论紧急避险 论文

论紧急避险论文关于紧急避险的两个思考在阅读张明楷教授的著书《刑法学》中关于紧急避险的部分时，我产生了一些疑问。通过阅读相关论文，我对于紧急避险的两个常见争议进行了一些思考。首先，关于紧急避险的性质，学界存在争议。根据张明楷教授给出的定义，紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。那么，紧急避险是属于违法阻却事由还是属于责任阻却事由呢？责任阻却事由说认为，紧急避险行为实质上侵害了法益，其违法性毋庸置疑，但由于行为人处于面临正在发生的危险这一情景，当时的情况下没有其他可以避免危险的方法。因此可以认为不能期待行为人采取其他方法，即不具有期待可能性，因此从阻却责任的层面上确认行为人不构成犯罪。而违法阻却事由说认为，两种法益冲突，且没有其他可以避免的情况下，损害较小法益保全较大法益，不能认为是对法益的侵害，因此是阻却了实质的违法性。此外，学界针对该争议还存在二分说（分为原则上阻却违法的二分说和原则上阻却责任的二分说）。通过阅读相关论文，我更支持原则上阻却违法的二分说。纯粹的责任阻却事由说在实际应用中可能会导致一些问题，例如：为保护较小法益而侵害了较大法益的情况下，也有可能是不得已而为之（没有期待可能性）的。如果采用责任阻却事由说，则应当认定此种情况下行为人的行为亦能阻却责任。但这种推论却与紧急避险所强调的法益均衡（没有超过必要限度造成不应有的损害）相矛盾。因此，纯粹的责任阻却事由说值得商榷。同样，纯粹的违法阻却事由说的理论基础是利益衡量说，“正与正”的两个法益冲突且没有其他避免方法时，牺牲较小法益以保护较大法益是有利于维护社会稳定的，因此客观上不具有违法性。但在面对诸如：牺牲的法益和保护的法益价值相同，或是涉及到人的生命这样不可衡量其价值的法益时，也不免有些难以适从。在经常被讨论的电车难题中，是否能够简单地认为一边轨道上5个孩子的生命大于另一边轨道上1个孩子的生命呢？答案是否定的。原因在于，人的生命是无法像财产一样通过数量衡量其价值的，自然不能像做数学习题的小学生一样大笔一挥写下“5>1”这样的答案。人与人的生命是无法比较的，我国宪法明确规定了我国公民的自由平等。并且，人永远只能是目的，而不能是手段。因此，以拯救一个人的生命为“目的”，却将另一个人的生命作为达成目的的“手段”，这样的行为不应当阻却其违法性。只能在原则上阻却违法的立场上，认可作为特例存在的阻却责任情况，承认紧急避险有例外地作为责任阻却事由存在的余地。在我国刑法第21条第1款关于紧急避险的规定中，并未将紧急避险单纯地限定在违法阻却事由或责任阻却事由中，所以在对我国刑法此条条文进行解释时，并不存在否认原则上阻却违法的二分说这一观点的法律依据。正如张明楷教授在著书中说：“（我国）刑法对于正当防卫和紧急避险所规定的法律后果都是‘不负刑事责任’…显然是指不承担刑法后果”，因此我们可以理解为，正当防卫的正当性在于其阻却违法，而紧急避险的正当性完全可以来源于阻却违法和阻却责任两个方面。同样，我国刑法关于紧急避险的规定中未明确“必要限度”的具体概念，也给通过比较侵害法益保护法益的价值大小，并通过二分法进行解释留下了空间。其次，在有关紧急避险的论文中多次出现了“攻击性紧急避险”与“防御性紧急避险”这对概念。通过学习，我了解到这一对概念是来自于德国刑法理论对紧急避险的分类。攻击性紧急避险指行为人的避险行为指向的对象是无辜第三者的情况，即攻击了与危险无关的法益；而防御性紧急避险指行为人的避险行为指向的对象是危险源本身，即防御了带来危险的法益。最典型的防御性紧急避险是对物防卫，例如击杀攻击自己的野犬。但防御性紧急避险概念存在很大的争议，即：当危险源是人的时候，是否能够实时防御性紧急避险，此时的防御性紧急避险与正当防卫区别何在？学习了张明楷教授的文章，我意识到我国刑法中规定的紧急避险仅指“攻击性紧急避险”，而对于我国是否需要引入防御性紧急避险这一概念，仍值得商榷，原因如下：第一、德国采用这一对概念的背景和我国不同。德国刑法中对正当防卫的限度并没有具体规定，且德国刑法体系的通说是将“故意、过失”也纳入违法要素，导致对于缺乏故意、过失的侵害行为无法进行正当防卫，因此需要引入防御性紧急避险进行弥补，同时能够对正当防卫的限度进行一定的限制。攻击性紧急避险要求具有补充性（不得已）且目的是保护更大的法益；而防御性紧急避险是针对侵害者的，例如无刑事责任能力的未成年人、精神病人在实施侵害行为时，德国刑法规定先实施防御性紧急避险（要求严格），在紧急避险无法排除危险时才能进一步进行正当防卫（要求宽松）。而三阶层体系中将违法、过失归入责任要素，因此对无责任能力者的不法侵害也可以直接进行正当防卫，不存在先讨论紧急避险的必要。第二、针对防御性紧急避险的一些适用情况，完全可以运用正当防卫去解决问题。例如，一些学者提出，长期遭受家暴的女性在走投无路的情况下杀死丈夫的案件，由于司法实务普遍认为缺乏危险的紧迫性，因此不认为是正当防卫，在此情况下可以适用防御性紧急避险概念来处理。但这种实际上对正当防卫和紧急避险概念进行了一定程度的混淆的观点，是否真的有施行的必要呢？在我看来，完全可以根据家暴的频率、次数、持续时间等因素，认定家暴“始终在进行中”，并未结束。而面对这样正在进行的不法侵害，被家暴的女性举起武器保护自己，是合情合理的，也符合正当防卫的条件。因此，这样的情形完全可以应用正当防卫，而没必要适用的防御性紧急避险。再如，当危险源是物的对物防卫发生时，也完全可以理解为指向物主管理不当行为的正当防卫。