老字号商标的法律保护

老字号商标的法律保护

该商标最基本的功能是识别原产地，方便买家确认货物。因此，在商标诞生之初，商标与供应商之间的联系被阻止。除非同时转让全部业务，否则禁止单独转让。但历经各国实践,商标之授权使用却成为商标具有经济价值之最好证明。譬如美国自1901年第三巡回法庭MacmahanPharmaceuticalCo.,v.DenverChemicalMfg.Co.,一案后,商标许可的理念即被广泛接纳。73尤其是连锁经营模式相继缔造了麦当劳、7-ELEVEN、凯悦饭店等诸多神话。然而近期我国红绿罐“王老吉”之间的系列纷争却愈演愈烈,至今尚未尘埃落定,不免引发人们对“老字号”商标许可制度的重新思索。商务部2006年颁布的《“中华老字号”认定规范(试行)》第2条曾对中华老字号作出明确界定:“中华老字号(ChinaTime-honoredBrand)是指历史悠久,拥有世代传承的产品、技艺或服务,具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴,取得社会广泛认同,形成良好信誉的品牌。”不过根据中华老字号工作委员会的定义,老字号偏重指商号,而强调悠久历史、民族因素及良好信誉则是共通的。因此,在贸易全球化的引领下,“老字号”成了人人皆想啖之而后快的对象,由此引发的纠纷也不绝于耳。本文试图结合“老字号”商标(1)的特殊历史背景及独有特性做一定解读,针对当前“老字号”商标运行过程中面临的商标权人与商号权人、传承人与商标权人、商标许可人与被许可人间的纷争,进行相应剖析,以便探寻有效利用商标许可法律制度及“老字号”相关主体共赢与发展的路径。一、“牌”在中国的特殊历史(一)清王朝的思考中国系以农立国且古时人们多重义轻利、重农轻商,致使商业发展缓慢、商标法制更是迟迟未能萌芽。直至清末,外商入境,为拓展贸易遏制假冒,才迫使清政府于光绪三十年(公元1904年)始颁布商标注册试办章程。然未付诸实施,清王朝业已倾覆。但只要存在交易活动即有区分产源的现实需要,然而当时多以字号分之。据历史文献及考古资料证明,在北周文物内即有工匠署名“郭彦”于陶器上以表征其所生产之商品。5由此可见,一方面交易自古绵绵不绝,商号等标识已悄然存世;另一方面保护商号、商标方面的法制却发展迟缓,商号、商标的维权意识几乎无处可觅,为权利的冲突必然埋下隐患。譬如北京“同仁堂”与温州“叶同仁堂”二者同发源于清朝康熙年间,前者虽是康熙赐字、雍正命定的皇家特供药房,但后者与前者却相安无事地并存了大约340年的历史。又如,天津的“正兴德”现就属三个企业共用一个字号,“桂顺斋”、“祥德斋”、“起士林”也是两家企业同用一个字号。(二)“登记制”,通过主导型、双轨的方式实现公私合营的道路。在20世纪20年代,建国初期异常复杂的国际国内形势,迫使我国必须尽快由新民主主义过渡到社会主义,工商业的社会主义三大改造便提上议事日程。1953年9月中央公布了过渡时期总路线,1954年国务院通过《公私合营工业企业暂行条例》,1954年底,大型私营工业企业中的大多数已经走上了公私合营的道路。1955年,中共中央要求,一切重要行业的私营工商业者分期分批实现公私合营。至1956年底,全行业公私合营,工业已达99%,商业已达85%,基本实现了对私营工商业的社会主义改造。“老字号”企业不可避免地卷入历史浪潮,过去世代承袭的模式被当时的公私合营取代,资产纽带、业务关系随之割断。上世纪八九十年代实行企业改制,“老字号”企业再度历经现代企业管理制度的洗礼,股东更加多元化,但真正的“老字号”传承人也被进一步边缘化。