论第三人代偿清偿后的抵押权

论第三人代偿清偿后的抵押权

一、支撑国如何将这任债务额定为给付2001年9月30日，新疆港公司与翁主任、翁主任实际控制的普某有限公司（以下简称“翁方”）签订了合同。声明由欣泰公司执行普佐管理，翁主任担任西南港公司的总裁。2002年10月,双方因利益分歧提前终止承包,进而发生财产分割纠纷。2003年9月22日,双方在省政府工作组协调下签署协议书,约定翁方分两次分别向鑫港公司支付814.53万元与1078.74万元;第二笔款项1078.74万元应于协议签署之日起30日内支付给鑫港公司(以下简称“922协议”)。同日,鑫港公司向省政府出具承诺函,主要内容为“鉴于翁方提出其已向部分供应商付款,在‘922协议’签署之日起30日内,凭工作组、翁方和相关供应商共同确认并签署的在1078.74万元清单以内的债权转让协议,翁方可对该1078.74万元款项总额作相应核减”(以下简称“922函”)。2004年12月20日,鑫港公司将对翁方的1078.74万元债权及利息转让给华翔公司。华翔公司要求翁方给付未果,遂起诉讼。诉讼中,翁方以“已为鑫港公司向他人进行了代偿,有权核减,债权已因核减而消灭”为抗辩。鑫港公司认为翁方所谓代偿不真实,翁方既不能举证证明其实际完成了代偿行为,更不能举证证明其所谓代偿之债务系鑫港公司之债务;认为翁方主张核减完全不符合“922函”设定的条件,即便有所谓代偿属实,也无主张核减之约定或法律依据。一审法院归纳本案的焦点为翁方代偿债务是否符合“922函”要求?能否与“922协议”确定的1078.74万元债务额核减?一审法院认为“922函”是附条件的民事法律行为,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。“922函”对“922协议”中1078.74万元的核减履行设定了特定的形式、主体行为、时间、额度等附加条件,而翁方未能满足设定的条件(具体为翁方未能提供由工作组、翁方和供应商共同确认并签署的债权转让协议;未能提供鑫港公司欠供应商的欠款凭据;未能在922函规定的30日内提供债权转让协议),因此其主张以代偿核减债务的抗辩不能成立。“922函”确定的案涉债权没有消亡,鑫港公司转让债权的行为对翁方具有法律约束力。判决翁方向华翔公司给付欠款1078.74万元和96.05万元利息。1二审法院归纳本案焦点与一审法院相同,但二审法院认为“922函”中约定的核减条件对翁方没有约束力,翁方如有证据证明其代鑫港公司支付了供应商的货款,依法可以进行核减。理由是:鑫港公司与翁方在有关部门的协调下签订了“922协议”,其结果是翁方向鑫港公司支付存货款。从鑫港公司向省政府出具的“922函”载明“翁方提出已向部分相关供应商支付部分款项”的事实看,翁方同鑫港公司签订“922协议”时,已明确告知鑫港公司,翁方为鑫港公司代偿了一定的债务,符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款关于“当事人主张债务抵销的,应当通知对方”的规定。另从鑫港公司向省政府出具的“922函”载明在“922协议”签署之日起30日内,凭工作组、翁方和相关供应商共同确认并签署的在1078.74万元清单以内的债权转让协议,翁方可对该1074.74万元款项总额作相应核减”的事实看,鑫港公司设定了翁方为鑫港公司代偿债务予以抵销的条件,但根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款“抵销不得附条件或者附期限”的规定,鑫港公司向省政府出具的“922函”中设定抵销条件对翁方不具有法律约束力。原审法院以翁方代偿债务不符合“922函”要求,不能与“922协议”确定的债务额核减,以此驳回翁方的抗辩无法律依据,应予纠正。但翁方认为其已代鑫港公司支付了供应商货款1078.74万元的主张证据不足,判决驳回翁方的上诉,维持原判。2本案两个判决,虽结果同一,但依据不同,趣旨有异。笔者认为,一、二审判决皆应检讨。本案代偿性质为何?法律效果为何9.22函所设条件,究属附条件法律行为,抑或债务抵销附条件?其为民法实体层面上债务抵销抗辩,还是民事诉讼法上举证责任范围?又,本案法律问题极为丰富,涉及民法概念和民法方法论,一并研究说明。二、市场上追偿义务的成立及法律效力本案法律事实分为两个阶段:一为“代偿”,一为“核减”,前者为因,后者为果。因此,首先应当探讨的是本案代偿是否成立?代偿之法律后果为何?此涉及第三人代为清偿的要件构成及法律效力。根据我国合同法的规定,债务已经按照约定履行的,合同权利义务终止。3在民法理论上,债务内容已依据债的本旨而实现,债权因此目的而获满足,自应使债之关系消灭,谓之清偿。此一行为可否由第三人为之,在我国合同法上未见明确规定。国外立法例多肯认债之清偿得由第三人为之。