论破产管理人的作用

论破产管理人的作用

2006年8月27日，全国人民代表大会第23次会议通过了《公司破产法》，取代了1986年制定的《公司破产法》（试行）和《民事诉讼法》第19条。《企业破产债权人》的规定。此次对企业破产法的修订,其中很重要的一项内容就是:新增设了破产管理人制度,它是《企业破产法》上的重要机构,是新《企业破产法》的一个亮点。破产管理人,是指破产程序启动以后依法成立的,在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。它是破产程序中最重要的一个组织,具体管理破产程序中的各项事务,破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督和辅助作用,破产程序能否在公平、公正和高效基础上顺利进行和终结,与破产管理人的活动密切相关。以下笔者就破产管理人制度的相关重要法律问题作简要的讨论。一、破产管理人的选任破产管理人在破产程序中处于中心地位,破产程序能否顺利进行与其有着密切的联系,因此,选择什么样的人进入破产管理者团队,是其在今后的破产程序中能否真正发挥管理人作用的关键,因此,在修订后的破产法中彻底打破了旧法当中行政机关人员主导的传统,对破产管理人的选任进行了全新的规定:1.破产管理人的任命根据新《企业破产法》第22条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”《企业破产法》第23条的规定:“管理人依照本法执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督”。一方面,人民法院依法指定的管理人,可以由债权人会议确认或建议另行选任。另一方面,有规定管理人执行职务应当对人民法院负责,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。那么,为什么将管理人的决定权交给受理破产申请的法院,而不是直接交给债权人呢?主要原因在于法院在受理破产申请后,就需要同时指定管理人,但此时的债权人的数目往往还没有确定,第一次债权人会议只能等到债权申报期限届满之日起15日内召开,在第一次债权人会议召开确定管理人之前这段时间内,如果没有管理人,破产企业的财产仍然处于债务人的管理状态,这对债权人利益的保护是极为不利的,同时还可以预防债权人由于意见分歧,导致管理人难以确定的情况发生;法律如此规定的另外一个原因在于,这样规定可以排除法院与破产管理人可能产生的工作上的矛盾,有利于破产案件的进行,并且可以保护债权人;在此基础上,赋予了债权人会议的异议权,对不能胜任职务的管理人可以申请人民法院予以更换,可见,法律并没有完全排除债权人对管理人选任方面的权力,对保护债权人的利益和破产程序的正常进行具有积极意义。2.破产财产转移制度我国旧企业破产法(试行)第24条规定:“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。”从破产受理时至破产宣告之日这一阶段债务人的财产由谁管理,我国破产法(试行)未作明确规定,不过从现行破产法的精神考察和破产案件的审理实务分析,此阶段的债务人财产仍由债务人自行管理支配。然而这种立法形式显然有悖于破产程序的宗旨,不利于债权人通过破产程序最大限度获得清偿。这个时间上的盲区,由谁来在这一阶段对债务人的财产负责监督和管理?对于法院也是难题。实践中许多企业一旦申请破产,企业的法定代表人或其他负责人通过各种手段转移企业财产也屡见不鲜,债权人获得清偿的比率较低,也确与原来我国破产法在这一方面的立法缺陷有关。即使破产管理人将来行使权利追回这些财产,也势必会提高破产成本,降低破产的整体效益,最终的结果仍然是债权人的利益受到损害。正是由于此,新企业破产法第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”这种做法解决了原来破产企业在宣告破产后至破产管理人选任出来之前破产财产在管理上的程序空白,避免了债务人利用此期间转移资金的逃债行为,有利于对债权人利益的保护,同时这种做法在实践上缩短破产程序的进行时间,有了破产程序的高效进行。这种做法适应我国近年来破产实务的迫切需要,具有理论与实践的双重进步性意义。3.破产管理人的范围扩张按照旧法的规定,清算组成员从破产法(试行)及原来相关司法解释的规定上,清算组成员是由法院从企业的上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等政府各部门抽调的人员组成的,基本上都是公职人员。政府官员或公务员身为国家工作人员,均有自己份内的工作,客观上不可能全力投入。对于国有企业的破产,由于基本上都是政府部门组成的清算组,难以按照市场经济的原则操作进行;对于非国有企业的破产,由于清算组主要有政府部门的人员组成,而企业和政府没有太多关联,造成清算过程中清算组的缺位,同样有悖于市场经济的原则。各部门指定人员组成的清算组,使得清算组成员各自都具有相应的政府职能,如果没有更高一级、更有权威的行政机关进行协调,清算组的工作无序化就无法避免。