此外,建国后为发扬传统技艺,经政府刻意扶持,部分“老字号”一改“一花独放”之势成了“满园春色”之景。例如天津的“泥人张”,天津政府为发扬光大该传统技艺,安排“泥人张”几代传承人到文艺教学岗位。经过数代人的悉心指导、传道授业,使得名噪一时的“泥人张”彩塑艺术揭开神秘面纱步入黎民百姓。郭沫若曾题词,“昨日造人只一家,而今桃李满天下”。二、“牌子号”的独特特色(一)“登记”的传统行业“老字号”企业大都历史悠久,集中于传统产业。新中国成立初期,我国的中华“老字号”企业约16000多家,涉及零售、餐饮、中医药、丝绸、工艺美术和文物古玩等行业。2006年商务部授牌的首批“中华老字号”共430家,其中约10%为中药企业,38%为食品加工企业、25%为餐饮类企业。换言之,老字号企业发展至今仍主要聚集在传统行业。况且,未被国有化的“老字号”企业,仍以家族血缘为核心,采取子承父业的模式经营,致使其管理理念相对守旧;而被国有化的“老字号”企业,因其体制上的弊病亦使其管理上相对滞后。目前我国1600多家中华“老字号”企业中70%经营惨淡,20%勉强维持,只有10%蓬勃发展。许多“老字号”都濒临灭失的风险,例如著名老字号“户部街老马家烧羊肉”的手艺就将面临失传的危机,该“老字号”自然也无以为继。故此,思索如何利用现有制度和改革运营模式让“老字号”永葆青春迫在眉睫;与此同时,虽然其拥有令人馋涎欲滴的金字招牌但却常常忽略了对知识产权的维护和管理,这也是中华老字号频遭“山寨”、抢注的缘由。(二)同根生的历史渊源由于历史原因,“老字号”始创主体并不唯一,且经世代承袭、分家析产,可谓枝叶繁茂。据上海市档案馆资料记载,1950年,上海数十家上海张小泉剪刀商店为避免相互倾轧,专门签订同牌同记联名具结书,约定“张小泉牌号沿用已久,难以更改,共同使用,加记号以为识别,永无争议”。而建国初期的公私合营致使同一字号东家更为复杂,使得部分权利主体内部纠葛不断。始创于180多年前的岭南凉茶“王老吉”,建国后亦兵分两路:一个支脉由王氏后人在香港发展,另一留在大陆的支脉被国有化。为拓展海外市场,同字不同门的权利主体不免“兵戎相见”。虽基于“同根生”的历史渊源,最终多能妥协共处,但复杂的主体给权利行使增加的负成本亦是有目共睹。理顺多元的权利主体,实施商标许可在所难免。(三)官方介入,让“开展”“公私合营”的活动无论是商标权还是商号权原本都属于私权,应遵循私权自治的原则,但“老字号”基本都是传承着中华民族优秀传统、极具民族特色和鲜明的地域文化特征的字号,所以“老字号”通常也承载着一代代民众厚重的记忆,成为一种民族的象征。“老字号”的兴衰、域外被抢注大都能引起民众的唏嘘、媒体的关注,甚至是官方的介入。《国家知识产权战略纲要》明确指出“扶持传统知识的整理和传承,促进传统知识发展。完善传统医药知识产权管理保护和利用协调机制,加强对传统工艺的保护、开发和利用。”2006年商务部也启动了“振兴中华老字号工程”;如今,越来越多的地方政府对“老字号”也进行政策优惠或资金补贴等形式的积极扶持,如北京的“肉联升”、山西的“沁州黄”小米的海外注册都获得了当地政府的专项资金支持。“老字号”权利人应抓住机遇,再现生机。另外,经过“公私合营”改造之后,许多“老字号”的运作都事关国有资产。譬如2005年“六必居”未能有效阻却海外抢注,2009年陈发树受让“云南白药”股权难产及2012年广州白云山医药集团股份公司(即原来的广州医药集团有限公司,下文简称广药集团)与加多宝集团的“王老吉”商标许可纠纷案中无不闪耀着“国资委”的身影。