大一法理学笔记

法理学笔记“法的最高命令是：成为一个人，并尊重他人为人。”——黑格尔《法哲学原理》洞穴奇案五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这个方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉。

问题：是否有罪，如何处罚？壹法是什么（一）“法”的中文词源“法”最初为“刑”。“刑”最初只用以对待异族。随着社会的发展，针对肉体暴力惩罚的“刑”也逐渐从对外的“兵”转向对内的“法”，逐渐发展为维护部族联盟体内部平时秩序的一种手段，“刑”所针对的对象也由对外征战时的异族人变为本部族和氏族内部违反部落、氏族习俗，涉及侵犯人身和财产安全、妨害社会秩序的成员。礼法合流1.法自天出2.以德配天3.礼法合一一元论的价值评价体系：经学渗透到法律领域，导致“律学”的出现。律学是一种儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐释法律。然而，律学将“礼”以及“仪”从外在的规范约束解说为人心的内在要求，把原来的僵硬的强制规定提升为生活的自觉理念，把一种宗教性神秘性的东西变为人情日用之常，从而使伦理规范与心理欲求溶为一体。（二）“法”的西语词源1.古希腊：把正义视为法律存在的基础和根据，古希腊的思想家（如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等）在其哲学、政治学、伦理学、文学、美学等著作中都涉及到如法与权力、法与正义、法与自然、法治与人治等问题2.古罗马：十二铜表法，民法大全，古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰，同时出现了职业法学家集团、法律学校和法律流派3.中世纪：神学庇佑下的教会法，出现了以罗马法为对象的法律研究和法学流派，其中比较突出的是注释法学派和人文主义法学派拉开了近代西方法学发展的帷幕。4.近代：“3R”运动（文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴）下法学的解放和法的发展，尤其是19世纪初，法学从哲学和政治学中分化出来，成为真正独立的学科，推动了法律的向前发展5.现当代：法学理论和立法技术的成熟，使法律得以高速发展。二、中西语境中“法”的异同1.基本肯定法应当具有一定的价值追求，相对而言，在古汉语中法更多是技术和工具属性，法所蕴含的精神，道理则用“礼”、“理”等字来表达，而西语中则兼顾了技术和价值。2.基本肯定作为技术意义上的法与一定程度的官方强制相联系，但中文语境中的法更多具有刑法的意蕴，西方文化中的法在强调刑法属性的同时还有着民法、私法的属性。三、法与法律的合并在中国的历史上，中华文化一共受到了两次外来文明的大冲击：第一次是魏晋南北朝时期，由少数民族的内迁与佛教的传播而引起思想与民族的大融合；第二次是清末民初时期，由西方文明的坚船利炮与廉价商品带来了西学东渐、欧风美雨。在后一次的冲击中，中国文化自身的传统格局无法完全消化和处理外来文化的冲击，导致了儒家意识形态共同体遭到全面的肢解，而体现在法律上，则表现为法律体系和法律内容的变革。四、法与法律的细微差别规范性和功能性向度的理解：当我们在规范意义上谈论法的概念或者法律精神时，法通常指抽象的正义原则和道德律令。若在实然意义上谈论法的概念或者法的形态，则通常指国家制定和颁布的具体规范，即法律。

语义外延上的理解：在现代汉语中，“法律”有广狭两义，广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见，通常将广义的法律称为法。但在学理上，除广义的法律外，“法”一词还可指涉一切具有外在约束力的行为规范，如习惯法（乡规民约）、教会法和国际条约等等。

五、马克思关于法律的理论

马克思法律思想的异化及传入中国：回到马克思，检验马克思，发展马克思

马克思关于法律的基本看法：

1、法产生、发展的基础是社会。

2、法由社会物质生活条件所决定，最终决定者是经济基础。

3、法律是维持阶级统治的工具。六、马克思法学思想的形成以及发展来源：古典自然法学、德国古典法学和空想社会主义

形成：《德意志意识形态》

诞生：《共产党宣言》马克思的法学思想以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，第一次科学地回答了法的本体论问题，深刻地揭示了法的本质属性。

七、法律现象分为三个层次：

1.法规范层面的法律现象2.法意识、法思维层面的法律现象

3.具有纯物质属性的各种现象八、法学分科与体系九、法学发展的规律

（一）法学的产生需要一定的条件

（二）法学活动和法律思想取决于并服务于时代背景和社会需要

（三）法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革

（四）法学总是以本国实践为依托并吸收古今中外法律智慧而发展的

十、法学方法十一、当前西方主流的三大法学分析方法1.规范分析方法：基本问题是“是什么”；注重对法律的概念、源渊、形式和效力进行解释；很少甚至不考虑法律以外的因素对法律的影响，而仅限于法律规范本身的内容。

2.社会实证方法：基本问题是“实际上是什么”；注重对法律进行社会和文化事实的现实主义的解释。

3.价值分析方法：基本问题是“应当是什么”；注重对法律的价值进行解释。

以上三种研究方法是西方三大法学主流的主要研究方法，在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。有学者提出把三种研究方法统一起来建立一门联合诸法学流派的“统一法学”。

十二、法理学的诞生约翰·奥斯丁的《法理学范围的确定》的问世，标志着作为独立的学科意义上的近代法理学的诞生。不过，这是一种狭义的法理学，只研究法律制度中的基本概念、基本原则和基本原理等。十三、法理学的研究对象十四、法理学的性质（一）法理学主要研究法的抽象概念和理论

（二）法理学是一定时代的法的精神和理念的表达

（三）法理学为研究法律制度、推动法学发展提供方法论

（四）法理学体现一个国家的法学意识形态

十五、法理学的历史（一）奴隶社会的法理学思想

古罗马：五大法学家：（帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯）民法大全：《查士丁尼法典》《查士丁尼新律》《学说汇纂》《法学阶梯》春秋战国：墨、道、儒、法

