论我国行政许可的行政附属性

论我国行政许可的行政附属性

近年来，行政许可被视为犯罪的来源，这一点引起了各国刑法工作者的关注。主要原因在于随着社会发展,在传统的自然犯之外,大量的行政犯涌入刑法典;而行政许可发挥出罪功能的范围,主要集中在环境犯罪等大量具有“行政附属性”的犯罪类型。所谓“行政附属性”,是指刑法条文本身不能自动地满足行为可罚性的全部要求,而是需要借助于行政法的某些规定。换言之,需要通过一定的解释技术和方法,将某些行政法的规定或判例解释进刑法条文的可罚性条件之中。(1)在涉及具有“行政附属性”的刑法条文时,刑法规定的正当防卫、紧急避险等各种出罪事由都可以适用,但是,更为常见的出罪事由是行政许可。不同于正当防卫等出罪事由既适用于自然犯也适用于法定犯,行政许可发挥出罪功能的领域主要集中在具有“行政附属性”的法定犯中。正如有学者指出的,“行政违法加重犯(尤其是以未经……许可、未经……批准为成立条件的犯罪)的最典型的犯罪阻却事由就是行政许可”。然而,是不是所有的行政许可都可以成为阻却犯罪的事由,还是一个问题。实践中,以欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段取得的、带有瑕疵的行政许可是否有出罪功能,是刑法理论上争议较大的问题。通说的观点认为,区分阻却构成要件该当性的许可与阻却违法性的许可的实践意义正在于此,即瑕疵会对两种不同的许可类型的出罪功能产生不同影响,存在瑕疵并不影响前者阻却构成要件该当性的功能,但是却会取消后者的正当化功能。换一个角度说,有瑕疵的控制性许可仍然能够阻却构成要件该当性,但是有瑕疵的特别许可则不能使得行为正当化,但是,这种区分本身也连带出一些重要的理论问题需要解决:第一,对于一个虽然有瑕疵、但是在行政法上有效的特别许可(阻却违法性的许可),刑法拒绝其正当化的作用,是否与行政法之间存在冲突?第二,是否所有的阻却构成要件该当性的许可(控制性许可)都完全不受任何欺骗和贿赂的影响,而始终能够发挥阻却构成要件该当性的功能?一、被许可人为实质违法性而取得的行政许可在刑法领域内的效力违法的行政许可分为两种:一种因违反法律规定而自始即为无效;另一种是以欺骗、贿赂等不正当手段取得而具有实质违法性,但在行政法的形式上是有效的,只不过这种效力处于可争辩或可撤销的状态。第一种许可,作为在实体法上无效的具体行政行为,自它发布之时就没有任何法律约束力,当事人不受它的拘束,其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。当事人不履行它所规定的义务,不承担法律责任。这种在行政法上自始无效的许可,在刑法上也没有意义,不具有正当化功能。作为行政附属性的体现,对这一点基本没有争议。与此相对,一个阻却违法性的许可,本身是以不正当手段获得的,是否仍具有出罪功能,则是一个存在重大争议的问题。德国刑法理论的多数意见基于一种“权力滥用”的思想来否定这种有瑕疵许可的出罪功能。但是,这种说法本身尚不足以显示问题的复杂性和平息对此的疑问。一方面,不仅这种有瑕疵的许可本身侵害行政法,而且得到许可而为的行为也违反了实质的行政法。另一方面,形式的行政法律又把这种许可视为有效,在法律效果上和那些合法且有效的行政许可是一样的。只有经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定,才能否定法律效力。因此,刑法理论上有观点认为,为了维护“法秩序的统一性”,对于那些虽然具有违法性但是在行政法上仍然有效的许可,刑法应该尊重行政法的认定;因此,应该承认这种许可具有正当化功能。(2)简言之,行政法同意之事,刑法不能否定。但是,这种看起来很有说服力的,以“法秩序的统一性”为基本依据的观点,却忽略了法律语境的具体细节。首先,在刑法上,把一个根据有瑕疵的许可而实施的行为评价为具有“刑事违法性”,这并不与行政法的评价相矛盾。因为无论许可有效与否,该行为在行政法上也是不法的。我国行政许可法第七十九条规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚。可见,对于这种行为的实质违法性而言,刑法和行政法的评价并无冲突。(3)但是,刑法与行政法在违法性的判断上没有冲突,并不意味着就要接受一个在行政法上有效力的行政许可。