4(一)债权让与、表见代理债务之清偿本应由债务人为之,第三人代为清偿系干涉他人事务,然债之清偿有利于债权人债权之实现,就债权而言,如债权可获满足,即债之性质上第三人给付对债权人与债务人自为给付无殊,而经济上可获同一之利益,5其给付究竟由债务人所为或由第三人所为,即并不重要。盖当事人间债权债务关系已实现从身份至契约的跃进,民法所关注的利益点已从静的安全保护扩张及动之安全的关心,于债权让与、表见代理之确立可资明鉴。债务之清偿由第三人代债务人为之,在债权人方面可达其目的,在债务人方面通常亦无蒙受不利之虞。6既然债权的价值贵乎其财产本性,为了促进债权之实现,同时有效保护债务人的利益,法律对第三人代为清偿应为允许乃属必然。(二)债权人有异议权关于第三人清偿之构成要素,史尚宽先生曾总结到:(1)须依债之性质许由第三人为清偿;(2)须当事人间无不许第三人为清偿之订定;(3)须债权人不得拒绝其清偿;(4)须以为债务人之意思为之。7依债之性质不得由第三人清偿者,即所谓一身专属给付。所谓一身专属给付,指给付注重债务人之人的要素,以债务人之性质、人品、技能以及其熟练之程度为给付之条件。8通常可分为绝对专属给付与相对专属给付。前者如聘请歌星演唱或邀请学者演讲,其给付之性质是第三人所不能代替;后者如委任、雇佣等,经债权人同意者始得由第三人代为之。9不作为债务,原则上不为第三人清偿之标的。10基于契约自由之原则,当事人自得为禁止第三人清偿之约定,如有约定,当然不得由第三人清偿。11仅有债权人或债务人之一方意思表示,不得禁止第三人为清偿。12当事人约定不得由第三人清偿者,不得以侵害他人为主要目的,否则即属滥用权利,应认定约定无效。13第三人之清偿对于债务人虽无不利,惟对于债务人未必愿领代偿债务之人情,引起社会生活之困扰,因而赋予债务人以异议权。14台湾地区“民法”第311条第二款设有明文:第三人之清偿,债务人有异议时,债权人得拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者,债权人不得拒绝。王利明先生亦追随此观点,在中国民法典建议稿中加以规定。15以上规定允许第三人为清偿的范围,较德日民法为宽。依德国民法,16就债务之履行有利害关系之第三人所为的清偿,于债务人有异议时,许债权人为拒绝。而依日本民法,债权人则不得拒绝。依德国民法规定,债务人对第三人之清偿有异议时,亦仅债权人得拒绝其清偿。因此,第三人之清偿,债务人若无异议,债权人即不得拒绝;债务人有异议时,若债权人仍愿受领,第三人亦得为有效清偿;经债务人异议后,债权人拒绝受领者,第三人即不得为有效之清偿。17而在日本民法,债务人有异议时,固不待论,纵无异议,第三人此时亦不得反于债务人之意思而为清偿。18(三)债权人有任命的清偿权考察债权人和债务人关系,因代为清偿系第三人以为债务人的意思而为清偿,故在债权人与债务人间,债归于消灭。债务人对于债权人免其给付义务。若债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿的,应负受领迟延责任。考察债权人与第三人关系,若第三人依债权人的委任而为清偿时,对于债权人可依关于委任的规定,请求费用之偿还或报酬。无委任关系时,对于债权人无此求偿权。19考察第三人与债务人关系,若两者间有委任关系,清偿人得依委任的之规定求偿。若第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时,不发生求偿权。此处需探讨的是第三人代为清偿债务人之债务后,得否主张原债权人之债权?是否因第三人之地位不同而异其规制?该等问题涉及一项为我国民法学界忽视的代位制度。(四)清偿种情形之分析代位清偿,谓第三人或共同债务人之一人,因为清偿,于其求偿权之范围,债权人之债权当然移转于清偿人。20代位之目的,在于确保第三人与债权人以满足而应有之对于债务人之固有的求偿权。21其对债权人与债务人利益均无不利影响,各国民法大都予以明文规定,惟在种类上有其差异。依法国民法,代位有法定代位(法民第1251条)和约定代位(法民第1250条)。日本民法仿法国民法之规定,亦分为法定代位22和任意代位。23德国民法则仅法定代位24。台湾地区民法仅认有利害关系第三人始得有代位清偿之适用,其“民法”第312规定:“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者,得按其限度,就债权人之权利,以自己之名义代位行使。”所谓“与债之履行有法律上利益关系”则系指第三人因清偿而发生法律上之利害关系而言,尚不包括仅有事实上关系者。且清偿,于债权人和利害关系人均属有利,解释上应采从宽立场。25此等利害关系人若不为清偿,则在于自己受损失之法律上地位。26有法定代位之利益之第三人,究属何人?郑玉波先生列举如下:(1)连带债务人;(2)不可分债务人;(3)保证人;(4)物上保证人;(5)担保物之第三取得人;(6)后次序之担保权人;(7)无担保权之债权人,就其债务人对于其他有担保权之债务人之债务;(8)共有人。