律师实务-劳动仲裁与诉讼技巧讲义

第一章劳动仲裁与诉讼综述

第一节劳动仲裁：劳动争议处理不可省略的“前哨战”

一、认识和了解劳动仲裁

（一）劳动仲裁的性质

劳动仲裁不同于商事仲裁，劳动仲裁基于劳动争议而产生。劳动仲裁具有法律上的强制性，对于

劳动争议案件，必须经过劳动仲裁程序才可以进入诉讼程序。

（二）劳动仲裁的受理范围

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，通过劳动仲裁程序受理的劳动争议范围主要适用于中

华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：

1.因确认劳动关系发生的争议；

2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

6.法律、法规规定的其他劳动争议。

不属于劳动仲裁受理范围：

1.因住房出售发生的争议；

2.因住房公积金发生的争议；

3.工伤保险经办机构因支付工伤保险待遇与职工发生的争议；

4.因工伤认定、劳动能力鉴定、劳动能力等级鉴定、职业病诊断鉴定而发生的争议；

5.家庭、个人与家政服务员之间的纠纷。

（三）劳动仲裁的管辖问题

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动

合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

（四）劳动仲裁时效

1.劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害

之日起计算。

2.对于在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述一年的仲裁时

效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动者追索劳动报

酬的劳动争议，其仲裁时效不受“一年”的限制，即在存在劳动关系期间，追讨拖欠的工资不受仲裁

时效的限制。但是当劳动关系双方在解除或者终止劳动合同之后，劳动者如果要追索在劳动关系存续

期间的劳动报酬，则应在劳动合同解除或者终止之日起一年内提出仲裁申请。

3.规定了仲裁时效中断制度。在仲裁时效期间内，如果因当事人一方向对方当事人主张权利，或

者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务，为期一年的仲裁时效中断；从中断时

起，仲裁时效期间重新计算。

4.规定了仲裁时效中止制度。在仲裁时效期间内，如果因不可抗力或者有其他正当理由，当事人

不能在为期一年的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时

效期间继续计算。

（五）劳动仲裁的审理期限

根据《劳动争议调解仲裁法》规定（第29、43条），自当事人向仲裁委员会提交仲裁申请之日起5

日内，劳动争议仲裁委员会应决定是否受理；决定受理后，应当自受理仲裁申请之日起45日内结束；

案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限

不得超过15日。可以看出，从当事人递交仲裁申请书到仲裁结束，不算决定是否受理的5天审查期，仲

裁审理期限全部算下来最长也不过60天。

（六）部分劳动争议案件仲裁实行一裁终局（单方起诉权）

首先，根据《劳动争议调解仲裁法》第47条规定，以下两类劳动争议案件，经过劳动争议仲裁委

员会裁决后，该裁决即为终局结果，裁决结果书自作出之日起发生法律效力；用人单位不可以“不服

裁决”为由到法院起诉：

（1）劳动者在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十

二个月金额的争议；

（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面而发生的争议。

其次，对于该法中所规定的属于可以“一裁终局”的劳动争议案件，如果劳动者对仲裁裁决不

服，则可以在自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

第三，对于该法中所规定的属于可以“一裁终局”的劳动争议案件，对于如果发生以下六种情形

之一，用人单位持相关证据可以到法院申请撤销仲裁裁决：

（1）适用法律、法规确有错误的；

（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

（3）违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

（七）劳动仲裁中的先行裁决与先予执行制度

（八）劳动仲裁中的举证责任

按照通常的举证原则，大多实行“谁主张、谁举证”，该法在举证责任方面，则在规定当事人对

自己提出的主张有责任提供证据的基础上，同时考虑到，用人单位一方在劳动争议过程中，往往占据

着信息和资源的优势，特别是掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳等情况和材

料，劳动者一般无法取得，因此对用人单位承担举证责任做了特别规定，即与争议事项有关的证据属

于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。

（九）劳务派遣用工在劳动仲裁中的特殊规定

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

（十）劳动争议仲裁不再收取费用

二、如何申请劳动仲裁

（一）申请劳动仲裁的注意事项

1.应写好仲裁申请书；

2.应由劳动争议当事人一方提出；

3.劳动仲裁应向有管辖权的劳动仲裁机构提出；

4.劳动仲裁申请应在法律规定的仲裁时效内提出。

（二）怎样写好一份劳动仲裁申请书？

劳动争议仲裁申请书包括首部、正文、尾部三部分。

1.首部应写明以下内容：①标题：劳动争议仲裁申请书。②争议当事人：劳动者的姓名、性别、

年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。

此外，当事人如果有委托代理人的，还应写明代理人的姓名、工作单位等情况。

2.正文应写明仲裁请求和所根据的事实、理由。

3.尾部应包括：申诉申请书呈现送的仲裁机构名称、申诉人姓名或名称（签章）、申请时间（年

月日）。

第二节民事诉讼

一、起诉与应诉

（一）起诉前的准备

当劳动者作为原告提起诉讼时，在起诉时应注意以下几点：

1.原告应是劳动仲裁裁决书中列明的一方当事人，被告则应是劳动仲裁裁决书列明的用人单位或

者用工单位。

2.如果劳动者在劳动仲裁时作为仲裁申请人，那么劳动者在起诉时，诉讼请求应根据仲裁请求事

项针对不服裁决部分提出；如果用人单位在劳动仲裁时作为申请人，劳动者在起诉时，诉讼请求应针

对不服裁决部分提出。相对于劳动仲裁时的仲裁请求，如果当事人一方增加诉讼请求的，如该诉讼请

求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，则不应在起诉时提出，而

应另行申请劳动仲裁，经裁决不服的，才可以到法院起诉。

3.经过劳动仲裁裁决的劳动争议案件，向法院起诉时，应向有管辖权的人民法院提出（如用人单

位所在地或者劳动合同履行地）。

（二）如何写一份民事起诉状

根据《民事诉讼法》规定，起诉状应当写明以下事项：

第一，当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、

住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。

第二，诉讼请求和所根据的事实与理由。

第三，证据和证据来源，证人姓名和住所。

案例1：劳动争议案件中13亿天价精神损失为何未获支持？

案例2：这起案件中的精神损害赔偿何以得到支持？

二、一审审理

一审开庭一般要经过五个阶段:

