犯罪的自动性条件

犯罪的自动性条件

在确定犯罪中止时，判断罪犯是否“自动”阻止犯罪并不容易。中外学者对此问题进行了积极的探索，并形成了不同观点。一根据一般社会的特征来认定行为人具有减损的标准可分为三类关于自动性(任意性)判断的学说，在德国、日本大体上可以分为心理的方法(心理的任意性概念)与规范的、评价的方法(规范的任意性概念)。主观说、客观说、折中说属于前者，限定的主观说属于后者。(1)主观说立足于违法性减少说，认为中止犯罪的动机如果是因为对外部障碍的认识，则是障碍未遂，除此之外就是任意的中止。(2)客观说认为对没有完成犯罪的原因，应根据社会的一般观念进行一般的客观评价，障碍是否存在的具体标准是，如果在一定场合对一般人不会产生强制性影响，而行为人中止犯罪，就成立中止。反之，如果该场合能给一般人产生强制性影响，则是未遂。这是日本理论通说。(3)折中说，又称客观的主观说，它以主观说为基础，客观地判断对外部情况认识的结果，行为人感觉能或不能的现实意识过程，对外部情况的认识影响行为人意思决定的自由，想完成犯罪而不能完成时，是障碍未遂;根据对外部情况的认识，认为能完成犯罪而不想完成并停止犯罪时，是因自己的意思中止。(4)限定的主观说，又称为规范的主观说，它立足于责任减少说，对主观说在动机上进行了限制，认为只有基于行为人的规范意识或广义的后悔这种内心的障碍的场合，才能认为是基于自己的意志。特别是近年的“缓和的限定主观说”，脱离了伦理的动机，而强调法敌对意思的放弃或者规范意识的回复，任意性与以前相比趋向缓和的解释方向，现在的判例一般认为必须存在“广义的反省”。该说处于压倒性的主流地位。二．罪犯放弃犯罪行为的主观方面有以下几种观点我国学者对如何判断行为人是否“自动”中止犯罪也存在分歧，概括起来，有以下几种学说:(1)绝对自动论。该说认为自动放弃必须是在没有任何外界因素影响的情况下，自我主动放弃犯罪。(2)内因决定论。该说认为即使客观上存在影响犯罪进行的不利因素，例如被害人的斥责、呼救、认出犯罪人等，只要行为人事实上放弃了犯罪行为，仍应当以中止论。(3)主观说。该说是我国的通说，认为犯罪中止的自动性，是指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪行为，或者主动防止危害结果的发生。自动性的主观内容是犯罪人自愿抛弃了犯罪意图，其客观表现是自动终止犯罪的继续实行，或者积极防止危害结果的发生。(4)主观说为主、客观说为辅的观点。该说认为在认定行为人的自动性时，原则上以行为人的认识作为认定标准，在不能确定行为人的主观认识时，应以社会一般经验作为补充。(5)规范的判断标准说。该说认为行为人的主观方面如果能够证明是由反规范的意思向法所承认的意思转化时，就可承认其任意性，并进一步提出了判断这一转换的三个标准:一是对自己先前行为的否定评价;二是行为人反规范意思的弱化;三是中止的意思是被刑法推定为适法的意思。三国内外理论的评论(一)折中的主观判断标准从德、日及我国刑法学者的观点来看，关于自动性的判断标准实际上是客观说与主观说的对立，因为限定的主观说、折中说、犯罪人理性说无非是对主观说或者客观说的修正而已。主观说，在德国和我国都是通说。主观说根据行为人的主观意思而非外界障碍来认定是否具有自动性，是符合自动性本来的要求的，因为，自动性本来就是主观的范畴，自然应当从主观上来说明，不过，主观说采用的弗兰克公式在操作上虽然简便，但也因此过于简略，在犯罪中止与犯罪未遂的区分上仍不明确，此外，其“不足之处是没有论述外在的障碍对行为人意志的影响，而行为人的意志决定是不可能不受外部情况的影响的”。客观说在日本虽然是通说，但客观说采取一般社会经验作为认定任意性的标准，这与任意性本来是一种主观的内心状态，却只从客观方面进行判断，从方法论上说存在问题。客观说不考虑成为中止动机的事实对行为人的决意如何起作用，而只考虑其在一般经验上，有没有心理强制力，如此的话，则有无任意性的判断，就完全不用考虑行为人自身的意思了，但这样的理解偏离了“基于自己意思”的法条规定的宗旨，因而不妥。并且其采用的一般社会经验的判断基准也很难明确和统一。折中说仍然没有说明如何“客观地”判断任意性这种“主观的”内容，同时，折中不重视行为者本人的主观面，把“基于自己的意思”这一主观的要素从一般人的立场进行客观的判断，忽视了行为人的个体差异所可能产生的不同个人对外部事实的不同切身感受，违反了责任的本质。限定的主观说，从行为人的主观内心状态说明任意性，从方法论说是正确的，但将伦理与法律混同，是只能在责任减少说中认同的标准，特别是从道义责任论的立场将后悔作为中止犯的成立条件没有法律根据，使中止犯的成立范围过于缩小。虽然有学者从规范的责任论立场提出了规范的主观说，不考虑伦理的因素，但若以行为人的中止是否足以显示有回归正途之意作为标准，将超越立法者所明定“自动”的法条文意，因“自动”之通常用语应该纯属个人的心理问题。我国学者关于“自动性”的观点中，上述绝对自动论、内因决定论属于主观说，绝对自动论缩小了中止犯的成立范围，因为行为人中止犯罪时不受任何外界因素影响的情况实际上是极少的。