违法性与效力并不是等同的问题,而是两个不同的问题。一个违法取得的行政许可,并不会因为行政法上的有效性,而变身成一个合法的行政许可。这里最关键的问题在于有必要将“有效性”和“违法性、合法性”二者分离考虑。(4)因此,不能简单地以行政法上的效力为准线来决定许可在刑法上的正当化功能。更重要的理由在于,刑法上并没有类似于行政法上对具体行政行为确认无效或撤销这样的制度安排。换言之,刑法并没有一种与行政法上的许可制度在功能构造上相对应之物。刑法出入罪的基本原理是,一个满足构成要件该当性的行为,必须在违法性层面被正当化,才可能出罪。然而仅仅凭借许可的效力,并不能直接地实现上述的出罪功能。在行政法领域内,之所以可以承认一个违法取得的许可仍然有效,是因为行政法上有针对许可的撤销机制,可以消除本不应该具有的效力。行政许可法第六十九条第二款规定,“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。”一个公民,如果因为在有瑕疵的许可下实施的行为而受到权利和利益上的侵害,可以依据行政实体法和程序法针对该许可提出撤销请求;行政机关也可以据此主动撤销一个实质上违法的许可。与此相反,试图通过消除一个有效的许可,从而建立起被有瑕疵的许可所损害的法益保护,这在刑法上却是不可能的。从另一个角度说,是否通过行政程序撤销许可的效力,对刑法并无太大意义,因为刑法关心的时点并不在于行为申请或被撤销许可的时候,而是在等到许可的行为带来法益侵害的后果时,刑法才有兴趣介入。对那些被违法许可的行为所损害的法益,刑法只有一种办法予以保护,那就是不承认这种许可的正当化功能,即使其在行政法上是有效的。此外,行政许可法第六十九条第三款规定,“依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。”这再次说明,尽管存在利用欺骗、贿赂等不正当手段获得许可的基本事实,但是该许可也并不一定就会在行政法上被撤销,许可的效力仍然可能继续维持。这种情况下,刑事法官更加不能等待和依赖行政法官的利益权衡,因为行政法上利益衡量的目标和方向与刑法不同。行政法可以基于更大利益的考虑,为了避免撤销引起的不利效果,而维持一个本该撤销的许可;但是,刑法却不能基于这样一种对惩罚后果的顾忌,而排除一个行为的违法性。在这个问题上,刑法必须确立自己独立的判断基准。二、我国刑法规定的“无证驾驶”不应成为认定逻辑对特别许可,当存在瑕疵时,即使在行政法上仍有效力,刑法也可以拒绝其出罪功能,这并不会带来刑法与行政法之间的冲突。与之相对,控制性许可,由于刑法理论上认为这类许可针对的行为本身是价值中立、具有社会相当性的,或者说,行为破坏的仅仅是国家的监督和控制,因此只要许可在行政法上有效,刑法就应予以承认。(5)国内也有学者持相同看法,如认为,“在控制性许可的场合,没有得到行政许可的行为,侵犯的是相应的管理秩序,而没有侵犯刑法保护的其他法益。故只要取得了行政许可,即使使用了欺骗等不正当手段,也应认为没有侵犯管理秩序,因而阻却构成要件符合性。”但是,对于控制性许可,其出罪功能是否受到欺骗手段的影响,不能一概而论,而是需要着眼于刑法具体规范的目的以及欺骗和贿赂的具体事项,结合个案具体分析。按照上述两种观点,驾驶证属于控制性许可,如果存在瑕疵并不影响其发挥出罪功能。但实际上,在具体案件的判断中,结论完全可能不同。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,无驾驶证驾驶机动车辆,交通肇事致一人以上重伤的,以交通肇事罪论处。现假如A开车肇事致一人重伤,警察在处理事故时,发现A是在1998年取得驾照,而A的身份证标明A是1982年出生,即A是在16岁时取得驾驶证。而《机动车驾驶证申领和使用规定》第十一条规定,申请小型汽车驾驶证的,年龄应在18周岁以上。经盘问,A供述当时是用欺骗和贿赂的手段隐瞒年龄取得驾驶证。又如,A今年26岁,驾龄已有10年。这样,应考虑法律惩罚“无证驾驶”理由在于禁止和限制缺乏驾驶技能的人驾驶而为公共安全带来危险,而A取得驾照后驾龄已有10年,已经具备了相当的驾驶技术,对于“无证驾驶”可能侵害法益的危险期早已过去,如果A在过去10年中并无重大不良的驾驶记录,则应认为驾驶证本身的瑕疵与所发生交通事故之间并无直接性的关联,再对其认定为“无证驾驶”,则超出了该当条文的刑罚目的。