1.核对当事人情况

2.宣布法庭纪律和当事人权利、义务

3.法庭调查

4.法庭辩论

5.宣判

三、二审审理

四、申请执行

五、申请再审

第三节行政诉讼

一、打“民告官”官司前的必要准备

（一）了解行政诉讼的基本规定

（二）怎样写一份行政起诉状

二、“民告官”官司的胜诉策略

在“民告官”案件中，原告提供证据应注意以下几点：

1.原告应提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应提供在行政程

序中曾提出申请的证据材料；在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证

据。

3.原告可提供证明被诉具体行政行为违法的证据。提供证据不成立的，不免除被告对被诉具体行

政行为合法性的举证责任。

3.原告或第三人应在法院开庭审理前或法院指定的交换证据之日提供证据。延期提供的，应提出

书面申请，经法院准许，可在法庭调查中提供。逾期提供，视为放弃。

4.原告或第三人不能自行收集的证据，但能提供确切线索，且符合《关于行政诉讼证据若干问题

的规定》的，可在举证期限内，提交调取证据申请书，申请法院调取相关证据。

5.原告或第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，法院不予接

纳。

案例：员工因遭辞退投诉50天无音讯一怒之下状告劳动局。

第二章劳动争议预防与应对策略

经常发生的两类劳动争议：一类是单位解除劳动合同，另一类是员工解除劳动合同。

第一节用人单位解除劳动合同引发的劳动争议

一、发生哪些情形用人单位可以解除劳动合同？

1.用人单位与劳动者协商一致的；

2.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另

行安排的工作的；

3.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动

者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

5.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

6.用人单位生产经营发生严重困难的；

7.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

8.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；

9.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

10.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

11.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

12.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用

人单位提出，拒不改正的；

13.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更

劳动合同的；

14.劳动者被依法追究刑事责任的。

案例：携带乙肝病毒的员工遭辞退，引发就业歧视争议

2002年10月，张某人在某公司进行送货工作，2004年和公司签订了劳动合同，2007年8月，公司体

检的时候张某特别紧张，因为他自己有一个秘密，在1年前发现自己携带了乙肝病毒，他担心公司知道

后会辞退他。体检结果出来以后，担心变成了现实。公司要求与其接触劳动关系。张某说：“我虽然

是乙肝病毒携带者，但是并没有传染性，不会影响别人，也不会对工作造成影响，辞退我不合理。”

