行事,由此,如果行为人对于所转移的财产实质上有合法权利,那么就排除了其欺骗行为的可罚性,在这些方面,德国模式与法国模式有所不同。3.补贴诈骗的刑事实害性规定那些采纳了德国法模式的国家,在对那些以伪造、不符合实际情况、或不完整的说明所实施的补贴诈骗或成果骗取行为进行刑法规制时,碰到了论证上的困难。这个实践中的困难导致德国率先引入了对补贴诈骗的专门性构成规定,随后,西班牙等国也引入了有关补贴诈骗的特别规定。德国刑法第264条规定的犯罪构成,放弃了对损害结果出现的要求,并且已经把对补贴事实的欺骗纳入犯罪,将对普通性诈骗犯罪构成的可罚性规定前置(即263条)。由此,在欺骗行为、错误唤起、财产控制和财产损失之间那个难以证明的因果关联就不再成为必需的要件。第264条第7款明确地将根据欧共体法律而从公共资金中支出的经费纳入了保护范围。由此,那些在农产品出口中所支付给第三国的出口补贴,以及那些从社会基金或地区性基金中提供给企业的补助,也明确属于第264条的保护范围之内。在意大利,对欧共体财政的补贴诈骗所适用的是特别刑法的规定,根据1986年898号法案第2条(Art.2desGesetzes898/1986),进行虚假的、不正确的和不完整的说明,以获取那些完全地或部分地由欧洲农业保障基金所提供的补助、退税和津贴的,处以不超过三年的自由刑;而一般的欺诈则可能被处以不超过五年的自由刑。可见,在意大利刑法上,对于欺骗欧共体补贴的行为是有所“优待”的。葡萄牙也是以特别刑法的方式规定了补贴诈骗的犯罪构成,而且将其作为实害犯来对待。一般的欺诈犯罪最多处以不超过三年的自由刑;而对补贴诈骗的犯罪则规定了一到五年的自由刑;对于补贴违反其目的之使用,则规定了不超过两年的自由刑。(Art.36、37derGesetzesverordnung28/1984)(四)分内的不同规定与保护欧共体金融利益免受偷逃提留款和骗取补贴行为的损害相关联的其它犯罪,可以被称为证件犯罪(dieUrkundendelikte)。对此类犯罪,各国的法律规定也显示出相当大的区别。虽然在涉及到外国的案件中,除了国内官方证件外,有关的法规也将外国的文书和超国家的官方证书考虑了进去,但是,分岐特别存在于涉及到内容不正确的说明和书面的虚假陈述时的可罚性问题。当证件的使用会导致第三人受损害时,比利时、法国、葡萄牙、西班牙和荷兰的刑法典将所有对证件的伪造或不正确的制造都规定了进去,而德国、丹麦、英国、爱尔兰和希腊的证件刑法的规定则较为简单,没有将那些特殊的书面性的欺骗包括进去。(五)超国家的罚款法人的可罚性问题在欧共体成员国间也完全没有统一的规定。在法国、丹麦、英格兰和苏格兰以及荷兰,对法人规定有刑事处罚的同时,德国、意大利和葡萄牙则认可罚款,而在希腊和西班牙,则是对企业进行行政处罚。为统一企业的刑事责任,在欧共体文献中,有观点主张采用超国家的罚款。鉴于成员国在把刑事权能转交给欧共体时所持有的极其克制的态度,所以有观点主张,在共同体法中对罚款的构成加以规定。这种共同体法上的罚款在欧共体的卡特尔法(EG-Kartellrecht)中已经存在,并且成功地适用于企业。然而,迄今为止,欧共体委员还不会考虑采纳针对法人的刑事法律。13四、市场规则的行为长期以来,通过基本性立法来保护共同体的金融利益并不是理所当然的。对于违背共同市场规则的行为确定刑事制裁的基本条件,这种想法最早萌生于20世纪60年代,一个制定关于刑法协调的协定草案由于法国政府政治上的反对而无果而终,直到70年代,欧共体的机构才重又倡议,在欧共体条约中给予欧共体金融资金的保护以适当的位置。(一)各成员国对自己国内金融利益的欺诈行为所采取的措施欧洲经济共同体条约(EGV)第209a条经阿姆斯特丹条约重新表达,在欧共体条约(EG)中重新编号为280条,这一条款所致力于解决的是对共同体金融利益造成损失的欺诈行为。