国有资产虽事关全民利益,但因其取得的历史原因、涉及的是民商事权利,故也应兼顾其他商事主体的合法权益。三、分析当前“三公”商标运营的现实(一)建立以消费者先申请原则为依据的商品组织字号按照现有法律基本等同于商号或接近于企业名称。(2)依据《企业名称登记管理实施办法》第5条,当前对企业名称的登记核准采用的是分级登记管理,工商行政管理机关在核准时,也仅就其管理行政区域同行业内进行检索,只要与现存的不相同或不相近似即可核准,申请人取得相应的名称权和字号权。这一名称核准过程无需向社会公开也不提供“异议”环节,且具有较强的地域性,在当今全国乃至全球统一市场的背景下极易造成权利的实际冲突。我国对商标的取得采用注册保护原则,即除烟草制品外,经营者可以自愿选择是否注册,但不注册不享有商标专用权,相反还不得在相同或类似的商品(或服务)上使用与他人已注册商标相同或近似的标识。商标授权凭依先申请原则确认相应权利主体,只有在同日申请才考查谁先使用。(3)由此可见,无论是商号还是商标权均须当事人主动申请,经由官方认证授权,未经授权的阶段不产生相应知识产权。而当下有些“老字号”产生于没有商法更没有知识产权法的年代,思维的惯性致使有些“老字号”企业对知识产权未能形成系统管理。如杭州张小泉集团有限公司诉上海张小泉刀剪总店商标侵权及不正当竞争一案中,原告杭州张小泉集团有限公司于1964年注册“张小泉牌”,取得张小泉文字与剪刀图形组合的张小泉牌(以下简称“张小泉”牌)。1997年4月9日,杭州张小泉剪刀厂的“张小泉”牌注册商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。被告上海张小泉刀剪总店其“刀剪总店”的企业名称于1956年登记,1993年10月,被国内贸易部授予“刀剪总店”中华老字号称号。原告的注册商标与被告“刀剪总店”的企业名称的使用时间均达数十年之久。基于原告注册商标的取得晚于被告“刀剪总店”企业名称的使用,因此,根据保护在先权的原则,被告“刀剪总店”的企业名称不构成对原告注册商标的侵犯。与此同时,由于商标权的地域范围广于商号权,最后法院亦判决:“被告‘刀剪总店’、‘刀剪公司’今后在企业发展过程中,应当充分尊重原告的注册商标和驰名商标,不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用其‘张小泉’字号,被告‘刀剪总店’对‘刀剪公司’不持有股份时,‘刀剪公司’不得在企业名称中再使用‘张小泉’文字。”几乎基于同样的事由,北京老字号“稻香村”与苏州稻香村食品工业有限公司的商标“稻香村”,天津百年餐饮老店“永元德”与注册商标权人“永元德”对簿公堂。不论何种结果,“老字号”因未能及时注册为商标终将受挫,倘若苛求所有“老字号”企业都紧绷知识产权的弦及时申请商标注册,似乎不甚现实。美国和德国的商标法犹似一线曙光给我们一定启示:美国法律对商号(含老字号)与商标实行统一保护,两权地位平等,在先登记的商标权可对抗在后登记的商号权,反之亦然。(4)1994年的德国《商标法》亦对商标和商号提供了同等的保护,不限于特定的登记区域,也不以商号登记注册为保护前提。(5)(二)“老吴鲁衡涵记”注册商标的法律性质“老字号”传承人面对他人捷足先登递交商标注册申请,最有效的法律解决途径一般是:1.如果尚处于申请阶段则可利用初步审查公告后的3个月异议期,阻止其顺利被核准注册。2.若未能及时发现可在注册后的5年之内(6),向商标评审委员会申请撤销该已注册商标。