（二）封建社会的法理学思想

法：兴功惧暴、定纷止争、吏民规矩绳墨也

儒：春秋决狱，诸儒章句

（三）资本主义社会的法理学思想

（四）马克思主义法理学及其中国化

中国化：马克思主义法学的基本原理同中国具体的时代条件和现实国情的结合十六、法理学的地位和意义法理学的性质：

（1）是各部门法学的最一般的基础理论；

（2）是法学体系中最具有前沿和尖端意义的学科。法理学的任务：

（1）为部门法学提供指导；

（2）回应社会建构和法治实践；

（3）为社会科学和人文科学贡献法学思想。学习法理学的意义：

（1）对树立马克思主义法律观具有重要意义；

（2）对树立社会主义法治理念具有重要意义；

（3）对培养法律思维方式和实际工作能力具有重要意义贰一、法的本质（一）非马克思主义法学家关于法的本质的论述1.从立法者的角度来给法下定义，认为法是某种意志或命令。神意说——法律是上帝理性的表现，是神的意志，是神创造出来规范人的生活和行为的。

理性说——西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征，认为法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。

命令说——主权者的命令，如霍布斯说，“法律是一种命令而不是一种建议，是国家对臣民的命令”；边沁说，“法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和”，“法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。”奥斯丁说，“法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。”命令说注重法律的国家性、命令性。

2.从司法者的角度来给法下定义，认为法是法官的判决。

判决说——法是生效的判决。卢埃林说：“法不是本本上的官方律令……官员们关于争端所做的裁决就是法律。”弗兰克说：“就任何具体情况而言，法或实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”格雷认为，“法只是指法院在其判决中所规定的东西，制定法、判例、专家意见、习惯、道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”3.从守法者的角度来给法下定义，认为法是约束行为的规范。规则说——法律是一种规则，国家创制的规则，如哈特说，“法律是主要规则和次要规则的结合。”规则说注重法律的实在性、规定性。（法律实证主义，法是实在存在的事物，并不受制于法以外其他更高的标准）这种学说有历史的渊源，如管仲说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”阿奎那认为：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。”霍贝尔认为，“法律是这样一种社会规范，如果有人对它置之不理或违犯，拥有社会承认的权力的个人或集团就会以使用武力相威胁或实际伸使用武力。”4.从法的作用的角度来给法下定义，着重说明法的工具性。工具说——法律是社会控制的工具、手段。桓宽说：“法者，刑法也，所以禁强御暴也。”赛尔苏斯说，“法是善良公正之术。”布莱克说，“法律是政府的社会控制。”庞德说，“法律是一种社会工程或社会控制工具，从十六世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。”社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。（二）马克思主义经典作家关于法的本质的论述1.法是统治阶级意志的体现（一）法是“意志”的体现，但这种意志不是任意而是具有规律，因为意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律，法是意志性和规律性的结合。（二）法是“统治”阶级意志的反映，但也受被统治阶级的制约，法是正义性和利益性的结合。虽然统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益所决定的，但其形成和调节必然受到被统治阶级的制约。*被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，才能转化为国家意志，反映到法律中。

（三）法是统治“阶级”意志的体现，强调“公意”而非“众意”，法是共同性和阶级性的结合。统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。

（四）法是“被奉为法律”的统治阶级意志的反映，是通过一定程序客观化、物化的器物。法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论、由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。2.法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定，这是从终极意义上说的。除了社会物质生活条件，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质。二、法的特征1.法是调整社会关系的行为规范

（一）法是社会规范，具有规范性、明确性、一般性和概括性

（二）人的行为是法的调整对象

（三）法调整的是人的外在行为

（四）法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用2.法是由国家制定和认可的行为规范3.法是规定权利和义务的社会规范法律属于“应然范畴”而不属于“实然范畴”，法律由人制定并由人运行，决定了其存在局限性。

法律调整方式的“双向性”：权利和义务的互相排斥的两个对立面，互为范围和界限。

法律上权利义务的双向性决定了法律的利导性，法通过影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。4.法是由国家强制力保证的社会规范所谓法律的程序性，即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。法律的强制如果等于简单的暴力，那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理，只要有刑场和行刑队这种暴力工具就够了。纵观法律史，法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。古代法也十分重视程序以保证法律的实施，只不过这种程序的正当标准与现代程序的正当标准有区别罢了。近现代法律对法律的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。四、法的作用的变化

1.作用的发挥及其范围：由小发展大。

2.作用的对象：由调整个人的行为发展到调整组织乃至国家的行为。

3.作用的方式：由强调限制、禁止、约束、惩罚发展到重视引导、调节、预测、管理。

4.作用的目的：由重在维护君权、特权而发展到保护人权、平等和自由。五、法的作用的实质1.法的作用是法对社会关系和社会生活所产生的积极或是消极的影响

2.法的作用是统治阶级或人民意志影响社会生活的体现，是法的本质的外在表现

3.法的作用是国家权力运行过程的体现

4.法的作用是社会生产方式自身力量的体现六、法的作用的分类（一）法的规范作用与法的社会作用：按照法的作用的对象上来进行的分类。两种作用是手段与目的的关系，即法通过其规范作用（手段）而实现其社会作用（目的）。

（二）法的一般作用与法的具体作用：按照一般与特殊的逻辑关系来进行的分类。例如，封建制法和资本主义法尽管在一般作用上都是首先维护剥削阶级的利益，但在具体作用上封建制法确认和维护等级制度，而资本主义法则宣布废除等级特权。

（三）法的直接作用与法的间接作用：按照法与其作用对象之间的关系不同来进行的分类。

交通法规的直接作用是维护交通运输安全和正常运行，而交通运输的安全和正常运行有助于经济秩序的建立和经济的发展。这后一方面的作用就是法的间接作用。

（四）法的整体作用与法的局部作用：按照法律体系与法律部门之间的关系来进行的分类。

虽然法的局部作用从属于整体作用，但每个法律部门或规范的特殊作用显然是不同的。刑法的惩治作用就不同于民法的保护作用，实体法对主体权利和义务的保护方法与程序法的保护方法明显不同。

（五）法的积极作用与法的消极作用：按照法的社会意义的不同来进行的分类。

（六）法的预期作用与法的实际作用：按照人们的法律期待与法律的实际效果之间的区别或差别来进行的分类。

①规范作用（直接）法作为一种由国家制定的社会规范，具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或是法的专门作用。②告示作用法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或者反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可能或者或必须如何行为的信息，起到告示的作用。国家的意见和态度是以要达到的社会目的为依据做出、并加以宣布的指示。这种指示反过来又要受到社会价值准则、道德观念或理性判断的决定。法的告示作用也可以说是法的意识形态的作用，它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。③指引作用法的指引作用是指法通过规定人们在法律上的权利义务以及违反法律规定应承担的责任来对行为者本人的行为起到导向、引路的作用。指引作用是法的作用中最重要的部分，人们之所以需要法的指引，就在于找寻到法对特定行为的肯认与禁止的态度，从而决定行为的取舍。更为重要的是，法的目的并不在于制裁违法，关键是引导人们正确地行为和从事社会活动，保证社会秩序的正常运转。确定性的指引（义务性规范），通过规定法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，其目地在于防止人们做出违反法律指明的行为。