该条第1款规定:“根据本条,共同体和成员国以具有威慑性且在成员国中产生有效保护的措施来防止欺诈和其它针对共同体金融利益的违法行为。”280条第2和第3款规定了成员国所应采取的措施,第2款规定:“成员国对那些针对共同体金融利益的欺诈行为所采取的措施,与针对自己国内金融利益的欺诈行为而采取的措施相同”,第3款规定:“尽管有其它的条约规定,成员国为保护共同体的金融利益免受欺诈要使其行动协调一致。为了这个目的,成员国借助于专门的委员会来共同维持主管当局之间紧密而定期的合作。”而第4款则第一次包括了对欧洲理事会的权能规定:“为了在成员国中确保有效且等值的保护,理事会在审计署听证之后,按照第251条规定的程序来决定,对那些针对共同体金融利益的欺诈进行预防和打击的必要措施。成员国刑法和成员国刑事裁判权的行使不受这些措施的影响。”相比较而言,280条的第5款具有从属性的意义,“在与成员国的合作过程中,委员会每年向欧洲议会和理事会呈交一份关于这些被采取的措施对本条贯彻实行情况的报告”,这一条款中中所提及的所谓“报告义务”符合于到目前为止欧共体委员会在工作方案和年度报告中的动议和反欺诈活动的实践。14(二)欧共体条约第400条第4款的法律性质欧共体条约第280条中尤其引人注意的就是其中第4款的规定。因为从文义来看,该条款赋予了欧洲理事会对欺诈“采取措施”的权力。一个现实性的问题是,欧洲理事会在以该条款规定为依据的程序范围内,是否被授权制定特有的保护金融利益的欧洲刑法规范?对此问题,欧洲联盟机构所持的立场也有分歧:欧洲议会认为,欧共体条约第280条第4款构筑了对欧共体金融利益进行有限度刑法保护的基础,认为欧共体通过该条而被授予了特定领域的刑法设置权能。欧洲议会在其2000年5月6日被通过的一份《欧洲议会就保护共同体金融利益和惩治欺诈委员会的1998年度报告所做出的决定》中再次重申:要求委员会根据修改后的欧共体条约第280条第4款惩治欺诈的规范,对于联盟的财政引入刑法性的保护手段。15欧洲审计署的观点与欧洲议会有所不同。欧洲经济共同体条约第209a条经过阿姆斯特丹条约扩展,确保了对共同体金融利益的威慑性保护。凭借欧共体条约第280条第4款的规定而进行的联盟性的制裁,有可能使各成员国的刑法典互相协调。但是,这种共同体的制裁并不改变成员国对这一领域所享有的唯一管辖权。欧洲审计署认为,欧共体条约第280条第4款走上了协调各成员国刑事犯罪构成的道路,主张欧共体机构在保护共同体利益,打击欺诈方面享有指令权(Anweisungskommpetenz),也就是说,共同体的权能远非原生性的共同体刑法权能。16欧共体委员会对将来以欧共体条约第280条第4款为根据而获得支持的法律文件的属性持非常克制的态度。虽然欧共体委员会也清楚,为了有效地惩治欺诈,需要那种必然包含有刑法性质的威慑性制裁,但是,欧共体条约第280条第4款是否就意味着对刑法性立法的正式授权,委员会认为这一点还是悬而未决的。欧共体委员会的观点是,欧共体条约第280条澄清了在金融利益的保护上共同体和成员国之间的一般性管辖权分配的问题,然而,对于刑法保护领域的管辖权具体该如何划分,则对此没有说明。这条规定,使得现有的法律框架有扩充的可能。根据目前的职权分配情况,委员会不认为欧共体机构对于局部性的刑法规范有管辖权。委员会明确表示:目前制定欧洲刑法是不允许的,因为根据欧共体条约第280条第4款,国家刑法仍然不受影响。17可见,委员会对此问题的态度并不是恒定的,尽管委员会认为引入刑法规范打击欺诈是值得追求的,但是,根据现行有效的欧共体条约第280条第4款的文义,委员会认为,对这种性质的规范而言没有实现的机会。对于通过阿姆斯特丹协定而可能引入的共同体刑法制定权能的问题,欧洲理事会目前没有正式的表态。理事会认为,欧共体在金融利益的刑法保护方面,重点仍然是成员国和欧洲联盟之间的合作,可以通过成员国主管当局之间更为紧密的合作,以及通过推动欧共体委员会和成员国之间的信息交流,在惩治欺诈方面加以改进。