《刑法修正案八》中的假药犯罪

《刑法修正案八》中的假药犯罪

2011年2月25日，第11届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》（8）。该修正案共50条，自1997年修订和通过刑法以来，经过多次修改。当中有不少条文是对《刑法》总则体系的修改,体现“宽严相济”的精神。涉及食品药品监管的条文有第二十三、二十四、二十五及四十九条共4处,这也是1997年以来第一次对食品药品监管相关《刑法》条文进行修正。本次修正案中,关于假药的条文尤其引人关注。立法及司法规范的解读1979年《刑法》——原始状态。1979年,《中华人民共和国刑法》第一次将“制造、贩卖假药”列入犯罪,第一百六十四条规定“以赢利为目的,制造、贩卖假药危害人民健康的,处两年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成严重后果的,处两年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金。”该条文受浓重计划经济色彩和极左政治色彩的影响,对于假药行为的用词——“制造”及“贩卖”,与毒品类犯罪的用词相同,对于犯罪构成的描述也不清晰,何谓“危害人民健康的”,何谓“假药”,较为笼统,取证比较困难。1997年《刑法》——里程碑。1997年,《中华人民共和国刑法》修订,假药犯罪内容也作了大幅度修改,第一百四十一条规定“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金……”,吸收了《药品管理法》(1984年版)关于假药的有关定义,规定“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。此次《刑法》修订,系统地规范了“生产、销售假药罪”,明确了犯罪构成,一方面,入罪门槛定为“足以严重危害人体健康”,将假药罪定位为“危险犯”,即构成危险即为犯罪,体现了保护群众健康安全的立法目的,另一方面,虽然吸收《药品管理法》定义,但又额外加上了构成一定社会危害(“足以”部分)作为条件,也是慎刑思想的体现。事实证明,“足以严重危害人体健康”的加入是“双刃剑”,为此展开的争论和解释,成了后来十几年相关领域司法及研究的主题。2001年司法解释——细化内涵。2001年,最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释10号),对《刑法》第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的条文作了重要解释,其中,对《刑法》第一百四十一条中假药罪名的“足以严重危害人体健康”如何认定作了明确,规定对于“含超标准有毒有害物质”等4种情形,由省级或省级指定的检验机构进行鉴定后,可以认定。该解释的出台,细化了1997年《刑法》的内容,但又给执法实践留下了困难,首先是认定机构为省级部门,来回送检时间超过刑事执法实际,二是其所描述的4项内容并未涵盖实际需要。2009年司法解释——突破深入。最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释9号),该解释扩大了2001年对“足以严重危害人体健康”的解释内容,除原有规定外,增加“属于注射剂药品、急救药品的”等几种对人体影响巨大的药品,即使不含有毒有害物质,仅仅检验不合格,即构成犯罪,该解释同时对劣药犯罪,犯罪情节的认定等作了细化,该司法解释出台后,大大推进了假药犯罪案件的侦办,各地纷纷传来成功追究假药犯罪刑责的捷报。2011年《刑法》修正——零容忍。全国人大常委会通过刑法修正案,将《刑法》第一百四十一条第一款修改为:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金……”此次修订终结如何认定“足以严重危害人体健康”的争论。条文变得更为清晰明确,入罪门槛更低,生产、销售药品符合假药定义的,即可能构成犯罪。基本符合关于假药犯罪的认定要求按照我国《刑法》关于犯罪构成的四要件说,从4个方面分析修正后《刑法》关于假药犯罪的规定:主体。即实施犯罪行为主体要求。实施生产、销售假药犯罪行为主体是人,同时亦包括单位。单位犯罪亦按此条追究责任。客体。