但前提是在先使用的商号被认定为“合法的在先权”(事实上被引用的概率并不高),否则无力抗拒被他人抢注的命运。譬如,在“吴水森诉商标评审委员会维持安徽休宁县万安老吴鲁衡罗盘店詹运祥‘老吴鲁衡涵记’商标”一案中,原告吴水森是传承三百年的罗盘老字号的第七代传人,国家非物质文化遗产罗盘制作技艺代表性传承人,但因为历史原因未能持续生产罗盘,待至1992年10月停薪留职准备重操旧业时,却被告知原来的罗盘商号租用人詹运祥已于1983年恢复生产,且后者在后续的1996年1月申请注册了上述争议的商标。虽经商标注册申请中的异议、提请法院裁判,但因詹运祥业已使用数十年无以认定其存在恶意抢注,也终究不能以侵犯了“合法的在先权”扭转“老吴鲁衡涵记”属于詹运祥注册商标的结局。无独有偶,天津狗不理包子饮食(集团)公司诉哈尔滨天龙阁饭店、狗不理第五代传人高渊侵犯商标专用权纠纷一案,历经两审终审、再审,最后也仍未能逃脱传承人敌不过商标权人的宿命。概而言之,就现有的法律和审判实务可知,注册商标权人的利益应优先考虑,因其排他权在核准注册的整个法域(通常是一国)内有效,“老字号”的传承人仅是一种身份的赋予并不当然形成“在先权”。倘若传承人以该字号实际经营且该字号被认定为“中华老字号”或许能力挽狂澜,如上海张小泉“刀剪总店”一般,继续得以在原有范围经营。但试想一个正宗的“老字号”传人却被法律确认为不得再在商业活动中使用祖先开创的老牌子该是怎样的悲哀?且细察之,不难发现这一法律适用似有违洛克“劳动产生财产权”的基本理念之嫌。(三)被许可人的“王老吉”近期闹得沸沸扬扬的红绿罐“王老吉”之争便是最好诠释。留在大陆的“王老吉”被国有化改造后归属于现在广药集团下的王老吉药业股份有限公司(简称王老吉药业),生产王老吉凉茶颗粒(国药准字);尽管当时“王老吉”仅是一种中药配方的凉茶,一个日渐衰败的传统医药品牌。但香港鸿道集团,或许对“王老吉”早有耳闻,辅以近180年的岭南凉茶金字招牌的诱惑,其格外眷顾“王老吉”,专门成立“加多宝集团”,经由王老吉药业特许,香港王氏后人提供配方,成美营销顾问公司的品牌策划,历经近十五年,砸下十几亿终究将之培育改良成“去火”的凉茶饮品品牌,缔造了1080亿的品牌价值。可惜2012年5月贸易仲裁委员会的一纸裁判,“王老吉”即被广药集团收入囊中,甚至还有系列的侵权之诉等着加多宝集团应对。其实在商标许可制度中,合同期满,商标许可人无偿收回被许可商标,制止被许可人继续使用其商标实乃应有之义,为何本次广药集团收回“王老吉”,却有如此之多网民替加多宝集团叹息、鸣冤?究其根本,商标法中有关商标的许可制度设计基于的是品牌延伸的理念,正如营销大师菲利普·科特勒所言,品牌延伸就是利用已经成功的品牌,推出修正过的产品或者全新的产品。套用至此即是被许可人以付许可费的方式获准利用许可人业已成功的品牌以便推出自己的产品。但红绿罐“王老吉”之争中所涉及的“王老吉”并不是广药集团塑造的强势品牌,相反却是濒临摒弃的“鸡肋”。“王老吉”今日的成功一来有赖于180多年岭南凉茶鼻祖的名号;二来在于加多宝雄厚的资金投放及成功的品牌运营策略。依据洛克劳动学说延伸的“增加价值”理论,当劳动产生了增加价值时,劳动者对物增加的价值享有某种利益。简述之,本处“王老吉”的巨大品牌价值应给予“老字号”的缔造者和后续的运营者——加多宝集团分享,现有的商标许可制度并不能准确涵盖“老字号”商标的许可使用事宜。重庆拥有七十多年历史的“王鸭子”被许可人同样面临如此境地,曾经名噪一时的“王鸭子”商标权人——渝中区商业发展有限公司,在城市扩建拆迁中几乎濒临破产。