内因决定论过分强调内因的决定性作用，却忽视了外因对内因应有的影响作用。规范的判断标准属于规范的主观说，也存在前面所述的不足，规范的主观说由于重视中止的反规范的意思向适法的意思转化的动机，因而倾向于责任减少说的立场，但很难解释违法性减少。在责任的本质上，如果采取法的责任论，则责任阶段并不以道义责任、伦理责任为必要，但是其三个判断标准都不很明确，司法实际中如何认定也是非常困难的。我国刑法理论关于自动性的通说，笔者认为抓住了中止犯最为本质的主观特征，如前所述，主观说实际上是弗兰克公式“能而不欲”的翻版，因为，“能”可以理解为“行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪”，而“不欲”则可以理解为“行为人出于本人的意愿而放弃犯罪”。这一弗兰克公式正如德、日学者所批判的，在某些极端的场合可以得到全面的贯彻，但在某些非绝对障碍的场合却显现出它的局限性。不管是主观说还是客观说，都存在一定的缺陷，因此，我国有学者开始趋向折中说，提出能否在采用主观说的同时考虑客观说的想法。即在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理内容。因为心理是一种复杂现象，完全从心理意义上认定和评价“自动性”难以得出妥当结论。故在必要时，必须进行规范的判断。主观说为主、客观说为辅的见解，属于所谓的折中说，但与日本学者提倡的折中说是不同的，并不是真正的折中说，因为此种学说只是分不同的场合适用不同的标准而已，并没有始终贯彻主观说为主、客观说为辅的判断标准，因此，相较于日本的折中说，在适用主观说的场合存在主观说的缺陷，在适用客观说的场合存在客观说的缺陷。(二)取消取消刑事执行立法，适用自动性的判断标准，确立折共享原则笔者认为，关于自动性的判断涉及以下三个问题:第一，判断基础问题。应将行为人认识到的外部事实和行为人自身的情况作为自动性判断的材料。要认定行为人是否具有自动性，首先，必须明确行为人在犯罪过程中到底认识到了哪些事实。其次，需考虑行为人自身的情况。第二，判断对象问题。即行为人认识的外部事实，对行为人的心理产生了什么影响。如果行为人认为外部事实已经达到影响行为人继续实施犯罪的程度，即外部事实使行为人认为已经不可能再继续实施犯罪或者外部事实已经消灭了既遂结果的危险，则不具有自动性。反之，如果行为人认为外部事实没有达到足以影响其既遂结果发生的程度，则具有自动性。这也是自动性判断的根据。第三，判断基准问题。即用怎样的标准判明外部事实对行为人心理的影响。因我国刑法明确规定了“自动”，因此，主张行为人标准的主观说是有力的观点。另一方面，行为人的内心活动不易察觉，如果不坚持一定的客观标准就无法判断行为人的内心活动，实践中这样的事例也很多。而且，为了达到一般预防的目的，判断有无自动性，必须认可社会一般人这一思路，因此，以社会一般人为基准的客观说在日本一时成了通说。关于如何判断自动性的各种学说，实际上反映了关于中止犯减免处罚根据的各种见解的对立状况，自动性的判断应该综合考虑减免根据与判断标准。笔者主张对中止犯减免处罚的根据采用以刑事政策为基础的综合说，包括政策根据和法律根据，因此，仅从心理意义上探讨自动性还不够，还应当从有助于实现中止犯的立法目的的角度，在客观危害性减少或者主观恶性减少这一法律意义上进行探讨。笔者认为，判断自动性的标准应采用折衷说，即以行为人对客观事实的认识为基础，以“行为人所属的类型人”的认识为参考，判断行为人对客观事实认识的结果，从而得出行为人是否具有自动性的结论:“能达目的而不欲”时具有自动性;“欲达目的而不能”时不具有自动性。第一，以行为人标准的主观说为基础，自动性不要求具备一定程度的动机。其理由在于:(1)我国刑法明确规定的“自动”，应纯属个人心理问题，即行为人之中止并非受到外在压抑或内心阻碍的影响，而是行为人基于自由意志所做的选择。倘若限缩在需出于伦理上或法律规范上的自我要求，显然是逾越法条文意。(2)我国刑法对中止犯的刑罚优待，仅为“减免”其刑，而不像德国刑法规定的“不罚”，因此，德国学理上会倾向于采取较为严格的规范论观点，而我国则不应该对中止犯罪的动机做出要求。(3)笔者认为中止意思是自动的前提，只有在具备中止意思的情况下，才有可能涉及到中止犯的“自动”这一决意的问题，这不会无限制地扩张自动性的认定范围，因为，在中止意思的层面，就体现了行为人放弃犯意、防止既遂结果发生这一“返回法规范的意思”。(4)立法规定中止犯的最终目的是防止既遂结果发生，不论出于何种动机，只要行为人自动地停止犯罪，防止既遂结果的发生，就应该给予一定的奖赏。第二，“行为人所属的类型人”认为能够继续实施犯罪，但行为人自己认为不能继续实施而停止犯罪，因为停止犯罪不是自愿决定的结果，所以，如果将此种情形认定为犯罪中止，就会失去“后退的黄金桥”这一刑事政策的意义。第三，实施犯罪行为的行为人存在个体差异，对同样的外部客观事实不同的人可能会有着不同的切身感受，忽视行为人的个体差异不能得出适当的结论。因此，自动性的判断，必须重视行为人本人的主观心理，从行为人角度来考虑自动性的判断标准。第