论我国《担保法》关于担保贷款的规定

论我国《担保法》关于担保贷款的规定

一、中国银行目前的担保贷款问题和原因中国银行贷款中存在的具体问题主要如下。1、主体为债权人提供担保我国《担保法》第二章第八条至第十条规定，国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益性为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，未经法人书面授权的企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但在银行贷款实践中我们经常发现国家机关、政府职能部门、学校、医院、学会、研究会等单位为借款人提供担保；一些企业分支机构或不具有法人资格的下属公司、非独立核算单位也为借款人提供担保；一些法人授权的分支机构，也常超越授权范围，包括未获得可从事担保业务的授权却从事担保或经授权可从事担保但超越授权数额等。其中，政府机关为一些贷款项目提供担保较为普遍。而这些单位的资金来源是靠财政拨款，其用途也主要是发工资，更何况在法律上这些担保都是无效担保，没有法律效力。2、借款担保合同《担保法》第二章第七条规定，只有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，才可以作保证人。这里的关键是“具有代为清偿债务能力的人”，不具备“具有代为清偿债务能力的人”就不能提供担保。在实际信贷活动中，具体表现有———1）虚体担保。一些担保企业先天发育不良，高负债上马，其资产质量甚至不如借款企业，一旦贷款出现风险，担保合同也只能是一纸空文。2）连环担保。连环担保即甲为乙借款人提供保证，丙反过来又为甲借款人提供保证，这种做法实际上是变相扩大了相互担保的范围，其后果与相互担保无异。连环担保在经济较发达的地区，从一定程度上保障了贷款的安全，但这种用贷款担保贷款的方法，在经济欠发达地区的高负债企业，一旦企业贷款出现了风险，其担保的实质其实就是银行担保银行。3）自我担保。主要是借款人用原公司（或企业）资产重新注册一家新的公司（或企业），用一家公司（或企业）为另一家公司（或企业）借款提供信用保证，但实际上两家公司拥有的是同一有效资产，其担保的实质就是自己为自己担保。4）虚拟担保。即虚设一企业作为保证人，该企业实际上既无土地、人员、资金，也无主管部门和法定代表人，完全是借款申请人凭空捏造。3、．抵押贷款财产我国《担保法》对抵押物、质押物的具体要求有明确规定，只有法律规定可以抵押、质押的财产才是合法的，反之则是非法和无效的。担保贷款中常见的一些具体情况有：（1）不是担保人所拥有的合法财产，被担保人充作抵押物的。（2）所有权、使用权属不明或来路不明的财产。（3）存在所有权、使用权争议的财产。（4）非法财产。（5）无效财产，即伪造有效抵押物、质押物。（6）重复抵押。（7）高估抵押物价值，包括高估抵押率情况在内。（8）抵押品没有价值评估。（9）虚拟抵押物，即在抵押贷款合同中找不到任何有效的抵押物，实际上是信用贷款。（10）已经被冻结、查封、暂扣、没收的财产。（11）已经或正在被拍卖的物品。4、借款合同无效在我国现行的银行担保贷款业务，常常出现因借款合同文本不规范，记载要素不全，某些条款不符合《借款合同法》和《担保法》的有关要求，而致使担保合同失效。具体情况有：1）借款额大小写不一致；2）涂改借据无更改签章；3）借据、合同无单位公章；4）借据无法定代表人签章与签字；5）无抵押物、质押物清单；6）未办理抵押物登记、出质登记，特别是有价证券、房屋和车辆未到证券登记部门、房屋管理部门和交通管理部门登记者为多。根据有关法律规定，应登记而未经有权部门登记的财产为无效抵押物。5、．单位责任导致银行扣收担保贷款一些地方党政领导为了地方经济的发展，追求自己的工作业绩，帮助企业跑贷款，在银行要求有物资抵押或单位担保时，便依靠手中的权力来找单位担保，这既违背了担保方的意愿，更为银行日后对担保抵押贷款的扣收执行留下了“后遗症”：更有甚者在银行扣收担保单位款项时，领导又出来为企业说情，阻止扣收。银行不是生活在真空中，拖欠贷款及关停企业贷款的清收等盘活资金工作如得不到地方党政的理解、支持和配合，抵押担保贷款的依法扣收和执行都将是一句空话。二、银行发放保证担保贷款的特点法律上，借款保证担保乃一种诺成性担保，即借贷双方当事人以外的第三人一经书面承诺则发生效力，其特点表现为第三人凭籍其信誉和不特定资产为借款债务作保，属于信用担保的范畴，因此，就银行发放保证担保贷款而言，对保证人主体资格的界定、把握和选择无疑是至为重要的。