不确定的指引（授权性规范），通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，其目的是鼓励人们从事法律所容许的行为。④评价作用法的评价作用是指法作为一种规范，能够衡量、评价他人的行为是否合法或有效的功用和效用。在评价标准上，主要有合法与违法之分。当一个行为合乎法律规定时，我们就称之为“合法行为”；反之，当一个行为违反了法律规定时，我们就称之为“违法行为”。有时，为了弥补合法性评价的不足，法的评价还可以通过“合理性”来进行。合理性评价主要是指对行为的正当性进行分析。

法的评价作用人定性强烈，法并不是唯一的评价标准。⑤预测作用法的预测作用是指由于法的存在，人们可以预先估计到人们相互之间将如何行为以及行为的结果，从而决定自己行为的取舍和方向的一种功用和效能。法之所以有预测作用，是因为法具有规范性、确定性的特点，它的内容是明确的并在一定时期内保持连续性，这给人们之间进行行为预测提供了可能。如果法律规范朝令夕改，那么人们就无法进行相互行为的预测。⑥教育作用和强制作用法的教育作用是指通过法的规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们积极依法行为的功用和效能。

法的强制作用是指法能运用国家强制力保障自己得以充分实现的功用和效能。法的强制的实施主体是国家，实施的对象是违法者的行为⑦社会作用（间接）（一）维护阶级统治作用（核心）法是调整社会关系的。在阶级社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（二）执行社会管理作用法的社会管理作用是指运用法对社会公共事务进行有效管理、服务的作用。六、法的作用的局限（一）法并不是调整社会关系的唯一手段

（二）法的作用范围不是无限的，也并非在所有问题上都是适当的

（三）法的适应性存在一定的限度

（四）法的作用的发挥依赖于一定的社会条件

1.法的实施需要人来运作且需要多数人的支持

2.法的实施需要相应的精神条件和文化氛围

3.法的实施需要必要的物质条件叁一、法的要素（一）要素概述“法律要素”主要是以静态法律为范围，指规范性法律文件即制定法或实在法的构成要素。

法律要素与法律渊源不同。法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可或缺的基本质料。法的要素的特征个别性、局部性法律要素表现为一个个元素或个体。但是，它不是孤立的个体，而是作为有机的细胞的个体。它的性质取决于它所处的系统。不能用形而上学的方法去看待法律要素，更不能把个别要素从法律系统中抽出来谈论它的本质。因此，在认识法律要素的性质和功能时，应当结合整体背景来理解。个别性、局部性一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法律要素又可以有多种不同个性。但是，对外它们是作为一个整体起作用的。不可分割性和整体性法律要素作为法律系统的构成元素，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。任何一个法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性。*判断一个社会的法律要素质量高低的标准

第一，法律要素含义的明确性与确定性程度。

第二，法律要素之间联系的紧密性及协调性程度。

第三，法律要素的专门化、技术化程度。2.法的要素的内容从本质上说，法律要素是客观的，不依人们意志为转移，但对其的确定却是由人的主观努力完成的，由于研究立场、角度不同，关于法律要素的概括也不尽相同。在已有的各种论述中，既有从价值方面、技术方面的标准进行的理解，也有从法的本质入手对法律要素内容的确定。1､西方关于法要素模式的不同观点

（1)命令模式。即将法律归结为单一的“命令”要素。

（2)规则模式。将法律归结为单一的规则要素——分析法学派

（3)规则、政策、原则模式。将法律归结为规则、政策和原则三要素——德沃金，新自然法学派

（4)律令、技术、理想模式。将法律归结为律令、技术、理想三种要素——庞德，社会法学派

2､我国关于法的要素模式的不同观点

法律规范单一要素说，承袭苏联法学的理论（二）法律概念（基础性要素）

1.释义概念是反映客观事物本质属性的思维形式，它是构成思维活动的最小单位。一切法律语言都要通过法律概念来表达。法律原则、法律规范也都以概念作为基本的语言构成材料。

《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯的，是故意犯罪。”这里就规定了“故意犯罪”的概念。功能①表达功能，有了法律概念及其间的连接，法律才得以表达，司法判决才能够得到良好的表达；

②认识功能，概念可以使人们认识和理解法律，人们不可能摆脱法律概念而认识法律、交流法律；

③改进法律、提高法律科学化程度的功能，法律的明确化程度和专业化程度，乃至要成为独立职业的法律工作，都需要有丰富、明确的法律概念。分类①以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

涉人概念：有关人（自然人和团体人）的概念

涉事概念：有关法律事件和法律行为的概念

涉物概念：有关物品及其质量、数量和时间、空间等无个人概念②以概念的确定性程度不同可将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。

确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念

不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。

当然，确定性是一个程度问题，确定性和不确定性这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。

确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。③以概念涵盖面大小不同可将法律概念分为一般法律概念和部门法律概念。

一般法律概念，指适用于整个法领域的法律概念，是法律概念的最高等级，也可以成为法律范畴。

部分法律概念，指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面比较窄。（三）法律规则（主体要素）

1.功能①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。③确定性程度较高，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，效力也较为清楚明确。2.特征①法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。②法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，也就是具有适用的普遍性。③法律规则的确定性又是相对的，它的含义以及适用范围有一个或明或暗的边缘地带，不同的法律规则的确定性程度也有一定差别，如“禁止车辆通行”中的“车”如何理解就是一个确定规则中的不确定部分。④尽管法律规则的确定性是相对的，立法者却不得以此为由追求法律的不确定、追求粗，立法者应当追求法律规则之最大限度的确定性，这是立法者的道德义务。3.逻辑结构

①假定条件（构成法律规则的一个必备要素，也是前提条件）指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件。②行为模式。指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。

根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。（2）应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。

③法律后果。指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

法律规则通常由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成，其在逻辑结构上形成了“如果——则——否则”的公式。