因此,不宜认定A为无证驾驶,其驾驶证仍然具有出罪功能,对A的行为应定过失致人重伤罪而非交通肇事罪。但是,如果A欺骗和隐瞒的事项并非年龄,而是《机动车驾驶证申领和使用规定》第十二条规定的不得申请驾驶证的眩晕症、心脏病、癫痫病、精神病等生理疾病,那么,在A取得驾照后驾驶因疾病发作而肇事时,则应认定该许可不具有出罪功能,认定其为“无证驾驶”,对其应以交通肇事罪处罚。再如,若A以欺骗和贿赂的手段,并没有参加交规培训和考试而取得了驾驶证,则在取得驾驶证后随即上路因违反交规肇事的,应排除该驾驶证的出罪功能,认定其为“无证驾驶”;但是,若A在上述情况下取得驾驶证已有10多年后,作为已经熟悉交通法规的老司机,只是出于过失而肇事的,再对其认定为“无证驾驶”则不妥。再如,B以贿赂的手段骗取了出境证件而出境,能否按照刑法第三百二十二条规定的偷越国(边)境罪对其定罪处罚?有学者认为,在没有权威机关确认的情况下,不能将骗取的签证视为无效证件。而且若没有利用该签证实施违法犯罪,就不符合宣布吊销、作废的条件。因此,行为人使用欺骗手段获得有权机关颁发的出入境证件后,进出国境的,不成立偷越国(边)境罪。这种看法值得商榷。最基本的反对理由是刑法对实质违法性的判断并不依附于行政法上的许可是否有效或被吊销。假设B是一名犯罪嫌疑人或具有其他法律不批准出境的情况,但是通过欺骗和贿赂的手段取得出境许可的,危害的不仅仅是边境的管理制度,也必将给司法机关的工作带来极大困难和障碍,所以不应承认出境许可的出罪功能,应该认定为成立偷越国(边)境罪。这里引申出两点疑问值得讨论。第一,在控制性许可的场合,再判断实质违法性问题,是否会混淆了与特别许可之间的区分?第二,在法律没有明确规定的场合,又不依赖于行政法上的效力判断,独立地认定违法问题,是否有违罪刑法定原则?关于第一个问题。有学者认为,“对于控制性许可而言,从事刑事审判的法官只需要进行形式的判断,不应当进行实质的审查。”但是,哪些行政许可能够阻却构成要件该当性而属于控制性许可,哪些阻却违法性属于特别许可,这个界限如前文所述,并不是非常准确和清晰。有些许可的颁发,可能具有多重的目的,一方面在于强调国家的控制和监管,另一方面也是防范某种危险。特别是某些行为究竟是单纯的行政违法还是具有某种价值观上的利益侵害,认定起来非常困难,也常常会随着国民观念的变化而发生改变。而正是由于许可上面承载着对多种事项和资格的审查,所以,一个使用欺骗等不正当手段获得的许可,当欺骗的对象和事项不同时,得到许可而实施的行为性质会有不同。例如,《机动车驾驶证申领和使用规定》第十七条规定,在户籍地居住的,应当在户籍地提出机动车驾驶证申请。如果C通过欺骗和贿赂的方法,在非户籍所在地(也没有暂住证)取得驾驶证,那么就不宜对这种许可取消出罪功能,因为这种欺骗的事项针对的是驾驶证管理制度,并不会直接危害到道路交通安全。因此,这里的许可作为一种阻却构成要件该当性的事由,不会受到欺骗手段的影响而丧失其出罪功能。但是,与此相反,如果C隐瞒的是自身所患有的癫痫等不适宜驾驶的疾病,那么这种欺骗取得的许可就有相当大的危险性,它会使一辆随时可能因驾驶者突发疾病而失去控制的机动车进入公共交通,这会大大增加交通肇事的概率,给公共安全带来极大的隐患。因此,这种许可的影响已经透过构成要件该当性进入到违法性层面,从法益侵害的危险的角度考虑,在刑法上应该拒绝C驾驶证的出罪功能,应认定其为“无证驾驶”。上述例子说明,在交管部门撤销驾驶证之前,各种欺骗和贿赂,尽管并不影响驾驶证在行政法上的效力,但是在刑法上,这些不同情况下的欺骗和贿赂,在不同的案件中,对认定驾驶证的出罪功能会有不同的影响。这里考虑的关键点是,刑法只有在发生交通肇事构成犯罪时,才会考察驾驶证的问题。在此,决定性的因素是,有瑕疵的驾驶证是否对交通肇事行为发生时的具体法益有侵害或侵害的危险,或者说,取得驾驶证的欺骗、贿赂等不正当手段与最后法益侵害的结果之间是否存在直接性的关联。当欺骗行为仅仅是体现了一种对国家管理制度的蔑视和对抗时,许可在这里扮演的就是阻却构成要件该当性的角色,瑕疵不应该发挥阻却构成要件该当性的功能;当欺骗行为会产生法益侵害的现实危险时,或者说一种本该禁止的危险行为却通过欺骗手段得到了许可时,许可在这里扮演的就是阻