同时，囿于不同性质的保证主体，其保证责任承担的范围、方式不尽一致，也需要我们在贷款实务操作时予以足够重视。1、保证人自身原因关于保证人的法律资格及范围，我国《担保法》第七条作了明确规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。该条立法本意是：凡法人、其他组织或者公民均有资格以第三者身份担任保证人，但必须以具有实际代偿能力为前提。保证人以自己所有的财产担保一定范围的债务履行，在债务人不履行债务时，保证人应当按照保证合同规定的方式、范围、时限承担保证责任。因此，银行发放保证担保贷款必须审慎考察借款人所提供的保证人的资信程度和经济实力，特别是要注重考察保证人自身的资产负债情况，以及是否真正具有实际代偿能力。有的银行在发放保证担保贷款时，仅仅追求表面上的担保合同手续，而忽视借款债务保证的实质内容，甚至出现以小保大、以弱保强、以分保总、以子保母以及交叉担保、行政担保等假性担保现象，凡此情况，即使保证合同有效，也难以实现银行贷款债务保证的目的。2、庭财产划分的基础在贷款管理过程中，除对保证人的主体资格注重审查外，还应当区别掌握不同类型借款保证人的保证责任承担问题。根据我国现行法律及有关司法解释，关于保证人的责任承担，依不同的主体具有不同的法律要求。1）自然人作保证人。按照《民法通则》规定，作为我国法律上的自然人既可以是普通的公民，也包括特殊自然人主体的个体工商户、农村承包经营户以及不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业。个体工商户无论是以其字号还是以业主的名义为借款保证人，按照《民法通则》第二十九条规定，其承担保证责任的财产范围凡是以个人名义经营的，用个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担：个人财产与家庭财产无法划分的，视为以家庭财产承担。农村承包经营户以及由一人投资兴办的私营独资企业作为保证人的，亦照上述原则办理。2）企业法人作保证人，同自然人不同。企业法人是以承担有限责任为特点的，即以该企业资产为限度对外承担责任，严重资不抵债的适用破产程序，对不足清偿部分依法豁免，这一原则应既适用于企业法人的主债务，同时，也适用于其保证债务（从债务）。根据上述原则，全民所有制企业法人、集体所有制企业法人（包括具有法人资格的乡、镇、村办企业）作保证人，由企业分别以国家授予其经营管理的财产或者以企业所有的财产承担保证责任；“三资”企业（中外合资、中外合作、外商独资）作为保证人，以该企业所有的财产承担保证责任；另外，根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》的规定，私营企业中的有限（责任）公司可依法取得法人资格，该类企业经企业决策机构决定作为保证人的，以该私营企业所有的财产承担保证责任。3）联营组织作保证人。根据《民法通则》规定，对于各类联营组织，其民事责任的承担应按其性质的不同予以区别对待：凡具备法人资格的联营（紧密型联营）组织，经联营各方同意作为保证人的，以该联营企业法人经营管理的或所有的财产承担保证责任。由部分联营合同当事人同意而以联营企业法人的名义作保证人的，应先由联营企业法人以该联营企业法人经营管理的或所有的财产承担保证责任，再由同意保证的联营合同当事人赔偿其他联营者因此而遭受的经济损失；个别或部分联营合同当事人未以联营企业法人的名义作保证的视为单独保证或共同保证：对于不具备法人资格的联营（包括合伙型联营和松散型联营）组织作保证人的，由联营各方按照具体的联营协议约定或按比例承担，或各自承担，或连带承担保证责任。除上述几种情况外，根据《民法通则》以及最高人民法院“关于执行《民法通则》的意见”规定，对于实行企业化管理的事业单位法人作为保证人的，应以该法人所有或经营管理的财产承担保证责任。具有实际代偿能力的社会团体法人作为保证人的以该法人的财产承担保证责任。3、依据保证人的要求，进行主导担保在发放保证担保贷款实践中，可根据单笔借款风险额度大小，灵活选择单独保证担保或共同保证担保，前者是指由一人作保证的担保，后者是指由两人或两人以上作保证的担保。尤其是对于单个保证人难以实现保证目的的情况下，应由提供共同担保，以有效防范和抑制借贷风险，保障银行资金效益与安全。对于两人以上为单笔贷款提供共同担保的，保证人之间可依不同情况按照按份保证或者连带保证约定相互之间的责任，即保证人之间既可以分别按照一定比例承担保证责任，也可以连带承担保证责任。