张某觉得公司侵犯了自己平等就业的权利，然后将公司告上法庭，并要求法院来认定公司解除劳动合

同的行为侵犯了就业权，并让其赔礼道歉。最后经过双方的调节，单位对张某进行了补偿。

关注这个案例，不仅仅在关注这个案例的审理结果，更关注的是在这个案例中，单位提出，与员

工解除劳动合同的理由，是不是符合法律规定的情形。

在我们现在日益竞争的就业环境下，在构建和谐社会的背景下，我们国家的各个层面的立法都对

就业形势作出了明确的规定。我国2008年实施的《就业促进法》，严格规定了禁止用人单位以传染病

病源携带者为由拒绝录用员工。同时也规定了，不得在招聘广告中含有就业歧视性内容。在这个案子

中，因为员工是乙肝病毒携带者就与其解除劳动合同，显然不符合法律规定。

因此，当单位与个人提出解除劳动合同关系时，首先一定要在法律的框架内进行，实在符合法律

的范畴下进行。

主题之一：劳动者严重违反规章制度

案例：上班期间打游戏违反公司规章制度，为何不能辞退？

左某2008年6年加入某互联网公司担任网络管理员，双方签订了一年的劳动合同。2008年11月，公

司制定了公司员工违纪处理制度。公示公司内网，要求全体员工都要给人力资源部发邮件表示同意，

就相当于在该制度上签字。该公司员工处理制度中规定：为严肃纪律，整顿风气，一经发现员工在上

班期间玩游戏，将予以辞退。左某认为该规定过于严苛，公司即以左谋违纪为由，辞退了他，并结清

当月工资。

左某不服，向劳动争议处申请仲裁，表示同意解除劳动关系，但要求公司支付解除劳动关系的经

济补偿金。左某认为，公司的制度不合理，员工表达不同意见，公司不应以此为借口，即时辞退，且

不支付经济补偿金，公司认为，左某在公司表现一向不好，且公司发现很多员工在上班时间打游戏，

极大影响了工作效率，为堵塞管理漏洞才制定了公司员工违纪处理制度，其他员工都表示同意接受并

签名，但左某拒不签名，态度恶劣，且发现其在新制度颁布后继续在上班期间玩游戏，影响甚坏，这

不符合领导的合理安排和指定。所以，对其作出违纪辞退处理是符合情理的。

劳动争议注册委员会经过审理后裁决，公司作出与左某劳动关系的决定是错误的，公司应向其支

付解除劳动关系的补偿金。

主题之二：劳动者不能胜任工作

案例1：支付经济补偿金是否由劳动合同约定？

李小姐在某公司从事销售工作，因为性格内向，不喜欢和陌生人说话，没有销售技巧，已知完不

成公司销售的定额，公司确认了李小姐不能胜任本职工作以后，给她调换了比她原来职位低，并且工

作难度相对比较简单的工作。过了一段时间以后，公司发现李小姐在新的工作岗位仍然不能胜任工

作。人事经理找她谈话，李小姐不好意思的说自己还是不能胜任新工作岗位的工作。第二天，公司以

李小姐不能胜任工作经过调整工作岗位后仍不能胜任工作为由作出了与其解除劳动合同的决定。李小

姐办理完离职手续来到人事部，向公司索要解除劳动合同的补偿金，人事经理答复：“你不能胜任工

作，公司又给了你一次机会，你还是不能胜任，公司已经做到仁至义尽了，我们认为，这种情况下的

解除劳动合同跟严重违纪解除劳动合同是同一个待遇，都不应该享受经济补偿。因为这种解除合同关

系完全是你自己的过错，自己的能力问题，公司没有任何责任。”听了人事经理的话，李小姐半信半

疑的离开了公司。

法律规定，因为不能胜任工作而被解除劳动合同的是法律规定的必须支付补偿金的，不是以双方

约定为准。不能再有双方在合同中的约定，即使没有约定，用人单位也要按照法律规定向劳动者支付

经济补偿。在这个案件中，我们看来公司的做法虽然没有什么不妥，但是人事经理的说法是存在严重

问题的。因此，通过不能胜任工作这个理由来解除劳动合同的仍然要承担经济补偿金。因为并不是劳

动者个人主观的、有意的过错，所以根据法律处规定还是应该支付经济补偿金的。

案例2：因不胜任工作被“终止”劳动合同，能否得到经济补偿金？

江小姐与某通讯公司签订劳动合同当中有一条款：本合同为无固定期同，如果不能胜任工作，经

培训或调整工作岗位后仍不能胜任，甲方可前30天通知乙方终止劳动合同。工作一段时间以后，公司

发现江小姐果然不能胜任工作，于是给了她一次提高技术水平的机会，安排脱产三个月去培训，江小

姐参加了3个月的技术培训仍然不能胜任工作，正好根据前述的公司劳动合同条款，作出了30天之后与

江小姐终止劳动合同的约定。

主题之三：客观情况发生重大变化

案例：公司合并后，原劳动合同能解除吗？

费女士与某矿业了3年的老定合同，在这期间，该矿业公司由于经营不善，与燃料公司进行了合

并，成为了动力公司，与原来的合同公司方主体与变更，原来的合同无法履行为由要求员工与该动力

公司重新签订劳动合同，否则将以不愿意签订劳动合同为由解除关系。费女士认为应该在原岗位继续

工作，无须签订新合同，那么该动力公司就做出了解除与费女士的劳动合同关系。

二、发生哪些情形用人单位不能解除劳动合同？

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或

者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