近十年的时间里全是由原来的公司职工通过授权使用的方式,运用过去掌握的地道制鸭技术使得“王鸭子”一直屹立于饮食行业之林。时至今日,渝中区商业发展有限公司第一个直营店“老字号王鸭子大酒楼”在重庆南坪开业,据说食客盈门,但重庆解放碑好吃街和南滨路被许可人经营的“王鸭子”命运却颇令人担忧。试想如果没有被许可人地道地延绵“王鸭子”的经典,时隔十年,将失去多少食客?假若没有被许可人一直商业性地使用“王鸭子”品牌,只要持续三年,根据《商标法》第44条规定,“王鸭子”就将陷入被撤销的境地,哪能今日再现传奇?四、“登记不得”的应对历史造成的混乱业已无力改变,参鉴他国创设独立的商号权(前文略有述及),对商标权与商号权实行同等保护,亦是种有益尝试,但本文侧重从商标法律制度进行探讨,故不再展开。基于现有法律崇尚对商标专用权的捍卫,“老字号”传承人应积极借助政府给予的优惠政策尽早将“老字号”申请商标注册,尤其是海外注册,以获得相应的商标专用权(相关论述颇多,本文不再展开);针对商标权人与“老字号”传承人分离的状况及商标许可人与被许可人间的纠纷,笔者认为应趁本次商标法再度修改之机对商标强制许可制度做适度调整以便能将之纳入其中;而经营惨淡的“老字号”企业,实行技术革新、转变管理理念自无需赘言,但借助商标许可制度或许可达到事半功倍之效。(一)“登记不得”有别于专利,商标权许可授权与否极少关乎公益,所以商标许可中鲜见强制许可制度,目前主要集中于有关地理标志作为商标注册的情形。《商标法实施条例》第6条第2款规定,以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人,法人或其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,团体、协会或者其他组织无权禁止。对上述法条解读可知:第一,将地理标志作为证明商标注册,若商品品质的确符合相应标准,证明商标权人就理应给予其相应的使用资格。第二,将地理标志作为集体商标注册,申请强制许可方事实上已然吻合该集团成员的身份条件,集体商标权人同样应准许其使用该集体商标。这一制度设计从源头上弥补了,采用“先申请”的商标授权原则在地理标志注册为特殊商标的缺陷,遏制了商标权人滥用权利,回归实质的公平。同理,“老字号”传承人事实上最能体现“老字号”的精髓,掌握着“老字号”的传统技艺、熟知整个制作流程,不仅从身份的归属还是质量标准上来说,理应享有诠释、使用该“老字号”商标的权利。同样对于公众而言,也是让“老字号”名至实归的最好结局。扩而言之,从整个民族文化的传承来说,也能保证“老字号”更加“原汁原味”地得以延续。仅仅因其未能及时申请商标注册就让他只能“隔岸望花”有悖事实的公平。而彻底颠覆商标专用权的授权制度也实为不妥,但能否在本次商标法修订中适时考虑在商标强制许可条款中,增设“非‘老字号’传承人将‘老字号’申请注册为商标,‘老字号’传承人得以获得强制实施许可该‘老字号’商标”的情形纳入其中,以便改变现实中的某种扭曲。至于弘扬“老字号”的商标被许可人,如果其制作工艺、品质均已达到“老字号”的相应标准,并实际经营一定年限,在社会上具有良好的信誉,为肯定其对“老字号”传承、发展的贡献并彰显公平,法律可赋予其参照“老字号”传承人得以适用“老字号”商标的强制许可条款。如此一来,既可鼓励、倡导“老字号”商标的被许可人励精图治、费心经营又可免去其后顾之忧,使得红罐“王老吉”的悲剧不再重现。(二)“登记对抗”:特许加盟之利商标许可制度是把双刃剑,若象“王麻子”剪刀般的滥发许可,最终将自己的品牌亦葬送殆尽;反之,若能效仿“麦当劳”的