试分析：《婚姻法》第33条规定，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。”4.分类（一）依据法律规则的内容不同将法律规则分为：授权性规则、义务性规则和权义复合性规则①授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则。一个权利规则常常同时暗含了课以义务人一定的作为或者不作为的义务。在立法中常常运用含有诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有…的权利”、“有…的自由”等法律条文来表述。如《宪法》规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”②义务性规则，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某种行为或不做出某种行为的法律规则。

根据义务的行为方式不同，义务性规则又可分为命令性规则(作为义务)和禁止性规则（不作为义务）。在立法中前者常常运用带有“应当”“必须”“有责任”和“有义务”，后者运用带有“禁止”“不得”“不准”等法律概念的条文来表述。前者如《刑法》规定，“危害国家安全犯罪、死刑、无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治权利”；后者如《宪法》规定，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”。

义务性规则具有强制性、必要性和不利性等三个特征。其中，立法者确定一项义务性规则必须有这一规则保护的更高的价值，否则就不能规定。

③复合规则又称权利义务复合规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则，主要表现为“某国家机关有权”；“某国家机关应”等形式，其大多是有关国家机关组织和活动规则，可分为委任规则、组织规则和审判规则。

复合规则的特点在于，一方面指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定的行为，另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责。（二）依据法律规则的形式特征不同将法律规则分为：规范性规则与标准性规则①规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可以直接适用，《选举法》第5条规定，“每一选民在一次选举中只有一个投票权。”

②标准性规则，指法律规则的部分内容或全部内容具有一定伸缩性，须经过解释方可适用且可适当裁量的法律规则，如《民法总则》第147条规定，“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”；第151条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

（三）依据法律规则的内容是否直接地被明确规定将法律规则分为：确定性规则、委任性规则、准用性规则①确定性规则，是指法律中明确规定了行为规则的具体内容与方式。法律规则区别于其它种类社会规范的一个重要特征就是要具体、公开和明确，所以法律规则中的大部分均属于这一类。如《婚姻法》第5条规定，“结婚年龄男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”②非确定性规则，也称为委托性规则或委任性规则，这类规则本身没有明确规定行为规则的具体内容，而是将其委托给某一专门机关加以确定的规则。如《医疗事故处理条例》第62条规定，“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定”，又如《计量法》第33条规定，“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定”。③准用性规则，是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则，也有学者称之为“相对确定性规则”。如《婚姻法》第49条规定，“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定”，又如《商业银行法》第17条规定，“商业银行的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”（四）依据法律规则的功能不同将法律规则分为：调整性规则、构成性规则

①调整性规则是指对已存在的行为方式进行调整的规则，其功能主要在于控制行为，因而也有称为“调控性规则”或“确认性规则”。调整性规则其实是按照一定的价值标准，将既存的行为方式和社会关系上升为法律上的权利义务，使之合法化和规范化，从而纳入法律调整的轨道，在这个意义上说，调整性规则占了法律规则的大多数，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。如交通法规，人们有了交通行为之后，国家为了社会的秩序和人们生命财产的安全，指定交通法规，调整交通运输行为。②构成性规则，是组织人们按照规定的行为去活动的规则，从逻辑上说，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。如《组织法》，人们先指定法律，再根据该规则来组织设立国家机关。但这只是逻辑上的关系，因为现实中有的国家机关是先设立后有规则的。5.局限①不可能穷尽一切现象②具有僵化的潜在可能③语言的拙劣性，可能被扭曲④自由裁量的余地为统一标准带来难题⑤抽象、一般的规范在适用过程中可能渗透主观因素6.与法律条文的区别①定义不同。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文主要用来表达规则和原则，非规范性条文主要用来表达技术性规定，如专门法律术语的界定、制定机关、生效日期等的规定。而法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。②表达含义不同。法律条文是表达法律规则的形式，规则是条文所表达的内容，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。具体而言：

(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；

(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；

(3)一个条文表述不同法律规则或其要素；

(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。①《刑法》第19条规定，“预备犯、又聋又哑、盲人、自首且后果轻微、精神受胁迫的情形可从轻减轻或免除处罚”。②《产品质量法》第69条规定，“拒绝、阻碍未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”③《刑法》第239条规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”（四）法律原则（主导性要素）

1.概念法律原则可以是非常抽象的，例如自然公正原则、无罪推定原则，也可以是具体的，例如任何人不能作自己的法官。2.特征①法律性与价值性②原则性与可操作性：法律原则不直接确定具体的事实状态，没有明确的权利与义务内容，没有规定法律后果，表现出高度的概括性和抽象性。在有具体规范可援引时一般不用法律原则来直接处理案件，但当法律规则出现了空白与漏洞以及直接运用某规范处理一些特定案件会明显不公时，可以直接运用相关法律原则来处理问题。③高度的稳定性和强大的适应性：法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的，所以从稳定性的角度来看，法律原则比法律规则表现出更强的稳定性。

④指导性与强制性：法律原则指导法律规则的创设和适用，这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，法律解释与法律推理等所必须遵循的。3.分类

4.功能*法律规则与法律原则的区别①在来源上看：法律规则在国家法上只能出自立法者之手，这在成文法国家中显得尤为突出；而法律原则的来源刚较为广泛。②在内容上看：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的。③在变化速率上看：法律原则有较强的稳定性，其通常是社会重大价值的积淀，不会轻易变化；而法律规则的改变则容易很多。④在适用范围上看：法律规则只适用于某一类行为，其无法具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，原则的适用范围也宽于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。⑤在适用方式上看：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。⑥在适用条件上看：法律规则与法律原则相比具有优先适用性，法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用，切实做到一对一的针对性适用；法律原则只有在穷尽法律规则时，除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，没有更强理由不得径行适用法律原则。⑦从表现形式上看：任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成，而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。⑧从功能上看：法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向；法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责。（五）法的要素的总结1.概念必须精准、规范和统一

2.立法应以规则为主体，而不应停留在一般原则之上

3.在法律体系中，原则是必不可少的

肆一、法的渊源（一）概念1.从形式意义上来看，法律渊源是法律具体的外在表现形式；法律不可能凭空存在，必须通过一定的载体（法律渊源）表现出来。2.从效力意义上来看，法律渊源并不仅仅是表现形式，这种表现形式还与法律效力相联系，且不同的法律表现形式与不同的效力等级相联系。（二）历史发展1.中国历史上的法律渊源我国最早的成文法实践，公元前536年郑国子产的“铸刑书”。战国时期魏国李悝制定《法经》，是第一部比较完整的封建法典，其首先将“刑”改为“法”。商鞅相秦变法时，改“法”为“律”。从此以后，中国古代长期以“律”为法律最主要的渊源形式。除了“律”之外，古代成文法渊源还有令、格、式、典、科、比等等。

