第10讲专利权的内容

第十一讲专利权的内容情感、态度目标：专利权是一种具有垄断性的权利，在行使权利的过程中应注意对权利人的限制。通过本章学习，使学生明确知识产权特有的平衡法意识。能力目标：初步学会运用专利法对待，分析哪些使用不构成对专利权的侵犯，增强专利保护意识，提高专利权保护能力，培养学生维护知识产权的能力。知识目标：掌握专利权的内容，掌握专利用尽、善意侵权、先行实施、临时过境、非营利实施的含义，了解专利的强制许可和强制推广应用，掌握专利权权利的表现，能够解决相关纠纷。二、重点和难点重点：专利权的内容，对专利权法律属性认识。难点：我国法律对平行进口的态度三、教学方法与手段：讲授法、案例法、讨论法辅之以多媒体四、教学时间：4学时五、教学内容与过程：案例46：M型插头专利侵权纠纷宏远公司2004年研制出一种M型插头,于2005年1月向中国专利局提出专利申请,2006年5月获得实用新型专利权。远大公司也于2001年7月自行研制出这种M型插头。远大公司在2004年底前已生产了100支M型插头,2005年3月开始在市场销售。2005年远大公司又生产了90支M型插头。2006年初,宏远公司发现远大公司销售行为后,遂与远大公司交涉,但远大公司认为自己的行为不构成侵权。问题：远大公司是否侵犯了宏远公司的专利权?为什么?分析：(1)远大公司没有侵犯宏远公司的专利权。(2)在宏远公司厂的专利申请日以前远大公司已生产M型插头,依法享有先用权。根据《专利法》第63条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。(3)在宏远公司获得专利权后,远大公司因享有先用权,故在原有范围内(每年生产不大于80支)生产M型插头不侵权。第一节专利权人的权利

一、专利实施权专利实施即将获得专利权的发明创造应用于生产实践中，使之产生效果的行为。《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”

（1）对产品专利（具备权利要求书所记载的技术特征的产品）的实施A、制造B、使用2、对发明和实用新型专利的实施C、销售1、为生产经营目的（不能理解为“以营利为目的”）D、许诺销售E、进口

平行进口问题

（2）对方法专利（具备权利要求书所记载的技术特征的方法）的实施A、使用B、方法专利产品的保护a、对方法专利的延伸保护的必要性b、依专利方法直接获得的产品c、使用、销售、许诺销售、进口依专利方法直接获得的产品2、对外观设计专利的实施

（2）制造、销售、进口外观设计专利产品

（1）外观设计专利产品：某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似，而且该产品与外观设计专利在被授权时指定使用该外观设计的产品类别相同或者相似A制造权和使用权制造权是指专利权人享有独占地制造专利产品，禁止他人未经其许可制造相同或相似专利产品的专有权。制造专利产品，是指以生产经营目的而进行的批量制造专利产品的行为。使用权是指专利权人享有的使用专利产品或专利方法及依照专利方法直接获得的产品的专有权。使用权包括对专利产品的使用权和对专利方法的使用权。

B销售权和进口权这两项权利都是在流通领域中的权利。销售权是指专利权人享有销售专利产品或依照专利方法直接产生的产品的权利，此为独占销售权，除法律另有规定外，专利权人有权排斥他人未经其同意而销售其专利产品和依照专利方法而产生的产品的权利。需要说明的是这种独占销售权仅指专利产品所有权的第一次转移，专利权人自己或许可他人经销的专利产品一旦投入市场，独占销售权即用尽，他人再经销无需经专利权人同意。

进口是指，将专利产品或包含专利产品的物品，或依据专利方法直接生产的产品输人到国内。进口权是专利权人的一种权利，这种权利是指专利权人在专利有效期内依法享有的禁止他人未经其许可，以营利为目的进口专利产品的权利，不管这种产品是从哪一个国家运进来的，也不管这种产品在国外是否享有专利权，重要的是进口的产品中包含着一项发明，而该发明已在进口国获得专利权，属于受保护的范围。我国增订进口权的规定，也是与保护工业产权巴黎公约中有关专利部分的条约和关贸总协定中的知识产权分协议的规定相协调的。C许诺销售权许诺销售”是TRIPS协议中所述“offertosell″的中译名，按照TRIPS协议第28条规定：专利应赋予其所有人以下专有权：（ａ）在一专利的客体是产品时，阻止第三方未经其同意而进行制造、使用、兜售，销售或为这些目的而进口②该产品；（ｂ）在一专利的客体是一项工艺时，阻止第三方未经其同意而使用该工艺，或使用、兜售，销售或为这些目的而进口至少是以此工艺直接获得的产品。