案例：能否以严重违纪为由辞退怀孕员工？

徐女士被一家公司录用为财务部出纳，合同期限为三年，试用期半年，试用期最后一天，公司通

知她解除劳动合同。公司认为，徐女士违反公司规定，两次将巨额支票交由前台寄出，多次违反劳动

纪律，累计迟到30次以上。徐女士认为，前不久自己刚怀孕，公司得知其怀孕后，财务部经理曾于9月

20日希望她主动提出辞职，但被她拒绝：公司称自己将支票交给前台寄出是因为工作需要。徐女士认

为公司自从获知她怀孕后变找茬对她进行辞退，法院经审理认为。公司未能支票系徐女士交付快递的

直接证据，也未能提供证据证明其奖赏制度曾向全体员工公示过。因此，公司提前与徐女士解除劳动

合同缺乏事实及法律依据。法院认定，公司解决劳动合同证据不足，判决恢复双方劳动合同关系。

《劳动合同法》相关法律：

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者

经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳

动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单

位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与

劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数

百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，

裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，

并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解

除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊

断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第二节劳动者解除劳动合同引发的劳动争议

根据《劳动合同法》规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以

与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合

同：

1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2.用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

3.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更

劳动合同的；

6.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

7.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

8.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

9.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

10.劳动者与用人单位协商一致的；

11.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

12.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

13.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

一、劳动者因个人原因主动提出解除劳动合同

按照《劳动合同法》的规定，劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位（试用期内提前三日

通知），就可以解除劳动合同。

案例：为何需要赔偿单位的培训费损失？

童先生进入某公司担任服装设计师，在两年期间公司对其进行了两次培训，并支付了培训费7000

元。后来童先生以待遇和工作就业问题提出了书面辞职并离开公司。公司经研究决定，不批准童先生

的辞职。后来，童先生没有返回公司工作。为此，公司向劳动争议注册委员会提出了仲裁申请，要求

童先生偿付因单方终止劳动合同给公司造成的损失10000元，并赔偿培训费的损失8万元。后来经过仲

裁委员会的裁决，童先生支付公司的培训费5万元，童先生不服起诉到法院，法院判决支付公司的培训

费5万元。

二、劳动者因用人单位原因被迫提出解除劳动合同

根据《劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2.用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