我国现代意义上的法律渊源，肇事于19世纪晚期，在借鉴、吸收西方法主要是大陆法系的渊源，形成了包括宪法、法律、行政法规等的主要渊源形式。2.西方历史上的法律渊源起源于习惯、习惯法、最终形成成熟的成文法体系。西方古代最发达的法律体系无疑是罗马法，而其渊源也比较多，包括平民大会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示和法学家的解释等等，。最早的法的渊源就是铸在青铜上的《十二铜表法》。

大陆法系国家继承了罗马法传统，以制定法为主要的法律渊源形式，判例不是正式意义上的渊源。而中世纪以来的英国，在欧洲大陆各国不同，遵循普通法传统，将判例作为正式的法律渊源，在此基础上发展、演进。（三）形式

1.成文法

成文法又称制定法，特指由法定国家机关创制和公布的，并以成文的形式出现的规范性文件的总称，如宪法、一般规范性法律文件、国际条约等。2.不成文法

不成文法泛指法定的国家机关认可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称，如习惯法、判例法、惯例。这类法存在于人们的思想和行为中，常以口耳相传的方式传承，或存在于司法先例中，需要人们运用归纳思维才能知晓其内容。

正式渊源：

立法

国家机关的决策和决定

司法解释

国际条约

国家和有关社会组织的政策

非正式渊源：

法理理论学说

权威著作

习惯

外国法

道德规范和正义观念

民间合约和社团规章

*我国现行法律体制下的法律渊源1.宪法：我国最主要的法律渊源，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。2.法律：基本法律和一般法律

基本法律：由全国人大制定和修改，如民法、刑法

一般法律：由全国人大常委会制定和修改，如商标法、文物保护法。

全国人大及其常委会就有关问题做出的规范性决议或决定，与法律具有同等的效力。3.行政法规：由国务院制定、修改和发布。4.地方性法规：省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区、直辖市所在市的人大及其常委会，国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定、修改和发布。5.自治法规：自治条例和单行条例

自治条例：民族自治地方根据自治权制定的综合性法律

单行条例：民族自治地方根据自治权制定的规范某一方面事项的规范性文件6.行政规章：部门规章和地方规章7.国际条约8.其他法律渊源：中央军委制定的军事法规和军内有关方面指定的法规；特别行政区的规范性法律文件；有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。*规范性法律文件的规范化和系统化规范化——规范性法律文件制定过程中1.只能由相应的特定国家机关制定；

2.规范性法律文件的效力和地位及它们的相互关系应有明确规定；

3.规范性法律文件应当有专有名称；

4.规范性法律文件应当有统一的表达方式，文字应简练明确，法律术语严谨统一。系统化——规范性法律文件制定后1.法律清理：法律清理的目的，是把现存有关法律加以系统研究、分析、分类和处理。清理分为两个阶段。一是确定现有法律效力的阶段，即具体搞清现存法律的基本情况，哪些可以继续适用，哪些需要修改、补充或废止；二是正式的立法活动阶段，是根据第一阶段的成果而具体处理法律文件的阶段。法律清理只能由享有立法职权的国家机关或得到授权的机关按一定程序进行，其结果可以是立法主体作出的关于法律清理的决定和作为决定附件的清理报告，也可以是立法主体自行作出的清理公告。法律清理通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。2.法律汇编：法律汇编一般不改变法律文字和内容，只是对现存法律进行汇集、技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不是立法活动。法律汇编将法律集中化、系统化，从而便于集中、系统反映法制全貌，便于人们全面、完整了解各种相关法律规定，体现法律清理的成果，为进一步的立法活动打下基础。法律汇编的主体一般不限于立法机关，但立法机关及授权机关的法律汇编具有权威性，可以作为执法、司法等援引的根据。法律汇编一般分为编辑和出版发行两个阶段，形式有单项汇编和综合性汇编。3.法律编纂：其只能立法机关进行。（三）分类

1.公法、私法和社会法

①公法现代社会的公法与传统社会的公法，无论在法律本位，基本内容还是在本质目的上均存在重大区别。专制政体下的公法，强调的是国家本位和权力本位，是维护国家权力的工具，在内容上体现为刑法的发达。现代社会的公法、是规定国家组织及其活动的一个法律类别，“其要义也不在于单纯加强公共权力的干预力度，而在于同时对权力的取得和运行加以严格规范和调节”。也就是说，现代公法的本质在于限制权力。因此，现代公法的内容不仅包括宪法，而且还包括刑法、行政法等法律部门。②私法私法是调整平等主体之间民事关系、经济关系的法律规范的总和。私法作为一个法律部类，主要包括民法、商法、亲属法三个法律部门。民法是一般私法，它调整平等主体的自然人、法人以及自然人与法人之间的人身关系和财产关系，由民法总则、物权法、债权法、知识产权法、侵权行为法等子部门组成，其基本任务是对市场主体、产权制度以及市场交易规则作出一般性的法律规定。商法是特别私法，是调整商事法律关系主体和商事活动的法律规范总和。亲属法是调整家庭、婚姻、继承等法律规范的法律，与民法关系极为密切，故有的教材将其归入民法部门。③社会法社会法是公法与私法相结合的产物，既非公法也非私法。它强调通过社会的力量，强制干预传统个人权利的领域，平衡个人利益和社会利益，从表面上看，社会法的出现扩大了国家对经济生活的干预，扩张了国家权力，实际上它通过提出一种相对独立的社会利益的方式，避免了国家利益在质和量上的增强，避免了国家生活取代私人生活的危险。由于社会法与社会利益相联系，它既能起到维护个人利益，又扩大国家权力干预的特殊作用。社会法一般包括社会保障法、经济法、环境资源保护法等主要的法律部门。2.根本法和普通法