即《刑法》所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系,此点在假药犯罪上很明确,即社会主义市场经济秩序,具体还包括药品管理秩序。客观方面。即犯罪行为的具体表现,包括行为的程度、危害性的方面。此次修正后,符合《药品管理法》关于假药定义的,即满足了客观方面的认定要求,不需要再证明是否达到“足以严重危害人体健康”的程度,“程度门槛”被取消了。另外,以往按照《刑法》第一百四十九条及2001年司法解释,如不符合假药犯罪条件,但“销售金额5万元”,或者“虽未售出但货值金额超过15万元”,亦构成第一百四十条生产、销售伪劣产品罪,这是入罪另外一条门槛,也叫“数额门槛”,但此次修正后,对于假药犯罪,这条数额门槛亦因为第一道程度门槛的降低,意义变得不大了。主观方面。即犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。这是基层执法人员,尤其是非法学专业执法人员很容易忽略的重要条件。《刑法》第三章第一节规定的所有犯罪,其实都隐含了其“主观方面”必须是“故意”心态,而不能是“过失”心态这一重要条件,就是说行为人对生产销售假药危害到人体健康这个后果必须抱有积极追求,或者放任其发生的心态,如果主观上根本不知道自己生产、销售的是假药,是不能构成生产销售假药犯罪的。考虑行政处罚与刑事责任之间的关系按照修正后《刑法》关于假药的规定,过去我们按照行政处罚处理的简单案件,而今将变成了触犯《刑法》,需要追究刑事责任的案件,举例有三,均为真实案例:(一)药品使用假药规定案情——某区慢性病防治站,未经批准配制和使用“降糖一号”和“降糖二号”两种制剂,从2001年～2003年,违法使用上述两种制剂违法所得共4.3427万元,相关药品经抽样检验,未查出有毒有害物质,2003年5月在药品使用专项检查行动中案发。分析——《刑法》修正前,该案不符合“足以严重危害人体健康”的条件,也不满足假药售出5万元的条件,不构成刑事犯罪,按照《药品管理法》第七十四条给予行政处罚。《刑法》修正并实施后,“降糖一号”和“降糖二号”属未经批准制剂,属于《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项“未经批准生产”的药品,按假药论处,当事人(根据案情,可为该医院或其中几个医生)对制剂未经批准的情况完全知情,对配制和使用该制剂主观方面是故意心态,该案无论货值金额大小,都要追究刑事责任,必须移交司法机关处理。(二)《刑法》第七十四条“未经批准生产药品”,不利于对企业的行政处罚案情——甲药品生产企业持有A药品批准文号,经批准,委托乙药品生产企业生产,一年后,甲乙由于加工费纠纷不再合作,甲擅自委托丙企业生产A药品一批,尚未售出,货值金额3.2万元,该案2010年5月经内部员工举报案发。分析——按照《药品生产监督管理办法》(国家食品药品监督管理局令第14号)第五十三条“未经批准擅自委托或者接受委托生产药品的,对委托方和受托方均依照《药品管理法》第七十四条的规定给予处罚。”《刑法》修正前,由于甲企业持有合法批准文号,且药品检验合格,根据相关司法解释,难以证明“足以严重危害人体健康”,无法追究刑事责任,对甲企业及丙企业按照生产假药货值金额3倍的行政处罚,各处罚9.6万元,相关药品予以没收。《刑法》修正并实施后,甲企业未经批准擅自委托其他生产企业生产药品,主观上存在故意,生产的药品即使检验合格,也属于《药品管理法》规定的假药,甲、丙两家企业都要追究生产假药的刑事责任,处理结果迥然不同。(三)关于刑法的适用案情——甲药店向上门推销药品的药贩子购得20瓶香港产药品“黄道益活络油”,该药品未经批准进口,无《医药产品注册证号》或《进口药品注册证号》,经查已售出15瓶,违法所得325元,该案在执法人员日常检查中案发。分析——《刑法》修正前,“黄道益活络油”属于外用药,不符合2009年9号司法解释的条件,不能证明“足以严重危害人体健康”,且货值金额较少,无法追究刑事责任,按照《药品管理法》第七十四条,给予货值金额5倍罚款计2500元,没收未售出的5瓶药品,并处没收违法所得325元。《刑法》修正后,未经批准进口药品,符合《药品管理法》第四十八条关于假药的规定,当事人明知药贩子不具备经营药品的资质,所购药品未经批准进口,属于假药,仍然购进并销售,具有主观故意,构成《刑法》第一百四十一条销售假药罪,应当依法追究刑事责任。刑法