中国法律思想史-期末论文

中国劳动关系学院（2009—2010学年第二学期）法学专业2010级（普本）《中国法律思想史》期末考查试题学号1090301032姓名马天雄成绩2011/6/1一、论文1、题目：封建正统法律思想的形成与发展选择中国历史上某一有影响力的思想家或学派的法律思想进行评析，题目自拟。2、写作要求：（1）内容充分，既要有思想的基本介绍，也要对其的历史价值展开评述；（2）条理清楚，结构完整，语言流畅，符合学术论文的基本写作规范；（3）字数不少于5000字。封建正统法律思想的形成与发展马天雄内容摘要：春秋战国在中国思想发展史上是一个学派林立、观点纷呈的多元化时代，是诸子百家以各自的立场对中国古代法律的概念、性质、作用以及发展趋势各执己见、百家争鸣的历史时代，也是中国法律思想发展的黄金时代。儒家以“德主刑辅、礼法并用、原心定罪”为核心的中国封建正统法律思想的形成过程实质上是一个法律儒家化的过程。儒家思想一直被奉为中国封建社会的正统思想,在中国封建正统法律思想的形成与发展的过程中呈现出了一种继承和与各家思想文化交融的关系，从夏商的神权法思想至西周的礼到春秋战国时期的儒、法、道、阴阳，各种思想相互交融，彼此吸收。法家的法律思想在春秋战国时期战有一些优势，西汉之初黄老思想为统治者所接受，至汉武帝在全国疆域统一的条件下，董仲舒吸收百家之长，提出了新儒家思想。“罢黜百家，独尊儒术”，封建正统法律思想逐渐形成。在中国法律思想史上占有极其重要的地位，长期指导和支配着中国封建社会的立法和司法活动。关键字：皇权至上德主刑辅礼法融合内儒外道跌相为用封建正统法律思想的形成前提（一）秦王朝“法治”的影响1.秦王朝的法律指导思想（1）“皆有法式”公元前221年，秦始皇在法家思想的指导下建立了中国第一个中央集权制的君主专制国家，并以法家思想作为秦王朝的统治思想。在立法上，秦王朝采用“以刑为主”，“以杀止杀”的严刑峻法政策；在司法上，“专用狱吏”，并实行文化专制，“以法为法”，“以吏为师”。“以法为本”是法家理论的重要内容，秦始皇统一后，更是将“皆有法式”作为追求。秦始皇以“皆有法式”自诩，说明统治者对“法”的重视。事实上，秦王朝也确实是中国古代历史上唯一一个公开宣称以法治为统治思想的王朝。（2）“专任刑罚”从历史材料可以看出，秦王朝严密的法律制度并不能约束皇帝，虽然秦王朝战国时期以邹衍为代表的阴阳家，在具有朴素唯物主义自然观点的阴阳和五行学说的基础上，创立了“五德终始说”。汉武帝时期“罢黜百家，独尊儒术”使得百家文化思想相互包容，最终形成了以儒家法律思想为主的封建主流思想，这对封建正统法律思想的形成也起到了一定的推动作用。二、封建正统法律思想的形成（一）封建正统法律思想的内容正统法律思想是在汉武帝时期确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、道家的各家之说的法律思想。参见《论中国封建主体法律思想及其法律化》，第一页，中国政法大学学报，１９９６。1.礼律结合，法有差等“礼者为异”，儒家所强调的“礼”的实质内容就是等级制度。正统法律思想用阴阳家的阴阳五行学说和阴阳变化来解释等级制度，给封建统治的等级制度蒙上了神秘的外衣。儒家鼓吹的理想封建社会秩序是贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和社会、政治地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是礼。将礼具有鲜明的阶级性和差别性与律学结合。将礼所体现的封建等级精神贯穿于法律之中。2.“王者法天”的神权法思想首先，在“天人感应”的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，即“王者法天”，这赋予了帝王在人间独一无二的权威。