根本法：根本法即是宪法，也称之为国家的根本大法。

普通法：是指宪法以外的其他法律。

世界各国宪法在存在形式上有成文宪法与不成文宪法之分。根本法与普通法的划分对于成文宪法的国家很重要，对于不成文国家的宪法却不那么重要，例如在英国，英国通行议会至上原则，议会制定的法律被认为是最高的。但是，从一般意义或总体上来看，无论是成文法还是不成文法，宪法作为一国根本法的地位和效力是宪法的一个基本特征。3.实体法与程序法实体法：规定实体权利和义务的法，即规定法律关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务以及相应的法律后果的法律。在一国法律体系中，刑法、民法、行政法、亲属法、商法、经济法、社会保障法、环境资源保护法等均为实体法。这些法律部门分别规定了人们在不同社会关系中的权利和义务以及相应的法律后果。程序法：一般认为是规定如何实现实体法律规定的步骤、方法与手续的法律。①不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比诉讼法的概念广泛得多。从一定意义上讲，任何一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的程序进行，都会涉及到程序法。②实体法与程序法的分类是相对而言的，而不是绝对的。在实体法的法律文件中，同时会有一些程序法的规范存在。例如在民法中，其多数规范是规定民事主体的民事权利和义务以及法律后果的，但是也存在签订合同程序、履行合同程序、法人设立变更撤销程序等许多程序法规范。而且，在一些规范性法律文件中，实体的权利和义务与程序的权利和义务几乎相互交叉，是实体法与程序法合一的规范性法律文件，例如《公司法》就是一个典型，既有实体规则的规定，又有程序形式的规定。4.一般法与特别法以法律效力的范围为标准，分为一般法与特别法。凡是在一个国家的任何地方，对任何人、任何事项都须适用的法律为一般法。反之，凡是在一个国家内对特定的区域、特定人、特定的事项生效的法律为特别法。从法律适用角度看，一般法与特别法的划分，为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。特别法本身就是一般法无法满足一些特殊的情况需要的产物，如果一般法能够适应所有的情况，特别法就无产生的必要。

因此，特别法的产生本身就意味看，针对特别的人、地、事，特别法的效力优于一般法。

当然，若按照特别法处理显失公平时，则可以适用一般法的条款。5.国内法和国际法以法的制定主体和适用范围为标准，法律可分为国内法与国际法。国内法是国家制定的，用以调整国内法律关系的，在该国领域内生效的法律规范总和。如我国宪法、民法、行政法、刑法、经济法、环境资源保护法等都属于我国的国内法。国际法是在国际交往过程中形成的，用以调整国际关系的，主要是国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法的主要渊源有国际条约和国际习惯。

从国际法实践看，国际法在我国国内法上的效力表现在：

其一，我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，在我国具有法律效力；

其二，在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时，国际条约在国内适用中处于优先地位；

其三，国际习惯在我国具有法律效力，但只有在缺乏法律或条约规定的情况下方可在国内适用国际习惯。二、法律体系（一）概念首先，从法律体系的构成要素看，它是由一个国家的全部现行法律所构成的。它既不是几个国家或地区的法律构成的，也不是一个国家历史上或未来的法律构成的，而是由一个国家正在实施的现行法律所构成的，是一个国家主权的重要象征和表现。其次，从法律体系构成要素之间的相互联系来看，法律体系具有内在的结构和层次。也就是说，法律体系之所以是有机统一的整体，是因为构成法律体系的一国现行法律是按照一定的结构和层次建立起来的。（二）特征

1.统一性与差异性

法律体系是一个国家现行法律的规范、原则和概念所构成的内在和谐统一的整体，其中法律规范是构成法律体系的主要因素或细胞。一国的法律规范，因其调整的社会关系纷繁复杂，在形式上是多种多样的，在内容上也是各不相同的。但是，由于一国现行法律赖以产生的经济基础相同，体现的阶级和国家意志相同，制定的思想相同，以及立法的文化传统相同，因而它们不可能是杂乱无章的，而是内在统一、协调一致的，否则统治者不仅无法实现立法的目的，而且还会因法律内部的矛盾和冲突而产生相反结果。

2.主观性与客观性

法律是由人所创制的，法律部门的划分与法律体系的形成也与人的认识活动密切相关，因而法律体系具有主观性的一方面，它反映了人的主观愿望和意志。但是，创制法律必须反映一定社会的物质生活条件，尊重自然和社会的客观规律，任何违背客观规律的法律只能是一纸空文，在现实生活中根本无法实现。因此，法律体系是一定社会物质生活条件所决定的客观的规范体系。

3.稳定性与变动性

由于法律体系赖以建立和存在的经济基础，以及法律调整的社会关系，在一定时期具有稳定性，这就决定了法律体系具有相对的稳定性。法律体系的稳定性，既表现在一个国家的经济基础和国家性质未发生变化之前，法律体系的性质也不会发生变化，也表现为社会关系的变化引发某些法律规范发生变化时，法律体系作为整体也不会变化。

法律体系也不可能是一成不变的，在矛盾运动中变化，在变化中发展，也是法律体系发展的必然规律。随着经济基础的不断发展变化以及由此引起的社会关系的变化，法律体系也会发生相应的变化。

4.结构性与层次性

法律体系作为一国现行法律所构成的有机统一的整体，具有稳定的结构，没有稳定的结构，就不可能把千万个法律规范构筑成法律体系的大厦。

法律体系的直接构成单位是法律部类，法律部类在法律体系中是构成要素，但它可以自成体系。法律部类由法律部门构成，法律部门是法律部类的构成单位，它也可以自成体系。子部门和法律制度也是一样的，既是上一层次体系的构成要素，同时又可在一定程度上自成体系。（三）基本结构

大陆法系国家法律体系的基本结构是公法和私法，由成文法所组成。

英美法系国家法律体系的基本结构是普通法与衡平法，由判例法所组成。（四）部门结构法律部门：又称“部门法”，是指按照特定的调整方法来调整一定性质和范围的社会关系的法律规范等要素构成的相对独立的统一体。从法律部门的范围来看，它是具有共同的调整对象和调整方法的同类法律规范的总称。

从法律部门的内部结构来看，法律部门往往又是由若干个子部门组成的体系，如民法部门由物权法、债权法、侵权行为法、知识产权法等部门构成.