3.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更

劳动合同的；

6.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

7.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

8.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

9.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

案例：用人单位的规章制度违法，损害劳动者权益

姚先生在某公司担任销售代表，双方签订为期两年的劳动合同，其中试用期三个月，劳动合同中

明确约定：本公司一切规章制度均作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。

签订完合同之后，人力资源部向姚先生发了一份员工手册，其中有一项规定：“第一，公司所有

员工试用期均为三个月；第二，为了统一公司形象，每位员工必须定制一套工作服，服装费用均由个

人依工资形式扣除，在公司工作满一年，可退出工作服装费用，但是中途离职的服装费用不予退还；

第三，工作时间每天实行八小时制度，因行业需要，业务人员每人实行六天工作制，每周六正常上

班，不作为加班；第四，工龄期满两年以上享有带薪年休假，标准为一年以上三天、三年以上五天、

五年以上七天。

姚先生看完本规定之后，就认为非常不合理。找到经理，经理说：“这是公司的规定，你必须服

从，并且本规章与劳动合同具有同等效力。如果你不执行，就违反了劳动合同。”姚先生非常生气，

提出辞职。

第三章劳动争议实务操作技巧——以离职争议为例

第一节离职手续办理

一、工作能否顺利交接？

1.先交客户资料还是先办理离职手续？

参考公司的规定和劳动合同的约定。如果都没有规定，需要用人单位和劳动者协调解决这个问

题。

2.先进行工作交接还是先结算工资？

根据劳动合同的约定或公司管理情况进行处理。

3.先进行工作交接还是先予以经济补偿？

根据《劳动合同法》的规定，劳动者离职的时候，用人单位需要支付经济补偿的，需要在办结工

作交接时支付。这个规定表明了支付经济补偿的时间。

二、劳动报酬是否一笔结清？

案例1：工资能否冲抵个人向公司的借款？

王女士在某公司任总经理助理，双方签订为期3年的劳动合同。2004年1月开始，王女士的工资被

核定为3600元，其中基本工资1450元，绩效工资和各种补贴共计2150元。2004年1月王女士向公司申请

休产假，并得到准许，王女士的产假为2004年2月到同年6月，公司在其休产假期间仅仅支付两个月的

产假工资，3月到6月的工资，公司以抵消王女士向公司的借款为由没有发放。2006年10月王女士因个

人原因请求辞职，公司同意了王女士的请求，双方很快办理好了工作交接手续。在结算工资时，王女

士提出其在2004年3月到6月休产假的期间，公司未支付其工资并未报销怀孕、分娩的医疗费用，在离

职的时候应当一并结算，但公司拒绝。随后王女士申请劳动仲裁。经过仲裁程序后，双方对仲裁裁决

不服，向法院提起诉讼。经法院审理，判令公司支付王女士工资及解除劳动合同补偿金并报销怀孕、

分娩费用5300元。

公司以王女士从公司借款为由，拖欠工资不发的，属于违反法律的行为。对于员工对公司的借

款，公司只能通过其他的法律途径进行追偿，不能通过扣发工资的方式抵消。

案例2：年终奖能否在离职时予以结算？

2003年万先生与某知名跨国公司签订为期4年的劳动合同，双方在劳动合同中约定如果100%完成工

作目标，可以获得2万元的年终奖。但公司最终按照全额奖金的67%对其支付发放了工资。2006年万先

生提出辞职，并且要求公司支付年终奖差额并支付相当于年终奖总额的25%的经济补偿金。公司对万先

生的要求不予理睬，于是万先生提出劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经过审理后驳回万先生的请求。