对于打击欺诈的刑事措施,理事会认为,传统上第三支柱(欧洲联盟的司法和民政事务政策)的法律基础是合适的,在这一点上,理事会的观点和欧共体其它机构的看法完全相反。因为在后者看来,保护金融利益的第三支柱性法律文件总体上是失败的。由此可以看出,在利用刑法打击欺诈方面,理事会认为,只有成员国才对此享有权能。18对欧共体条约第280条第4款如此不统一的解释,不仅存在于欧共体各机构之间,而且在同一个组织的内部也同样存在。(三)欧共体机构的刑法保护欧共体条约第280条第4款授予了共同体就反欺诈问题立法,这个授权的基础性规定所要实现的是280条所确立的两个目标。第一个目标是对欧共体金融利益的有效保护。这种有效性包括有效率、有效果和有成效的含义。为实现此目标,主管的欧共体机构制定了什么样的准则,这还处于令人观望的状态。如果欧共体的立法者认为,取得有效的成果要从消减犯罪原因上入手,那么就会在预防性的法律规定上做文章,例如通过简化补贴的规定,从而取得消减各种规避可能性的效果。除了消除犯罪吸引力以外,这个目标还可以通过强化对经济主体的控制,从而降低损害规模方面取得成果。如果欧共体的立法者把有效地威慑作为其努力的核心,那么,欧共体那些没有制裁内容的超国家措施就显得没有存在价值,而那种泛欧洲的惩罚性控制欺诈的规范就会受到欢迎。在实现有效性这一目标上,欧共体机构有责任进行选择,是扩大行政制裁,还是采取刑事手段。如果欧共体机构在保障共同体法益的刑法保护上采用的方式、方法以尊重国家主权为优先考虑,那么欧共体的立法者可以利用原则方针来实现指导性的调整技术。在这种情况下,根据欧共体条约第280条第4款所制定的法律文件都以原则方针为限,然后由成员国将它们移植到本国法中,将国内法对内国法益的保护延伸至超国家的法益保护。如果欧共体立法者将刑事司法的合作置于优先的地位,那么,首先会考虑是那些促进官方合作和法律援助的规范。为消除由于各国对欺诈构成的不同规定而导致的对经济主体刑罚上的不平等性,采用什么方式才能最大可能地确保同等效果的可罚性,这对于欧共体的立法者而言还是一个悬而未决的问题。第二个目标是等价值保护。这个目标的确立是以这样的认识为根据的,对共同体金融利益的保护实质上是由成员国来承担的,这种保护方式充满了不协调性和缺陷,仅仅在欧共体条约第280条第2款中规定等置原则(Gleichstellungsprinzip)不能防止对共同体利益的保护在成员国中形成各自分化和矛盾的状况,因此,需在通过无区别保护的原则来对此加以补充。然而,对这种等价值保护标准的判断是困难的,因为可罚性的后果还要受到成员国刑法总则中的规定以及程序法的影响,所以,也许只有通过超国家的、欧共体自己所立的刑法规定,才可以保障那种无差别的刑事处罚。19根据过去的经验,这两个目标并未被达成,因此可以在事后得出这样的判断结论:即欧共体条约第280条的目标本可以在共同体层面更好地得以实现,更何况在对事态的判断方面,欧共体机构有权享有一个宽泛的评判空间。五、欧共体自有资金的法律保护欧洲经济共同体的金融体系通过1970年4月21日的理事会决议过渡为自有资金筹措体系(Eigenmittelfinanzierung),与此相关联的就是对欧共体自有资金进行保护的必要性,这两个因素成为考虑对欧共体金融利益引入刑法式保护的基础。而且,通过阿姆斯特丹条约对共同体条约加入的280条第4段,带来了为反欺诈而创制法律的新可能性。然而,欧共体条约第280条也引起了如上所述的争议,问题焦点就在于:除了通过给欺诈行为设置阻碍这种预防性的措施以外,在这些预防措施的基础之上是否也可颁布局部领域内的超国家刑事法律?对此问题的争议,实质上就是如何看待欧共体机构立法权能的范围和程度的问题。