我国法律体系的结构描述为：在宪法典统领下，由三个部类法（公法、私法、社会法）构成，在三个部类法之下，又可划分为几个主要法律部门（宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、亲属法、民事诉讼法、经济法、劳动法、社会保障法、环境资源法等等）。

三、法的效力（一）概念（二）范围1.对象效力范围

属人主义、属地主义、保护主义、结合主义。

我国采取结合主义，具体包括两方面：

2.空间效力范围

①全国性法律：本国领土，包括延伸意义的领土，即驻外使馆和在领域外的本国交通工具，如船舶、飞机等。

②地区性法律：适用于该地区。

③境外适用的法律：特殊情况下，某些法律不仅具有域内效力，而且具有域外效力，如涉外贸易、婚姻的民事法律。一国法律的域外效力的范围，由国家之间的条约加以确定，或由法律本身明文规定。

④国际条约和协定：在缔约国、参加国的范围内有效，但声明保留的除外。3.时间效力范围（三）等次1.效力层次的一般规则

2.效力层次的特殊规则

在同一效力等级的前提下，适用以下特殊规则：*特别特殊原则（《立法法》94条）：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

*特别特殊原则（《立法法》95条）：

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。四、两大法系（一）介绍法系在英文中写作legalgenealogy或者legalfamily等形式，亦可译作“法律家族”，凡是具有相同的历史渊源和传统、具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便视为属于同一“法律家族”，即法系。按照通说，资本主义国家的法律制度可分为大陆法系和英美法律。

大陆法系，又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。

英美法系，称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。

（二）区别①法律渊源不同。大陆法系成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。②法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

③法官的权限不同。

大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

④诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式也称抗辩式）程序同时存词类在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作做出法律上的具体结论，即判决。

（三）不适应性大陆法系具有对全部社会关系加以理性设计和安排的特点，它的法典式体系逻辑严谨，覆盖面广，内部协调一致性强，但是，面对极其复杂并不断变化的社会关系，有时则显得刚性过强，难以完全适应。

英美法系的传统是强调根据具体的经验解决具体的问题，因而具有很强的针对性和灵活性，但是，其法律的庞杂、混乱和难以被非专业人士了解等特点也很突出，伍一、权利与义务（一）不同界说1.资格说，把权利理解为资格，是去行动的资格、占有的资格、享受的资格、去完成的资格。它的最初表达见于格老秀斯的《战争与和平法》。格老秀斯从自然权利的理论出发，把权利作为理性动物的人所固有的“道德品质”，他认为，“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某种事情”。按这种理解，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。一个人被赋予某种资格具有权利主体的身份，才能向别人提出作为与不作为的主张。*资格说的最大缺陷是定义循环：被赋予某种资格，我就有了某种权利；我有某种资格，也就意味着我被赋予了某种资格。2.主张说，把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的一种言论行为，即以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。

主张说认为除非一个“权利”能被主体有效地或有强制地主张、要求或坚持，否则主体无什么权利可言。设定权利的目的之一在于使主体可以针对别人作出肯定的主张，特别是他的利益受到别人的威胁或侵害时提出停止危害的要求。英国哲学家密尔指出：“当我们把某种东西称做一个人权利时，我们的意思是：他可以有效地要求社会用法律的力量，或者用教育和舆论的力量来保护他的占夸。”

义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。

*主张说的缺点在于它忽略了权利、义务及其相互关系的复杂性。事实上，权利与义务的联系并非总是直接的、一对一的。3.自由说，把权利理解为自由，法允许的自由——有限制、但受到法保护的自由。每一个真正的权利就是一种自由，包括权利主体的意志自由和行动自由。主体在行使权利时不受法律上的干涉，主体作为与不作为不受他人的强使。在思想史上，斯宾若莎首次提出权利就是一种免于干扰的条件。

义务（责任）就是不自由，主体的意志受到法的干涉，由于尊重他人的自由而被动地产生的作出或不作出一定行为的必要性和或自我强制性和自我约束性。

自由说揭示了权利的一个重要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴并列。*自由说把权利现象作了简单化处理。虽然权利总是包含自由，具有自由的一般特征，但不能仅仅归结于自由。

4.利益说，把权利理解为法律所承认和保障的利益，认为权利的基础是利益——权利来源于利益要求。在当代世界法学中，几乎无人否认利益说是影响最大的权利和义务理论。其实，早在18世纪初，以边沁为代的功利主义学派已注意到法律是对各种利益的衡定以及权利和义务的功利主义基础。耶林认为，“权利是国家用法律明确规定并用国家的力量保障公民享受的某种利益。”不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。

义务则意味着负担或不利，即对义务人而言，履行义务是牺牲自己的利益或者付出一定的利益。*利益说存在两个问题。首先，权利只是利益的表现与获得利益的手段，而不是利益本身。把权利同利益等同，必将造成享有法律权利等于获得实际利益的错觉，这是利益说的致命的缺点。其次，并非所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅是纯粹的个人的利益，而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的，即可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。5.法力说，把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，为19世纪，德国法学家梅克尔(Merkel)针对权利的自由说或意志说的主观主义缺陷而明确提出并系统阐发。他认为，“权利者法律上之力也”。

义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响，或一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力。

梅克尔以后，法力说渐成大陆法系法学界尤其是民法学界的通说。法力说强调了行使权利的意志和行为所发生的结果，而不是意志和行为本身，在它的理论中，权利本身不是目的，而是达到一定目的的手段，不再是静止的宣告，而是对他人、对既有的权利和义务结构发生影响的活动，权利的实现不一定必须清极地等待他人的相应的作为或不作为，而要积极、主动地行使自己的权利。*法力说的缺点在于它没有揭示出权利的目的到底是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利的“主旨”究竟是什么。此外，法力说似乎忽视了缺乏行权能力或权力的主体（如未成年人）仍可享有权利的大量事实。6.可能性说，把权利理解为法律规定的权利人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力给予协助的可能性。这种可能性受到由法所责成的他人的相应义务的保障。如德国学者韦伯曾言：“我们已经将权利的存在定义为：某人一定希望实现的可能性。”

义务是法所决定的和用国家强制力保证的一定行为的必要性。

可能说是前苏联法学界比较流行的一种权利和义务概念。它使人们注意到法律规范宣告的权利始终处于待用（等待行使）的状态，隐含如果主体不行使权利或没有能力行使权利，权利对主体来说仅仅意味着宣告，这是极富启发意义思想。

*可能说的主要缺点在于，它是建立在规范主义基础上，只看到了法律规范对权利和义务的规定（本本上的权利和义务），而忽略了法律关系中的现实权利和义务（运行中的权利和义务），因而无法解释在具体法律关系中权利主体实际享有和正在行使的权利，实际承担和正在履行的义务——它们显然不再是可能，而是现实。7.规范说，把权利理解为法律所保障或允许能够作出一定行为的尺度，是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定的许可与保障，“权利是权利人为了满足他的利益而采取的，并由其他人的法律义务所保证的被允许的行为的尺度。”

