垫资承包的法律风险及防范

垫资承包的法律风险及防范

自那时以来，预付款一直是建筑和律师领域的中心问题。建设部发布文件，禁止向协议项目提供保修，但不能忽视的是，建筑市场上仍然存在大量的保修行为。为了统一适用法律，2004年10月25日最高人民法院颁布了《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自2005年1月1日起施行。该司法解释明确提出对工程垫资条款不作无效处理，认可了垫资条款的效力，这是法律上第一次明确认可工程垫资合法性。虽然最高院《解释》第六条明确规定了垫资条款的有效性，但从其规定来判断，垫资条款并非当然无效，也不能就完全认为当然有效，因为《解释》的规定存在概然性，人民法院在审理此类案件时不是对所有垫资的认可完全认为当然有效，而是采用具体案例具体分析的方法来认定是否有效。在这种情况下，垫资承包给施工单位带来的风险仍然不容忽视，而且由于法律环境发生了变化，实践中，承包人可能会面临新的法律风险。本文就建设工程垫资承包的法律风险及其防范措施略抒己见。1贷款和合同约定的法律风险1.1融资成本过高会导致资金不足建设工程项目因规模不同，建设资金需求量也有所不同，少则几百万元，多则几千万元，甚至上亿元。承包人在承包工程时不一定拥有全部资金，大部分承包人需要通过融资解决资金不足问题。而融资的实质就是企业举债经营。企业举债经营并非是一种保证成功的方式，其中同时存在着很大风险。如果举债经营的财务杠杆和临界点没有把握好，就会由于举债成本过高而造成经营风险。扩大负债规模有时可以提高资金的收益率，但举债到一定程度就会出现负效应。如2006年上市公司中北京城建资产负债率高达71.44%，路桥建设也达到了69.51%。建筑企业近年来包袱沉重，资产负债率居高不下，有的企业甚至高达80%，这既不利于参与市场竞争，也不利于企业改制和上市。1.2发包方一种“三大”现象实践证明，垫资承包会带来拖欠风险。长期以来，我国建设工程领域中“三拖欠”现象已被认为是久治不愈的“顽疾”，即发包方拖欠承包单位工程款；承包方拖欠供应商材料、设备款；承包方拖欠农民工工资。1.2.1施工企业垫资额分析众多施工企业为了争夺工程项目施工承包权而进行垫资承包，结果发包方以各种理由拖欠工程款，使承包方陷入被动局面。承包方往往由于已经垫付巨额款项不甘全身而退，采取停工手段又顾及后期合作。如果工程项目建成之后施工单位仍未能收回工程款，会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力，从而给承包方带来巨大风险。例如：建筑时报刊登了《垫资升势加剧工程款拖欠高潮形成》一文，这篇文章对29家上市施工企业的垫资及拖欠情况上半年财报进行了解读。解读中指出，2008年来垫资加剧、工程款拖欠高潮渐来，半年报显示：2010年，上市施工企业垫资2537.29亿元，占其施工营业收入的19.58%；统计历年报告，2006年至今，施工行业垫资额呈上升趋势。最近两年，施工企业垫资额高速增长，平均增长率为27%，增幅最大；施工企业垫资率在2009年达到最低点17.4%后，受地方政府融资平台负债规模急剧膨胀，贷款压力增大，且受到国家开始清理负债，新开工项目投资不足的影响，开始大幅度攀升，于2010年逼近20%。在中国经济难以恢复到金融风暴前水平及地方政府土地收入难以继续辉煌背景下，这种垫资加剧势必在随后转化为拖欠工程款大幅度大比例增加。1.2.2期垫资金额转嫁给下游供应商在垫资施工的情况下，承包方为了能够加快工期进度或者在至少不延误工期的同时，尽量减少资金投入，往往采用赊欠材料、设备款的方法来减少前期垫资金额，将自己承担的风险最大限度地转嫁给下游供货商。这种方式能否成功，取决于材料商、设备商的选择和发包方是否及时给付工程款。如果与承包方合作的材料商、设备商为信誉良好、实力雄厚且有长期合作意向的企业，可在相对最低的价格基础上确保其产品质量，并在发包方未按时付款导致承包人无法及时支付材料款、设备款的意外情况出现时，双方可以尽量通过协商而非诉讼解决。否则，这种拖欠材料、设备款就会带来风险。1.2.3重资金、轻架构的工程垫资流程，造成了农民工的工资目前，建筑行业拖欠农民工工资似乎已经成为一个极其普遍的现象，根据中华全国总工会公布的资料，全国进城务工的农民工被拖欠的工资估计在1000亿元左右。其中建筑施工企业拖欠农民工工资占案件的70%。由于承包方普遍进行巨额工程垫资，只要建设方、施工方、承包方中一个环节的资金链断裂或者恶意拖欠，农民工便拿不到他们辛辛苦苦赚的血汗钱，拖欠农民工工资就成了必然的结果。一个经常出现的情况便是这样：等到工程完工，建设方往往以商品房销售不畅、资金紧张为由，拖欠施工单位工程款，施工单位又拖欠承包方，承包方又拖欠处于这一链条最末端的农民工。