万先生遂向法院提起诉讼。在法庭审理中，万先生认为公司未足额发放年终奖，构成违约，应当承担

赔偿责任。公司辩称，根据劳动合同及员工守则规定，年终奖数额由员工年度工作业绩及员工所在部

门的工作业绩综合决定，奖金数额比原来的少，是因为当年公司在全球业绩不好，不存在克扣一说，

因此不同意员工的诉讼请求。法院经审理认为，在双方签订的劳动合同及员工守则中，公司将年终奖

的确定原则及核定方式、涉及的指标总体符合将公司、部门、个人相结合的基本原则向员工明示，同

时万先生在领取这笔年终奖的时候并没有提出异议。因此法院驳回万先生的请求。一审判决后，万先

生提起上诉，二审法院经过审理后维持了一审判决。

奖金作为广义上的工资概念，在员工离职的时候用人单位应当结算。员工离职时，已经确认应当

发放的奖金，应当发放。如果公司规定根据员工表现或公司经营状况等因素，对于奖金发放的原则、

金额、方式，进行不确定的发放，在员工离职之前尚不能确定奖金发放的，则奖级不能与员工基本公

司一起进行结算。

案例3：股票期权：离职后该怎样行使？

郝先生在某高科技公司任研发部主任，2000年与公司签订为期8年的劳动合同，2002年郝先生被公

司授予10000股的股票期权。2004年12月底，郝先生自动离职，期权应当如何行使？

实践中，员工自动离职的，可以在一定的时间内对所持有的股票期权部分行权。通常情况下，股

票期权不能够在授予后立即行权，只能在授予期满后才能够行权。因此尚在授予期的股票期权，离职

员工不能够全部行权，只能按照比例行权。如果员工在离职前，根据公司的特殊规定，已提前全部行

权的，公司有权以行权的价格回购股票期权。员工离职之后的股票期权的行权问题应当遵守公司的规

定。

三、爱恨交加的离职证明

案例：用人单位拒开离职证明劳动者可索赔

2004年开始，小刘在某公司工作三年多的时间，2008年3月小刘向公司提出辞职，单位准许其辞

职，并将工资结算完毕。小刘在办理离职的同时也在寻找新的工作，其中一家公司对他比较满意，同

意他办完离职就可以上班，但需要他提供原单位的离职证明。小刘找到原单位的人力资源部，要求开

具离职证明，公司称已经与小刘结清了工资，双方以无任何关系，不同意为其开具离职证明。在劳动

合同法中规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行

政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此小刘在办理离职过程中或者离职

后，单位没有开具离职证明，均可以要求单位开出，造成损失的也可以要求单位赔偿。

第二节经济补偿与赔偿损失

概念辨析：经济补偿金、赔偿金、违约金

1.经济补偿金：是劳动合同解除或终止时，用人单位依法向劳动者给付的一种补偿。

2.赔偿金：是用人单位或劳动者因违反合同约定、违反法律规定，或者因自己的过错、失误，给

对方造成了实际损失，为弥补损失而向对方支付的费用。

3.违约金：是劳动合同当事人出现违约行为时，根据双方在劳动合同中的事先约定，由违约方向

守约方支付的金额。违约金一般适用于劳动者，法律并未规定用人单位支付违约金。

一、用人单位依法向劳动者支付经济补偿

1.劳动者因用人单位违法行为解除劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿。

2.劳动合同因法定情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿。

3.用人单位向劳动者支付经济补偿的具体标准。

4.法律对高收入劳动者支付经济补偿的限制。

二、用人单位对劳动者的赔偿责任

1.用人单位招用劳动者时的赔偿责任

2.用人单位履行劳动合同时的赔偿责任

3.用人单位违法解除或者终止劳动合同的赔偿责任

4.用人单位规章制度违法的赔偿责任

5.用人单位违法经营的赔偿责任

6.由于用人单位的原因导致劳动合同无效的赔偿责任

三、劳动者对用人单位的赔偿