义务则是法律为满足权利人的权利需要而要求义务人作出或不作出一定行为的尺度，其未履行构成法律制裁的理由或根据。

规范说用法律“允许”与法律“要求”、“可能”行为与“必要”行为等对应概念来解释权利和义务，有助于人们从与法律规范的密切联系上理解权利和义务的外部特征、权利和义务的界限、权利和义务的相对性等。

*规范说其实就是可能说的翻版或转述。

然而把选择作为权利的普遍特征是片面的，因为有又利是不可选择的，例如公民的人身自由就既是不可被他人非法剥夺的，也是永远不能自我放弃的；再如，儿童接受父母照料的权利是不能拒绝的。8.选择说，把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于他人（义务主体）的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。

义务则是无选择、不自由，即被排除了选择和自由。他在履行与不履行之间作出选择，除非他遇到了更紧迫、更重大的义务一一在这种义务冲突的情况下，他必须履行后者而暂时放弃前者。

选择说是英国法哲学大师哈特在意志说的基础上阐发的一种权利理论，有时也被称做“新意志论，使人们看到了权利相对于义务的可选择性、主体性、优越性，以及对于实现主体的利益和自由的积极意义。

（二）权利的特点第一，法律性。权利的本质是由法律规范所决定的，由国家认可和保障的。这是法律权利区别与其他权利的重要特征。权利可以在不同的意义上使用，如“道德权利”、“自然权利”、“人权”，等等。但作为法律权利，它必须是由法律明文规定或者至少从法律规范的精神中可以推定出来的。虽然其他权利是法律权利发展的基础和推动力，但是法律权利必须是现实的，而不仅仅是一种主观愿望。

第二，相对自主性。权利主体享有一定程度的行为自主性，享有权利意味着权利主体可以按照自己的意志来决定是否行动来获得、实际地取得或享受权利所带来的利益。也就是说，权利主体既有行使权利的自由，也有放弃权利的自由，无论权利主体是否实际行为，只要在其权利范围之内，法律均予以保护。因此，法律权利给予了权利主体在法定范围内一定的活动自由，作出选择的自由。此外，权利的能动性还意味着，即使具有同样的权利资格，由于人们各自的能力、条件和权利意识不同，实现的程度也不一样。

第三，利益关联性。权利与利益紧密相联，是法为了实现和保护一定的利益所采取的法律手段，这种利益包括了本人利益、他人利益、集体利益、社会利益和国家利益。利益是权利形成的动机，权利是利益的表现与获得利益的手段，但并非所有的利益都是权利，法承认和保障的利益才是权利。

第四，权利与义务的不可分割性。权利总是与权利人的义务相关联。权利和义务是内在的矛盾统一体，权利的享有离不开义务的保障，失去了义务，权利无所依存。任何权利和义务在行使和履行时都有程度上的限定，即都有一定的度，超越这个度，权利和义务就失去其原有的性质。

（三）义务的特点第一，法律义务的必要性。法律义务是国家通过法律规定，对义务主体的行为的一种约束手段，对义务主体而言，履行义务是必须的，强制性的，不容许选择。不履行义务即意味着违法，这与权利恰好相反，不行使权利并不意味违法，权利人是否实际行使权利，法并不干预。

第二，义务具有强制性。义务主体如果不履行义务，必须受到某种社会力量的强制，义务强制性在不同的义务种类中，程度也是不同的。法律义务的强制性来自于国家，是一种外在强制机制。

第三，义务具有被动性。权利和义务互相比较，权利具有能动性和可选择性，而义务的必要性决定了义务主体履行义务的被动性，因为从主体的意志而言，义务主体不能自行放弃义务，拒不履行义务就是违法行为，就要承担一定的法律责任，因而义务具有明显的被动性。除非有一个更紧迫的义务发生，以致义务人不得不先履行后者，否则，义务的承担者不能选择是否履行。

（四）权利的内容从法律权利的结构上来看，其内容应当包括：（1）权利人可以自主决定作出一定行为的权利，即行为自主权（2）权利要求他人履行一定法定义务的权利，即请求权（3）权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关预防保护的权利，即诉权。这三个要素是紧密联系，不可分割的。

其中，第一要素即行为自主权是权利结构的核心，其他两要素是该要素的延伸，也是为实现该要素而产生的保护手段。

(五)义务的内容根据义务的行为方式，义务内容包括：（1）要求义务主体必须积极作出一定行为的义务，称为“作为义务”或“积极义务”，如纳税、服兵役、赡养父母、抚养子女，等等；（2）要求义务主体不得作出一定行为的义务，称为“不作为义务”或“消极义务”，如禁止刑讯逼供、禁止赌博、不得破坏公共财产，等等。（六）权利义务的地位首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

权利和义务是法律规范的核心内容，一个标准之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的。

权利和义务是法律关系的关键要素，某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。

至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而导致的第二性义务。

其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。

例如，作为国家根本大法和总章程的宪法，它规定国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能的日常活动中所拥有的权利（权力、职权）和义务（职责），以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中双方各自的权利和义务。民法调整着平等主体之间有关财产关系或人身关系的权利和义务，规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。其他法律部门都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。

再次，权利和义务通贯法的运行的整个过程。

法的运行以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。任何国家的立法，都是统治阶级通过专门的立法机关，根据本阶级的根本利益，确定人们的权利和义务，并使之规范化和制度化的过程。执法是落实法定权利和义务的过程。守法是公民、法人及其他社会组织正确行使法定权利，积极地履行法定义务的过程。司法是通过国家的审判和诉讼程序，恢复被破坏的权利和义务。法律监督主要是国家法律监督机关对国家机关工作人员、社会团体、法人和公民个人法律活动的合法性实行监督，追究违法者的法律责任。

最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。

权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助国家权威和法律程序来实现。权利与义务的关系，反映着法的价值的变化。通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系，可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。现代社会是以权利为本位或重心配置权利和义务，赋予人们各种政治权利、经济权利、文化权利和社会权利，给人们以充分的、越来越大的选择机会和行动自由；同时为了保障权利的实现，规定了一系列相应的义务。（七）权利与义务的存在形态1.应有权利和义务应有权利是权利的初始形态，是特定社会的人们基于一定物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。广义的“应有权利”包括一切正当的权利，即法律范围内外所有的正