(一)欧洲议会的法律性质对于欧共体金融利益的保护,在欧共体层面所能做的只是对各成员国刑法的协调与促进各国司法机构的合作,而不能制定一个泛欧洲的、适用于特定领域的刑事法律规范,理由是:1.主权的不可转让性。欧共体机构不应享有超国家刑法权能的最主要的一个原因就是,成员国不会放弃它们的主权,而且它们把刑事法律方面的权力视为其国家主权的固有核心20,它们担心刑事权能的转移将使其丧失民族国家的独立存在价值。2.欧盟存在着结构性的民主赤字。共同体成员国拒绝把设置刑事法律的部分权能转移给共同体机构的另一个原因在于,对此实际负责的不是由成员国人民直选的议会,而只是通过多次间接选举形成而被授予权力的欧共体理事会。欧盟的法律制定程序不符合西方的民主理论,无论是欧盟的机构运转,还是政策的出台及其执行过程,普通民众都难有机会参与。作为目前欧盟中惟一由民众直接选举产生的欧洲议会,事实上仅相当于欧盟的一个执行监督和咨询机构,距离民主政治理论中的民选机构的核心地位还相距甚远,不论是在立法权还是对行政机构的选举、监督权方面,欧洲议会的权力目前都十分有限。在立法方面,欧洲议会不但不能提出法律草案,甚至部分法案的生效都毋需欧洲议会的批准。到目前为止,仅有70%左右的欧盟法律是需要由欧洲议会批准才得以生效的。即使目前的欧洲宪法条约能够生效,也仍将有20%的欧盟法律不需要欧洲议会批准便能生效,且与欧盟整体相关的共同外交和防务政策方面的法律、法规,仍将继续留在欧洲议会的控制范围之外。如果深入分析可以发现,造成欧盟这种“民主赤字”现象的背后,正是成员国由于对本国利益的顾虑而产生的对自身权力的贪恋。21对于保护欧共体金融利益而必须予以考虑的授权根据,反映出欧洲议会所具有的参与权力相当有限,最多只参与听证程序。在这种参与权的范围内,理事会不必遵循欧洲议会所发表的看法,这样,就使得欧洲议会不可能贯彻其主张。这种情况下,法律的制定就完全由一个间接性民主授权的机构——理事会来决定。虽然原则上法律文件也可由立法机关间接地制定,如同在国际组织中常有的一样,但是,由于在对市民社会的干涉上刑法处以最尖端的地位,所以,制定刑法的立法机关必须是直接民主选举的机关。因此在刑法文件的制定上,需要欧洲议会——这个在欧共体层面唯一直接选举产生的法律制定机构的充分参与。3.欧共体不存在刑法权限。由刑法基本原则“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”(nullumcrimen,nullapoenasinelege)而推导出共同体不存在刑法权限。刑法是属于欧盟第三支柱的内容,和第一支柱相反的是,成员国在第三支柱之上是不会放弃其主权的。此外,共同体的真正刑法,哪怕是对部分领域所规定的犯罪构成,也违反了欧盟条约的一项基本性原则,即附属性原则(Subsidiarit⁉tsgrundsatz)。欧盟条约第3条(b)款规定:对于共同体专属权限范围外的事项,共同体只有在行动的范围显示共同体参与更有利于完成时才会采取行动。22此外,由于刑法是如此严厉的措施,以至于只有在明确地述及到刑法的欧共体条约中规定有授权根据,才能赋予制定刑法规范的权限。那种对所有“必要措施”的授权,不能同理地用于刑法性授权。23此外,从纯粹实务上的考虑,在欧洲层面还缺乏能执行相应刑罚的刑事法院,从这个理由出发,真正的刑法也被排斥于共同体法的适用领域之外。(二)欧洲法院对于实现刑法一国中心地位的压力第一,通过控制犯罪原因预防性的或行政法上的措施,虽然对共同体公民的自由干涉较少,但常常不能达到如同刑法规范一样的有效且等价值的保护效果。对于那些破坏欧共体金融利益的经济主体,超国家的制裁终究是非常重要的。欧洲委员会近年来针对那些损害欧共体金融利益的行为,已经采取了一些强有力的制裁措施,比如,退还不当所得的补贴、补缴关税、罚款和取消有关企业将来的补贴等。但对此有些成员国则提出了反对意见。