可见，预先垫资是导致拖欠农民工工资的一个重要根源。短期的拖欠也许可以为农民工们理解，但是如果长期无力支付农民工工资，农民工出于养家糊口的压力就会选择停工、追讨、起诉等方式，给承包人造成社会声誉、经济等损失。1.3社会主义国家层面增加了工资收益垫资施工的情况下，承包商赊欠材料、设备购置费，拖欠人工费的做法已属常见现象。但如果市场行情在一定的时期内有较大的变化，如材料、设备购置费或人工工资有较大的上涨，就会为承包商带来很大的额外负担。如果承包人垫资施工到一定程度甚至即将完工时，建设单位将建设项目或者竣工后的建设工程转让给他人后，仍拒不支付工程款；而承包商也未能够提前做好预防或财产保全等工作，则承包商的工程款也会面临付之东流的危险。1.4．合同是否履行既然《解释》确立垫资有效，那么承包人就需要履行垫资条款或者垫资合同约定的垫资义务。如有违反，则承包人需要承担违约责任，这与以往认定垫资无效不同。如果条款或者合同无效，那么条款或者合同就无需履行，当事人无需就不履行义务承担违约责任。表现在垫资上，就是承包人可以不垫资，发包人不支付工程款就是拖欠工程款，既然拖欠工程款，承包人就可以以此为由暂缓施工或停工，由此造成工期延误，一方面，承包人可以向发包人主张窝工、停工损失，另一方面，发包人却无法追究承包人的逾期竣工违约责任。因此，如果承包人由于签约前考虑不周或评审不足，轻视了特定工程中垫资施工的难度，也许在施工过程中会出现因垫资过多而无力继续施工的窘境。此时，承包人就面临既要筹集资金用于工程建设，又要面对因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险。2贷款和合同风险的防范针对垫资的法律风险，企业要采取行之有效的防范措施。2.1招标前的审核管理为保证顺利收回垫资款项，在投标前承包人要对发包人进行严格的资信调查，包括发包人的注册情况、年检情况、主体资格存续情况、项目资金来源与到位情况等内容，同时要严格投标前的评审管理，主要对本单位完成招标项目的技术能力、经济及社会效益、风险因素、经济性和可行性等进行评审，为承包人决定承接该工程与否提供参考，最大限度地降低风险。如施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确的履行奠定一个良好的基础。2.2积极做好相关合同的签订和履行承包方在投标前一定要认真分析招标文件，尤其是招标文件中涉及承包人与发包人具体权利和义务的条款，如建设工程的工期、质量以及价款确定和支付方式、违约责任等重要的条款要尽可能地详细具体，以免出现争议。必须牢固树立按合同条款履行合同和用合同保护自身利益的法律意识，高度重视施工合同的管理工作。而且要认真做好施工中的各种签证工作，包括设计变更、联系单、隐蔽工程记录、质量检查及验收等，与本工程有关的批复、报告、会议纪要以及各种变更签证要及时归档，各种手续要完备、整齐、可靠，一方面是要防范垫资演变为拖欠款，另一方面则是为日后清欠提供有力证明。与此同时，承包人在质量、工期方面更要把好关，避免发包人要求工程索赔并作为拖欠资金的理由。2.3．发包方可以优先受偿为保护承包人合法权益，1999年10月1日开始施行的《合同法》规定了建筑工程价款优先受偿权，2004年6月27日最高人民法院发布的《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定了建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月。而在实践中因为发包方占据着优势地位，所以发包方往往会要求承包方放弃一些应有的权利，以作为中标的条件。施工单位如果因为发包方拖欠施工款，则可以行使优先受偿权，比如采取诉讼方式、双方协商方式或者直接向法院申请，要求法院采取拍卖、折价等方式，对发包方的财产进行处理。对于处理所得到的钱款等财物，由承包方从中优先受偿。鉴于优先受偿权对于发包方不利，发包方常会要求承包方放弃优先受偿权，这时承包方一定不要轻易放弃，因为放弃就会使承包方的权利失去最有效的维护途径。2.4合同履行过程中，对方未履行抗辩权既然法律赋予了承包人法定担保权，那么一定要学会并善于使用这个权利。特别在签订建设工程施工合同时，可以运用法律资源中的担保制度，来防范或减少合同条款所带来的风险。尤其是在考虑放弃优先受偿权时，就必须要求对方提供有效的担保，如抵押、质押、第三方保证、银行保函等，二者千万不可同时放弃。在合同履行过程中，对方不按照合同约定履行时，可以考虑依法行使同时履行抗辩权或者不安抗辩权。目前在合同履行过程中，行使抗辩