在授权思想的解释下，皇权被神秘化，皇帝成为人与天的中介，可替天行赏、代天行罚。皇帝一言而为天下法，是“三尺法”的最高主宰。封建皇帝“奉天承运”的这种至尊地位，使法律对于任何侵犯皇权和统治阶级利益的言行，都被视为是违反“天常”的大逆不道的罪行而规定最严厉的处罚。儒家强调君主的权威，然而正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。其次，正统法律思想维护的核心是“三纲五常”，即“君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲、”的“三纲”，“君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信”的“五常”，都是上天赐予人间的美德，是使得人间美好幸福的美德。3.“司法时令说”顺天则时法律思想“司法时令说”是封建正统法律思想兼容阴阳学说的重要体现。“司法时令说”是中国法律思想史上的一个影响久远的理论学说，是独具中国特色又自成体系的理论形态。这一学说影响之大，以至于其作为一个重要的技术规范，在汉代以后直至明、清的法律中得以体现。“司法时令说”的具体体现是首先要求皇帝“顺天”，人世间如果有不寻常的事情发生，皇帝首先就是要反省自己的言行是否有违天意之处。其次要“则时”，如《礼记·月令》中言“春夏阳和之际，皇帝应当效法天意，善待人犯，停止一般的狱讼审判和烤掠犯人以体现仁慈好生之德；秋冬时也要效法天的肃杀之威，审判死刑，严惩犯罪”。故而正统法律思想将“秋冬行刑”与“司法时令说”作为审判原则之一。4.“《春秋》决狱”的司法主张“《春秋》决狱”是直接引用《春秋》经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。“春秋决狱”的核心是“论心定罪”，也就是按当事人的主观动机、意图、愿望来确定其是否有罪及量刑的轻重。在西汉中期儒家思想取得正统地位后，董仲舒等人提倡《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，司法官就以儒家经义作为裁判的依据；凡是法律条文与儒家经义相违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。“应经合义”，不仅是对于立法和法律注释的要求，而且也是对于司法实践的要求。春秋决狱在一定程度上限制了刑罚株连家族的问题，对减轻秦朝以来的严酷法律制度有一定的帮助。“春秋决狱”一定程度上稳定了当时的汉朝政权统治，并将儒家思想带进法律之中，进一步加强儒家思想对统治阶级的影响力。（二）封建正统法律思想的特点1.法自君出、皇权至上维护皇权，保护统治阶级的意志和目的，保障统治阶级的利益，巩固统治阶级的政权统治，既是保障中央集权统治的需要，也是维护封建“礼治”的必然结果。参见《中国封建正统法律思想的形成》，第２页，中共郑州市委党校学报，２００６。秦始皇统一中国后，皇权大揽于中央，言出法立，即“命为制，令为诏”，全体臣民必须严格遵守。这种思想为历代封建统治者继承，一直成为各封建王朝立法的基本原则。到了汉初年间，董仲舒为了神化皇权，进一步对法自君出学说作了神学的论证。董仲舒参见《中国封建正统法律思想的形成》，第２页，中共郑州市委党校学报，２００６。2.重义轻利，德主刑辅源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，封建正统法律思想确立了以“德主刑辅”的核心思想。