案例：宁波A公司拥有一项空调压缩机保护器的发明技术专利，张某原是该公司的副总经理，离职后就职于温州B电器公司。后宁波A公司发现张某向其客户C提供了印刷有前述专利技术产品的宣传册，并提供了3个样品，同时张某还向C公司提供了其为B公司副总经理的名片。A公司得知后遂向法院提起诉讼，要求B公司与张某立即停止销售及停止许诺销售仿冒品的行为。对于“许诺销售”的涵义，我国新修改的专利法中没有做出明确定义。原国家知识产权局局长姜颖在向九届全国人大常委会做专利法修正案（草案）的说明中，对“许诺销售”的涵义作了如下解释，即“许诺销售”是指以某种方式做出的销售商品的许诺，同时列举了三种典型的做出许诺销售行为的方式，即做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”表现形式许诺销售的表现形式很多，包括发送商业广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出、上门推销、举行产品推荐会等行为。这些行为的共同点是都以产品的最终销售为目的，都明确地表达了愿意销售某产品的愿望。许诺销售行为的认定不以厂家是否实际能够以许诺销售的宣传或介绍与买家达成协议为标准。许诺销售的可以是正在测试的产品，也可以是还未上市的产品。许诺销售与要约的联系。按照合同法之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，而该意思表示应当内容具体确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。许诺销售与要约的共同点表现在：1．二者都是表达了愿意出售某产品的意愿；2．二者的对象都可以是特定的个人，或不特定的公众。许诺销售与要约的区别在于：1．从意思表达的内容来看，要约的要求比较严格，要求所作出的意思表达的内容具体并且明确表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；而许诺销售则只要求行为人向他人表示了销售意愿即可构成。从外延上看，许诺销售的范围要比要约大。2．从可约束力来看，要约在要约人按照法律的规定撤回或撤销之前，对要约人具有法律的约束力，而许诺销售对行为人不一定具有约束力。3．从可撤回（撤销）性来看，要约可以按照法律规定予以撤回或撤销，而许诺销售作为一种独立的行为，在行为人作出销售意愿时即告完成，不存在撤回或撤销的问题。对于未经专利权人许可的许诺销售，即使行为人在作出许诺销售行为后，停止许诺销售或者作出“收回许诺销售”的意思表示，其行为也应视为是停止侵害或采取弥补措施，但不影响原已作出的许诺销售行为的定性。一般而言，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等行为不属于要约，但可以构成许诺销售行为，许诺销售与要约邀请概念更为接近。许诺销售与销售之间的区别许诺销售与销售之间的区别是：首先，销售是双方当事人之间达成的协议并履行协议的过程，需要当事人通过要约承诺程序方达成合意后方可进行，而许诺销售则不需要行为对方作出任意意思表示，只需要行为人单方面作出销售意思表示即可成立；其次，销售是特定的两人或数人之间的合意，任何一方所作出的意思表示的对象是特定的，而许诺销售则是许诺销售人单方面向他人或公众作出的单方面的意思表示，其所作出意思表示的对象也不一定是特定的个人或数人，也可以是不特定的公众。一般而言，许诺销售是销售的前序工作，并且有可能在进一步发展为销售。二者的分界线为是否达成销售协议。如果已经达成销售协议，即使尚未履行，也认为是销售；反之，如未达成销售协议，则认为是许诺销售。

二、转让权和许可权

(一)转让权转让权是指专利权人享有的将自己的专利所有权依法转让给他人的权利。我国《专利法》第10条第1款规定：“专利申请权和专利权可以转让。”专利权转让的标的是专利权本身，是一种完全的支配权。专利权转让，类似于物的所有权的转让，转让后，原专利权人丧失专利权，而受让人成为专利权人。

专利权转让合同要遵守合同法和专利法的规定，《专利法》第10条第2、3款分别规定：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门(国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门)批准。”“转让专利申请权或者专利权的当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。”由以上规定可以看出，合同的成立要件是书面形式，合同的生效要件是登记，特殊类型的合同批准和登记是合同的生效要件。

(二)许可权许可权是指专利权人享有的许可他人实施其专利的权利，这是专利权的一种不完全的转让，即专利实施权的转让，类似于物的使用权的转让。但由于专利权是一种智力成果权，专利实施权可以一次许可多人实施，而不像物的使用权的转让必须和物的实际交付相结合，物的所有权人不可能将使用权一次许可多人使用。根据专利实施许可的内容不同，专利实施许可分为普通实施许可、独家实施许可、独占实施许可、交叉实施许可和分售实施许可。

专利权人行使许可权通过签订专利实施许可合同方式实现。专利实施许可合同属于技术转让合同之一种，受到合同法和专利法的规范和调整。我国专利法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利。”《专利法实施细则》第15条第2款规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。”

三、标记权标记权是专利权人享有的在其专利产品或该产品包装上标明专利标记和专利号的权利。《专利法》第15条规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。”专利标记是一种标志，类似于商标的标识，不同于商标之处，它侧重于给人一种技术上更先进的印象，说明是一种发明创造方面的技术成果，表明该产品已经获得了专利权，受到法律的保护。二、专利权的效力

1.正面效力专利权人有权禁止他人未经许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品以及使用其专利方法和使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