其理由是:欧共体委员会没有取消未来之补贴的权能,因为那样的制裁,含有对有关经济主体在刑法上的无价值判断,这种判断作为刑法的组成部分,只有成员国保留此权力。欧洲法院不赞成这样的观点,并且在1992年的一个裁决中赞同欧洲委员会有与此相关的超国家权能。欧共体委员会把这种制裁描述为:“给那些违法地获得利益或不遵守规定义务的经济主体造成消极的财政或经济影响的措施”。24刑事法律的功能具有末位性。因此,人们意识到,在欧洲层面的反欺诈优先,需要的是建构预防性的措施。犯罪学的知识已经证明,那些温和的制裁方式并不足以防止行为人实施欺诈行为。仅仅是扩展对经济主体的控制范围和设置行政法上的制裁,并不能对欺诈者起到足够的威慑效力,欺诈者在行为时会将欺诈所得款项的偿还和适度的罚款金额考虑在内,并且还心存其行为不被发现的指望。因此,刑事制裁、威慑是必要的。为保障共同体的财政利益,需要一个统一的刑法,特别是对于那些不断迅速扩展的黑手党辛迪加组织,只有借助于刑法的手段,才足以对其有威慑力。将来在那些很严重的案件中,例如,对欺诈行为除了损害共同体金融利益之外,还危及到其他人生命与健康的法益,会采取超国家层面的刑法措施。第二,诚然,刑法一直以来就是处于国家主权强制力的中心地位,但是,从法律的角度来看,成员国对于丧失刑法权力的这种担心是多余的。在逐步一体化的进程中,欧洲法院没有接受成员国在刑法上绝对主权保留的立场,国家主权强制力的垄断地位也不会为了保护欧共体钱箱(EG-Kassen)的中心地位而被限制,特别是在惩治那些破坏欧共体财政的欺诈行为的情况下,所涉及的是欧共体本身的特定利益,为保护这些利益,欧共体也必须有切实的途径可循。那些反对将刑法领域的权能转移给欧共体的成员国,它们所主张的理由是:刑法在历史上受到民族价值观念和文化底蕴的影响。而从涉及到保护欧共体金融利益这样的原生性超国家法益的角度来看,这样的论点是不可理喻的。25另一方面,成员国对丧失其国家主权独立性中核心领域的这种担心是不必要的,因为国家主权只有在从前曾经拥有,而随后不再被允行行使的情况下,才能被视为丧失,而经阿姆斯特丹条约重新修订后的欧共体条约第280条第四款中第二句规定了不触及条款26,该条款的意义和目的在于:保证成员国对所有直接可适用的犯罪事实的构成特征以及适用范围,拥有抉择上的垄断地位。这一条款的存在已经预防了这里所说的主权丧失情形的出现。另外,成员国们针对欧共体的局部性刑法权能而提出的异议也显得非常矛盾,因为共同体已经拥有了超国家行政处罚的一般性权能,这些行政处罚的严厉程度通常远远超过了那些属于传统刑法领域的措施,如罚金刑。此外,人们担心与刑法主权的丧失相联系的就是主权国家的不复存在,但是,由于所转让的仅仅是经济刑法和附属刑法中部分范围内的权能,所以,这样的担忧不能成为辩解的理由。而且,显著改善惩治经济欺诈方面的状况,这终究也是符合成员国利益的,因为对于欧共体财政的损失,终究也必须由成员国来负担。第三,考虑到刑法的特性,从“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则中推导不出对欧共体刑法权限的严格解释。国家所享有的刑法权能,这是属于一个国家宪法性的问题。同理,欧共体是否享有刑法方面的权能,这是一个属于欧共体基本法上的问题,而欧盟的基本性立法正是欧盟法律制度所建立的宪法性基础。不能拿基本性立法本身来衡量罪刑法定意义上的确定性原则。是否“罪刑法定”的基本原则应该被作为共同体和成员国之间权限划分的标准,对于这一点,尽管原则上还有所怀疑,但是,这个原则并不能排除共同体以欧共体条约第280条IV第一句(Art.280IV1EG)为依据,为保护欧共体的金融利益而享有部分的刑法创设权,因为欧共体条约从法律渊源上看是属于基本性立法之范畴。第四,欧洲联盟条约第三个支柱(即司法与民政事务政策)中的“刑事方面的警察和司法合作”的存在,表明并不反对欧共体机构就设置特定领域的刑法而享有部分的权能。