强调“德主刑辅，先教后刑”，其主要内容就是主张在治理国家时要以教化为主要手段，实行以教育改造为先行的方法，而法律制裁为辅助手段，对不可教化的犯罪分子施以法律制裁，以此来维护社会伦理道德。汉代鉴于秦王朝“专任刑罚”的教训，在德刑关系问题上一开始就特别强调德的主导作用。“以德行仁者王”也强调了在治理国家的德、礼、刑、政四种手段中，以德、礼作为主要手段，并且在刑罚的运用上强调“明德慎罚”，“明刑弼教”；“勿庸杀之，姑惟教之”。德与刑关系上的这种“德主刑辅”的原则，在封建正统法律思想中同样有着鲜明的体现。3.“三纲”封建立法的根本原则与宗法为纲的思想董仲舒根据先秦儒家的君臣、父子的伦理纲常，结合“贵阳而贱阴”的阳尊阴卑理论，提出了一套带有神权色彩的“三纲”学说，以维护封建专制主义中央集权制。一般说，儒家的“三纲”论在汉代已基本形成，后来稍有发展。中国古代封建社会还是以宗法制度为社会等级规则的一统社会，以血缘关系为纽带的宗法制度维护者以皇权为塔尖的“金字塔”，家国相通，等级分明，制度严猛，效忠一体封建社会。董仲舒提出这一观点，最终目的还是维护汉朝统治阶级的利益，还是以封建统治阶级的意志为其根本保障对象。以封建的伦理纲常来约束老百姓的生活行为，老百姓须得依照“三纲”、“五常”作为人间的行为规范，否则就是犯法作乱。从而在法律实践中发挥了重要作用，使得封建正统法律思想体系日益成熟。4.以经断狱，礼法融合春秋战国时期，儒家主张礼治，法家主张法治。战国末期，荀子开始把礼法融合起来。另一个力主礼法融合的重要人物是贾谊，他试图把儒家礼治理论具体化、制度化、法律化，并付诸于实践。董仲舒的新儒学具有以儒为主，儒法合流的特点，他的《春秋》决狱集中体现了礼法融合的趋势。从而奠定了礼法融合的基础。董仲舒以经义决狱，指出法律无明文规定的，一切皆依据战国时《春秋》的相关规定和指示，从而弥补了法律的不足，适应了社会不同的需求。在《春秋》决狱的具体使用中，以“原心论罪”为司法审判原则，就是以《春秋》的精神和事例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。三、封建正统法律思想的发展（一）在魏晋南北朝时期的发展1．玄学思潮。玄学是盛行于魏晋时期的一个哲学学派，崇尚老庄，以道释儒。封建正统法律思想经历了第一次挑战，它的盛行激扬了法律虚无主义。玄学的代表人物反对严刑酷法，认为法令贵在简明。提出“名教出于自然”理论，他们认为正统思想中的实质内容即儒家的伦理纲常，与老、庄推崇的自然之道是合二为一的，逐渐体现出了一种“内儒外道”的特点。在法律上，鲍敬言主张废弃刑法，回归自然，于是在玄学时期法律中体现出了法律虚无主义的思想，从而批判了黑暗的政治统治，极大地冲击了封建正统法律思想。2．律学思潮。中国古代的律学，是指出于王权政治的需要，在统治者以自己的意志而设定的法律框架内，用儒家经文注释国家制定的法律条文，阐明法典的精神实质与立法原意，维护法律在社会生活中统一适用的法律注释学。律学是汉代经学的一个分支，形成于汉代，在晋代得到发展，《唐律疏议》是其代表性法律成果。晋代的杜预、张斐、刘颂是魏晋律学乃至我国古代律学的代表。在法律思想方面，他们主张礼法合一，法出一门，倡导法律儒家化，在立法、执法、司法审判等法律实践方面，也提出了“理直刑正”、“随事取法”以及“严明执法”的独到见解，在对法律的研究方面，纳礼入律，修订律典体例，也取得了重要成就，推进了法律的科学化。律学的形成和发展成为具有中国特色的法律注释学，它继承并丰富了封建正统法律思想。（二）在隋唐时期的发展1．统治者对正统法律思想的发展唐初以隋为鉴，统治者确立了“安人宁国”的总方针，随着政治制度的完备、经济的高度发展，形成了“贞观之治”的盛世局面。