2.负面效力首先,专利权在时间上不是无限的，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”其次，专利权在权利行使方面也受到诸多限制。案例47Y公司就座厕边沿外观于1997年6月25日向国家专利局申请了外观设计专利,1998年7月3日国家专利局授予原告外观设计专利权，外观设计名称为座厕（花边），专利号为97321699.9。1999年11月Y公司在天津参加陶瓷产品展销会时，发现J公司参展的一款座厕产品的外观设计与原告的外观设计专利相似，遂于2000年2月诉至法院。Y公司诉称“J公司参展的产品与其外观设计专利极为相似，现Y公司告发现J公司已将侵权产品投放市场销售。J公司之行为侵犯了Y公司的专利权，请求法院判令被告停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品模具，并赔偿Y公司告经济损失50万元。”

Y公司起诉时仅向法院提交了J公司参展的照片，未提交Y公司已将被控侵权产品投放市场销售的证据。问题：1、J公司之行为是否为许诺销售？2、J公司之行为是否侵权？分析：我国专利法领域所称的许诺销售，是指以做广告、在橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。就其特征来说，包括以下方面：第一、许诺销售是为实际销售目的而为，发生在实际销售之前。第二、许诺销售的对象既可是特定的人，也可是非特定的人。第三、许诺销售的行为方式是各式各样的，既可以是书面的，也可以是口头的，还可以是实际行为。第四、许诺销售既可以是单一侵权行为，也可以与其他侵权行为相复合。本案中，Y公司在产品展销会上发现J公司参展的座厕外观与其外观设计专利相似后，经对比J公司参展的座厕边沿外观花边与Y公司告座厕（花边）外观设计专利附图相似。因Y公司所称J公司已将产品投放市场销售无证据证明，J公司仅认可在产品展销会上参展过座厕，但后来未生产，也没有销售过。从这些情节看，本案符合专利法所称许诺销售的行为特征，应认定J公司之行为属许诺销售。《专利法》虽在专利权人之权利范围的核心条款中增加了“许诺销售”的规定，但仅针对发明和实用新型专利，不针对外观设计专利。

第二节专利权人的义务

一、缴纳专利年费专利年费是专利权人依照专利法规定，自被授予专利权的当年开始，在专利权有效期内，逐年应向国务院专利行政部门缴纳的费用。《专利法》第43条规定：“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。”案例48

甲研究所补交专利年费案

甲研究所于1998年2月1日向中国专利局申请了一项实用新型专利”精密平动头”，并于1999年1月5日被授予实用新型专利权。专利权人按规定按期缴纳4年年费之后，直到2003年5月才发现第5年度的年费逾期3个月未交。

1．甲研究所作为专利权人应该怎么办?

2．中国专利员能否维持甲研究所的实用新型专利权?

甲研究所于2003年6月1日向国家专利同补交了第5年度的年费400元，同时缴纳滞纳金100元。国家专利局同意维持其实用新型专利权。“申请人或者专利权人未按时缴纳申请维持费或授于专利权当年以后的年费，或者缴纳的数额不足的，专利局应当通知申请人自应当缴纳申请维持费或者年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳金额为申请维持费或者年费的25％滞纳金；期满末缴纳的，自应当缴纳申请维持费或者年费期满日起，其申请被视为撤回或者专利权终止。”

二、对发明人给予奖励对发明人给予奖励是对职务发明而言，职务发明专利权人有义务给予发明人或设计人以精神和物质奖励，在专利技术实施后应依法给予法定报酬。由于职务发明的专利权与发明人是分离的，专利权属于发明人的单位，但发明人付出了智力劳动，应当得到报酬和奖励。我国《专利法》第16条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”

三、不得滥用专利权不得滥用专利权为消极性义务或者称为禁止性义务，它要求专利权人必须在法律规定的范围内正确地实施专利，专利权人不得利用专利权损害社会利益和他人利益。具体表现如专利权人向受让人转让专利，不得提出限制竞争和技术发展的交易条件、非法垄断技术、妨碍技术进步；专利权人不得泄露属于国家秘密的专利等。第三节专利权的限制一、专利的保护期限第四十二条发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

二、首次销售含义：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权三、善意侵权为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

四、先用权（先行实施）1、含义：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权2、理由：公平原则五、临时过境原则当交通工具临时通过一国领域时，为交通工具自身需要而在其设备或装置中使用有关专利技术的，不视为侵犯专利权六、为科学研究和实验目的而使用含义：专为科学研究和实验使用有关专利的，不视为侵犯专利权

七、为行政审批而实施第四节专利实施许可一、专利实施许可合同的概念是指就专利权人或者经专利权人授权的人作为一方（即许可人）许可另一方（即被许可人）在约定的范围内实施专利技术所订立的合同。二、专利实施许可的种类1、按被许可人享有实施权的排他程度不同，分为独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可。2、根据发放专利实施许可的人是否专利权人，分为主许可和分许可。3、根据许可合同的对价是许可使用费还是被许可人自己专利的实施权，还可分出一种交叉许可。三、强制许可所谓强制许可，是指在法定的特殊条件下，未经专利权人同意，他人可在履行完毕法定手续后取得实施专利的许可，但仍应向专利权人缴纳专利实施许可费。法律依据：《专利法》《专利实施强制许可办法》第四十八条有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

第五十条为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

第五十一条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

第五十二条强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。

政府征用许可第十四条国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经