而且从基本性立法的情况看,并不能必然得出基本性法律排斥刑法规范的结论。在欧共体条约第280条(Art.280EG)中所使用的术语,特别是在个别条款中所适用的“措施”(Maβnahmen)这个概念,并没有和刑法规范的允许适用相冲突,也就是说,从欧共体条约第280条的概念用语来看,并不排斥适用刑法规范。合并了阿姆斯特丹条约的欧共体条约文本第83条IIa和第229条(Art.83IIlit.a,Art.229EG)以及欧洲原子能共同体条约(EAGV)和欧洲煤钢共同体条约(EGKSV)中的特别制裁规定并没有暗示,除了这些制裁外,其它共同体法的惩罚性制裁都是被禁止的。就是从合并了阿姆斯特丹条约的欧共体条约文本第83条IIa中也不能推断出,作为示范性而列举的制裁方式就是共同体法所允许的最严厉的制裁方式。从这些规定可以得知,在建立共同体的情况下,人们已经看出,迫切需要在共同体的规定中通过真正的刑法措施来保障命令和禁令的遵守。27第五,虽然至今还没有欧共体刑事法院和属于欧共体自身的刑罚执行机构,但是,欧洲整体化刑事法庭的不存在并非就此决定了欧共体刑法制定权的缺乏。因为,对于刑罚的施加与执行,欧共体可以利用成员国的当局机构。必须将刑法的规制权限和对刑罚制裁的施加与执行权限加以严格区别。第六,通过协调成员国法律以及促进成员国之间的合作,并不能充分保障共同体的金融利益,这是主张采取超国家刑法规制手段的一个重要理由。虽然在“希腊玉米案”中所确立的的同化义务被撰入欧洲经济共同体条约的第209a条(Art.209aEGV)中,借此,欧共体条约在其马斯特里赫特文本中第一次证实了惩治给共同体造成损害的欺诈是条约中独立的目标设定。但是,欧洲经济共同体条约(EGV)第209a条所规定的成员国的同化义务,以及欧共体机构的指导性技术,都不能保障欧共体金融利益在成员国中得到平稳的保护。成员国之间的合作拙劣而漫长,不能为将来打击欺诈提供合适的程序和方法。这种合作不力局面的形成有一个重要的原因:那就是对欧共体金融利益进行的完善保护,并不会由此而给成员国带来国家利益,因为成员国会希望本国享有竞争的优势,或者成员国有保护本国国民的意愿。因此,只要是控制有丰富刑法制裁体系的成员国法律制度本身不能充分保障对共同体金融利益的有效且等值的刑法保护,那么,最终还是有“刑法绿洲”存在的危险,这将导致令人难以容忍的违法者不受惩罚的情况出现。这里所涉及到的问题,实质上是成员国个别利益与欧共体整体利益的矛盾与冲突。这种状况也为欧洲委员会、欧洲议会和欧洲审计署所认识。欧共体委员会和欧洲议会曾经建立过一些专门的机构来处理在惩治欺诈方面共同体和成员国的合作问题,这样的机构甚至被认为是建立欧洲检控机构的中间步骤。把反欺诈机构转变为欧盟检控机构(EU-Staatsanwaltschaft)的倡议至今还是受到成员国的强烈反对。因此取而代之的就是,在尼斯条约中,于第三支柱的框架内建立“欧洲司法合作部门”(dieEurop⁉ischenStellefürjustizielleZusammenarbeit(Eurojust)),以此而就政府权能方面的内容取得了统一。28而这个机构在保护共同体金融利益方面应该享有什么样的权能,以及是否这个机构就近似于欧洲检控机构,这些方面目前都还完全不明确。这个应该主要用以对恐怖主义和最严重犯罪进行跨境追诉的超国家机构,在多大的程度上会成为揭露欺诈欧共体利益的欧洲检控机构的前身,这一点还处于令人观望中。此外,这种协调各成员国有关法律的努力就其本身而言并不是值得追求的。因为,成员国不愿意将惩治欺诈的法律文件转化为内国法,这种缺乏支持的态度对于有效地保护共同体金融利益来说只是问题的一个方面。另一方面,这种协调还存在一个实质性、根本上的障碍:针对刑法典分论的个别规定而采取的法律协调措施,实际上并不能阻止对欺诈行为刑罚不统一的情况,因为对个体