破产财产的管理是一项繁杂而又专业的工作,缺少具有关于破产专业知识和能力的专业人才,所以致使破产程序效率低下。修订后的《企业破产法》第24条明确规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的,不得担任管理人:因故意犯罪受过刑事处罚;曾被吊销相关专业执业证书;与本案有利害关系;人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。由此可见,破产管理人应当由社会中介机构或者上述机构具备相关专业知识并取得执业资格的自然人担任,并规定了其任职的积极条件和消极条件,它改变了旧法的规定,明显弱化了公职人员在破产管理人中的任职。新破产法扩大了破产管理人的范围,将中介机构引入以后,改善了破产财产清算主体的工作能力,提高了清算工作的质量和效率,增强了社会的公信力。中介机构的专业性,有利于其对外债权的清收程度,更有利于保护债权人的利益。法院在确定了管理人资格后,可能会有许多人都具备管理人资格,但法院只能指定其中部分人员作为管理人参与到具体工作当中去,那么,如何来解决“僧多粥少”的矛盾呢?这就涉及到管理人名册的编制和使用问题了。二、管理人的指定根据最高法2007年《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》,管理人名册分为社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。人民法院审理企业破产案件时,应当从管理人名册中指定管理人。高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量,确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员,均可申请编入管理人名册。经法院审定的管理人名册,要通过全国有影响的媒体公布,同时逐级报最高人民法院备案。《规定》还要求人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。通过编制管理人名册保留指定管理人的消极条件,强调担任管理人的专业能力和承担民事责任的能力;同时要求编制管理人名册时,应当根据本地区破产案件数量和社会中介机构及其从业人员的数量分批择优确定名单。《规定》将机构及人员相互之间的竞争提前,从申请编入名册的机构及人员中择优录用分别形成机构管理人名册和个人管理人名册。管理人的指定方式有三种:随机方式、竞争方式和接受推荐方式,三种指定方式实际上也体现了对管理人名册的三种使用方法。按照《指定管理人规定》第17条的规定,个人只能在事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件中担任管理人,而竞争方式和接受推荐方式仅适用于重大疑难复杂的破产案件,因此个人管理人名册基本上只能通过随机方式使用。机构管理人名册则可以通过随机方式、竞争方式和接受推荐方式使用。实践中需要注意的问题是:随机方式产生管理人时一般只能使用本地管理人名册,因为使用随机方式指定管理人往往意味着该破产案件属于普通案件,对管理人没有特殊要求,只要是编人名册的机构或个人均能够胜任。如果从异地管理人名册中随机产生管理人,除了导致破产成本增加外无任何益处。竞争方式指定管理人主要适用于两类破产案件:一是金融机构破产案件;二是重大、复杂、债务人财产分散的破产案件。法院在指定管理人时既要确保选出的社会中介机构能够胜任此类案件的管理人工作,也要尽可能地降低破产成本。因此,根据案件的具体情况和编入本地管理人名册的社会中介机构情况,如果在本地能够选出符合条件的管理人的,可以将参加竞争的主体范围限定为列入本地管理人名册的社会中介机构,当然公告也只需要在本辖区有影响的媒体上发布。但需要注意的是,如果参加竞争的社会中介机构不足三家时,应当将参加竞争的主体范围扩大,邀请编入异地管理人名册的社会中介机构参加竞争并重新发布公告。与管理人名册相关的另外一个问题是,接受推荐方式指定管理人的,被推荐者是否仅限于编入本地管理人名册的社会中介机构,编入各地管理人名册的社会中介机构均可。但实践中需要注意的是,对于金融监督管理机构的推荐,人民法院不是必须接受而只是应当优先考虑。同时为了保证适度的竞争及确保更换管理人时有接替人选,人民法院还可以要求金融监督管理机构推荐三个以上的候选人。三、破产管理者的权益和义务根据新《企业破产法》第28条的规定,破产管理人主要有两项权利:1.破产管理人的形式权利这是十分必要的规定,由于破产程序本身的复杂性和破产程序快捷的市场化要求、破产企业的规模的不确定性和一些特殊企业的破产,这使得在现实的实践中专业化的破产管理人也会出现相对无法胜任的情况。在司法实务中,破产管理人在形式该项权利时,要注意两个方面。第一,破产管理人在行使聘用必要工作人员的权利必须经过人民法院的许可。在破产程序中,破产管理人由人民法院指定产生,并向人民法院负责。第二,破产管理人经人民法院许可后,只能聘用必要的工作人员。