重视立法，并在立法上采取礼刑结合，相互为用，德礼为本，刑法为用，慎刑恤狱，务求其实等为立法原则，并且在立法上注重维护等级特权，用法律的强制力来保障这种不平等的社会制度。在审判方面明正赏罚，一断以律，执法不避权贵，统治者以身垂范，重惩贪官污吏，做到执法必严，反对刑讯逼供，注重犯罪事实，做到刑无大小，力求公正。并完善了死刑复核程序。2．代表思想家对正统法律思想的发展（1）韩愈对正统思想的发展韩愈以儒家“道统”继承人自居，积极弘扬孔孟之道，力图清除佛教、道教的影响，以维护正统法律思想，巩固统治秩序。他提出“圣人”立法设刑与“天刑”学说，他指出法律来源的“道”，是由传仁义之道的圣人所发明的，它是稳定社会秩序、推动人类进步的重要工具。韩愈还充分肯定了刑罚在治理国家中的重要性，提出“德礼为先而辅以政刑”学说，从而达到维护和巩固社会秩序的目的。（2）白居易对正统思想的发展唐朝中后期，吏治腐败，白居易提出“悬法学为上科”、“升法直为清列”的法律主张，具有很强的现实针对性，提高了法学及司法人员的地位。为了国家的长治久安，他提出“贫困思邪而多罪”的犯罪根源论，在一定程度上揭示了社会现实犯罪问题的实质，具有重大意义。白居易还总结了自汉以来统治阶级以儒为主、杂取各家学说以维护其统治的经验，提出了刑、礼、道“跌相为用”的主张，白居易的这一主张对传统的“先教后刑”思想有所改进，同时也反映出了他对待诸家思想兼容并蓄的开明态度。（3）柳宗元对正统思想的批判柳宗元以其哲学上的朴素唯物主义思想和政治上的革新进取精神，从法律的基本理论到立法和司法的具体实践，都提出了自己独特的见解。他批判了“君权神授”和“圣人”制刑说，他劝告统治者，只有施仁行德，努力争取民心，才能扭转危局，才能巩固李唐王朝的统治。他还批判了“天刑”、“天罚”和“司法时令说”。然而他对“礼法统一”、“德主刑辅”等观点则持肯定态度。参见《中国法律思想史》，第１１４页，中国人民大学出版社，２０１０。（三）在宋明时期理学中的发展理学又称“道学”，是对形成于宋代并在我国封建社会后期长期占统治地位的一种学术思想的总称。宋明时期的部分儒家认为“天即是理”，“理”为万物之本、宇宙之本，世上万物皆由“理”所派生。由于宋明理学融合了佛教哲学和道家学说，又以阐发义理、兼谈性命为其主要内容，因此这一学说被称为“理学”。并主张德礼政刑“相为始终”，主张人治优于法治。在司法中“以严为本，而以宽济之”为执法思想理学的形成与发展标志着儒家思想体现的进一步完善，理学成了封建社会后期占统治地位的官方学术，导致了封建正统法律思想的进一步理论化和系统化。四、封建正统法律思想的影响（一）消极意义中国封建正统思想不断地将皇权神话，将统治阶级的意志奉为国家的意志和追求，过分强调统治阶级的利益和目的，老百姓无法有效地行使自己的权利，从而削弱了老百姓的人身权利，使老百姓不能当家作主。封建统治者提倡的儒家思想强调法自君出、皇权至上和宗法为纲的思想，将人们分为“三六九等”，这使得人们的法律地位极不相同，不能体现我们现在法律上的“法律面前人人平等”的平等价值观。（二）积极意义封建正统法律思想的形成维护了当时封建社会的稳定，促进了经济的发展和中央集权的加强，而且纠正了秦王朝法治的偏差，使法律体系日趋完善。参见《中国法律思想史》，第８３页，中国人民大学出版社，２０１０。“德主刑辅”的思想强调了统治者的道德感化，以“德主刑辅、礼法并用、原心定罪”的主体的封建社会正统法律思想是社会政治、经济、思想文化等因素共同作用的结果。封建正统法律思想的内容也得到了大大的丰富，形成了综合治理国家的法律体系。封建统治阶级将自己对国家的统治赋予神的色彩，以神权天命论作为统治的精神支柱，并参见《中国法律思想史》，第８３页，中国人民大学出版社，２０１０。在中国古代时期，人们的法律意识都很淡薄，统治阶级利用百姓在这一认识上的不足，将自己的统