其具体的权利义务设定应通过保证合同予以明确，当出现借款人（主债务人）不能履行借款债务时，由共同保证人约定承担保证还款责任。三、切实提高担保贷款质量，降低担保贷款风险针对担保贷款中存在的各种问题，需要各银行有关部门认真落实好《担保法》及其它法律对担保贷款的具体要求，切实提高担保贷款质量，降低和防范担保贷款风险。1、提高全民法制意识应通过向社会举办法律培训班、宣传日、讲座等多种形式，普及《担保法》、《中国人民银行法》、《中国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等经济金融法律法规教育，提高全民法制意识，促使各级银行员工及客户知法、懂法和用法。2、建立统一的借款合同，规范贷款条件，是金融系统实践的法律保障一是规范行为。建立起借款方、贷款方、担保方、公证方见面并公证的制度，增强其公开性和法律性。二是规范合同内容。目前的抵押担保合同文本基本上是一个地方一种合同，一个系统使用一种合同，且有些合同内容存在漏洞较多，言辞含糊，缺乏法律性。因此，亟需建立起一种全国统一、经过法律部门监制、内容全面、金融系统通用的、规范的借款合同。三是规范贷款催收制度。担保贷款与信用贷款的最大区别在于风险补偿不同，担保贷款主要依靠抵押、质押或第三者保证承担风险补偿。因此，在贷款催收过程中，有资产抵押的要及早抓资产处置，有单位担保的，要抓住担保方的连带责任，一并催收，并签字收取催收回执，建立催收档案，确保法律诉讼时效的存在。3、．合同成立的前提是作为抵押财产的合同1）对保证人的资信状况进行严格的审查。审查的内容主要包括保证人的独立法人主体资格、营业执照、生产经营状况、财产状况、负债状况、经济效益状况、偿债能力和信誉程度。只有信誉良好、有足够的资产、具有为借款人清偿所欠债务能力的方可作为保证人，切实防止无能力担保行为的发生。2）对抵押物权进行详细的审查，确保抵押物权合法有效。审查的内容主要包括抵押物权的所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等，抵押物权必须是抵押人为保证按期清偿贷款本息和各种费用，当抵押人不履行清偿债务时，银行有权处分财产的权利。所以，抵押物最好是易于保管、转让、变现和质量完好的合法财产。特别是对易受灾害侵害的抵押物，抵押人应办理财产保险，并将保险单交银行保管，切实防止无效抵押行为的发生。3）对借款合同条款的合法性、准确性和全面性进行法律审查。借款合同应该包括与借款人签定的贷款合同、与保证人签定的保证合同、借款人与保证人签定的委托担保合同等。对借款合同的履行主体、履行标的、履行时间、地点、方式、合同当事人的权利和义务都应进行详细的审查。保证合同内容应包括被保证的借款合同的编号、名称、合同签定的时间、地点；保证人的名称、地址、注册资本、开户行及其帐号；借款金额、币种、用途、期限；借款人违约责任及保证人责任，以及当事人认为需要约定的其它事项。抵押合同内容应该包括贷款种类、数额、用途、期限、利率及偿还方式，抵押财产的名称、权属、规格、数量、处所、有效使用期及完好情况，抵押的原值及估值，抵押率、抵押财产的占管方式与保管责任，意外毁损、灭失的风险责任及补救责任，抵押财产投保的险种、险别及赔偿方式，抵押物产权及使用权有效证明文件，抵押物登记及合同公证材料、违约责任及抵押财产的处理方式等。合同签定后都要有当事人各方的法定代表人签名、签章和单位公章，尽可能保证借款合同符合有关法律、法规的规定，保障合同的合法和有效，切实防止合同中存在的各种漏洞。4）为切实保障保证人和抵押人、出质人的合法权益，应宜大力提倡反担保。即按照当事人的事先预定，如果债务人不履行或不完全履行债务时，保证人可以不经过诉讼或仲裁程序，直接从债务人事先提供的某种措施中获得履行或经济上的补偿。反担保形式主要有信用反担保、抵押反担保和保证金。4、制定相应的处罚措施和条例各级银监局应发挥其监督管理职能，加大对金融机构的监管，使逃债企业没有生存的空间和土壤。应制定相应的处罚措施和条例，尤其是在银行受到行政干预，如扣收担保贷款、执行抵押破产、企业假破产真逃债等方面，银监局应积极与政府进行协调，并责成有关商业银行禁止向此类企业发放新贷款，给予必要的信贷制裁，使抵押担保贷款的执行走上一个自觉化、规范化、法律化的轨道。5、处理好政府和地方政府之间的关系，解决政府与地方政府、职能部门之间的关系，地方政府与部门由于地方经济发展的扩张需求，商业银行在承办贷款过程中，仍要不同程度地承受来自行政方面的压力。因此，指令性贷款仍时有发生，欲扭转这一