管理人聘用的“工作人员”应当是具有法律、审计、会计和清算等方面的专业技术知识,能够协助破产管理人进行债务人财产的接管、清理、管理、清算、评估和分配等工作的人员。2.破产管理人的报酬取得报酬权利是破产管理人最基本的权利,也是破产管理人职业化的现实需要。《企业破产法》第41条规定了破产管理人的报酬属于破产费用,第43条规定了破产费用的“随时清偿”和“先行清偿”的原则。这样能有效保证破产管理人的工作积极性,保证破产工作的稳定进行。但是对于破产管理人报酬的确定方式,破产法规定由人民法院确定。笔者认为,它虽然体现方便报酬的确定的优点,但是不符合破产管理人市场化的长远发展。这种做的主要问题有:一是法院如何确定标准;二是标准的确定是否会令破产管理人、债权人等各方满意。英美一些国家的规定更能合理地解决这一难题,规定应当由债权人会议决定破产管理人的报酬,破产管理人的报酬由公司的第一次债权人会议审议破产管理人提出关于公司前途的债权人会议上确定;如果债权人没有确定其报酬,管理人可以请求人民法院决定。这种让债权人和破产管理人之间确定报酬的方式,可以有利于达到双方满意的效果,同时,规定了合理的期间限制,防止双方无法达成合议,导致破产程序无法进行。由于我国现今已选择了法院制定破产管理人报酬的模式,破产法在立法中对破产管理人报酬的性质,支付方式作出了明确的规定,但是对于报酬的标准还没有规定出来。笔者认为,破产管理人的报酬应制定统一的标准,但是应该考虑不同的地区经济差异制定一定百分比的浮动报酬,而不宜制定固定的报酬。制定浮动的报酬应注意三点:一是财团的价值;二是破产管理人的勤勉程度、追回财产的多少,事件的复杂程度、花费的时间和劳动强度;三是法院有权利根据破产管理人的报酬因素,对报酬予以调整。这样规定既可以考虑到现阶段我国地区差异的经济状况,便于形成职业化、市场化的破产管理人,又可以达到激励破产管理人是破产企业达到价值最大化的要求。根据新《企业破产法》第27条和第29条的规定,破产管理人主要有两项义务:1.无正当理由不得辞去职务的义务第29条规定,“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”由于中介等组织介入,如果没有强制性的相关义务规定,破产程序会因破产管理人的缺位无法顺利进行。当然,这也并不是说破产管理人在任何情况下都不能辞去其管理人的职务,只要有继续执行职务或者不能继续公平的执行职务的法定事由,只要其有“正当理由”,并且经过人民法院的许可,即可辞去其管理人职务。2.勤勉尽责、忠实履行职务的义务第27条规定:“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”这是一种较为抽象的义务,从主观上看,管理人应当按照诚实信用原则尽自己的努力处理债务人的事物;从客观上讲,管理人应达到与其有相同学识、地位及经验的人应当履行的注意程度。此义务与一般常人相比显然要高。破产管理人欠缺善良管理人的注意,为轻过失;若欠缺一般常人的注意,则为重大过失。无论那种过失,造成损害,破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。《企业破产法》第130条和131条对破产管理人的责任作出了规定,有民事责任赔偿损失,行政责任的罚款和追究刑事责任。理论上,责任体系相对比较完备,但是笔者认为具有一点不妥之处,如第130条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”从而破产管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的,是否一定要依法承担赔偿责任?如果破产管理人有特殊原因,在破产清算程序中突然无法继续担任破产管理人,从而给债权人、债务人或者第三人造成损失,是否应当承担赔偿责任?赔偿的标准又是如何制定?对于破产管理人的责任的规定,过于概括,实践中的标准如何很好把握是一个现实的问题。四、对破产管理人的监督新《企业破产法》给予管理人多项职权,这就使得管理人在履行职权时很可能出现权利腐化的情形,为了保证管理人在执行职务中的公正性和客观性,防止权利的不正当行使,要对破产管理人在破产程序中的活动进行必要的监督。根据我国新《企业破产法》第23条第一款规定,我国对破产管理人的监督机关主要有两个:一是法院;二是债权人会议和债权人委员会。1.可以胜任职务情形法院对管理人的监督具体体现在以下几方面:(1)第22条第二款规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形,可以申请人民法院予以更换”。即法院可以根据债权人会议的请求,裁定撤消不能胜任管理人职务的管理人资格,另行指定管理人。(2)第26条规定“在第一次债权人会议召开之前,管理人,决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定的行为之一的,应当经人民法院许可”。(3)第29条规定“管理人没有正当理由不能辞去职务。管理人辞