27我国现行法律对此没有明文规定,王利明先生在其民法典建议稿中仿照台湾地区立法例规定:就债的履行有利害关系的第三人进行清偿的,于其清偿限度内承受债权人的权利。28据此,第三人清偿之效力,因无利害关系之第三人或有利害关系之第三人而有所不同。无法律上利害关系之第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。此时,第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务;而有利害关系的第三人发生清偿代位的问题。就代位清偿的性质为何,学说上意见不一,有所谓“债权买卖说”、29“拟制移转说”、30“赔偿请求权说”31和“债权移转说”。债权移转说为台湾地区通说,认为第三人之清偿虽使债权人丧失其债权,债权本身则非绝对的消灭,第三人因清偿而得立于原来债权人之地位以行使其权利,其结果无异于因法律规定,当然发生债权之移转。32笔者认为第三人代位清偿若事先在债务人和第三人之间有契约约定,则自不必说。若无约定,则第三人代位清偿须有为债务人清偿之意思并且该项清偿有利于债务人,不得违背债务人之明示或可得推知的意思。若因第三人代为清偿导致债务人本可主张之抗辩权或抵销权消灭,则应类推适用不适法之无因管理,第三人不得取得求偿权。笔者主张采有条件的债权移转说,即在第三人代为清偿有利于债务人的情形下,因清偿债务消灭之效力并非为绝对,法律仅认于原债权人与债务人之间发生相对消灭之效力。对于清偿人之关系,认为债权依然存续而规定其地位之移转。此项解释最为简洁明了,符合民法理论之体系构造。由以上说明,我们可足以了解到代位清偿发生法律上债权移转之效果。有利害关系第三人在其求偿权的范围内,得对债务人行使债权人的一切权利。债务人对于债权人有可得抗辩的事由,有可供抵销的债权,对于代位后的第三人也可主张。有利害关系第三人在代为清偿后既有求偿权又有代位权,债权人自得择其有利者行使之,至于二者关系乃请求权竞合。33但陈自强认为:“一般情形下行使转移而来的权利与自己的求偿权,所差有限。”34(五)未对第三人取代之法律效果分析在本案,鑫港公司对供应商负有债务,对9.22协议和9.22函应解为代偿有事先契约约定,若翁方为鑫港公司清偿供应商之债务为属实,性质上为第三人代为清偿当无疑义。翁方为无利害关系之第三人,不能依据代位清偿取得原债权人之地位,但本于其清偿使鑫港公司免责,可取得求偿权。而一审法院认定9.22函为对第三人代偿行为附条件,系不明第三人代偿之法理,盖第三人代为清偿无需债务人之承诺即可成立,债务人单方所设条件对第三人代为清偿之成立及效果不生影响。本案并非所谓附条件之法律行为。二审法院虽多次出现代偿字眼,但未对第三人清偿之要件构成作进一步分析,而直接过渡到对第三人清偿后的法律效果分析,判决结果虽属正确,但说理显缺少法理性及逻辑连贯性。第三人代偿无须征得债务人之同意,债务人所设条件对第三人清偿之构成并无影响。本案的前提问题乃就翁方的代偿行为予以何种定性,若认为第三人代为清偿,则有求偿权。法院的任务在裁判具体案件,即通过法律之适用将法律所规定之法律效果集于一个具体的法律事实。是故法院为圆满地达成其任务,除必须对拟适用之法律有正确了解外,还须对法律之基础法理作正确的判断。35接下来的问题是如果本案认定构成第三人代位清偿后,是否可直接允许翁方行使求偿权并核减其债务?对此,仍需作进一步探讨。三、关于债务折扣的提出和应用(一)法定抵销与合意抵销本案中翁方提出其为鑫港公司代偿部分款项,所以鑫港公司提出如果翁方符合一定条件其可在所负债务总额限度内核减。核减在法律上并无明确规定,二审法院将其认定为法定抵销。抵销,指二人互负债务而其给付种类相同的场合,得以其债务与对方的债务,按对等额使其相互消灭的意思表示。36抵销依产生的依据不同,可分为法定抵销37和合意抵销。38法定抵销由法律规定其构成要件,符合其要件时,可依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。合意抵销指按双方当事人的合意所为的抵销,是双方当事人意思自治的体现,可不受法律规定的抵销构成要件之限制。本案9.22协议,因仅系鑫港公司单方出具的文件,非对9.22协议之合意变更,因此不具有拘束相对方翁方的效力,双方并不存在抵销合意,故可排除认定其为合意抵销。翁方在9.22协议明确自己对鑫港公司负有债务时向鑫港公司提出代偿货款,其目的即对鑫港公司为抵销的通知。鑫港公司则针对翁方所提代偿部分供应商款项而在9.22函中规定翁方应按一定条件提供债权转让协议即要求翁方提供证据证明其债权,并同意在翁方能按条件提供债权转让协议时可核减,在此核减之目的即为使双方的债务在对等额内相互消灭。可见,所谓核减,实质即为法定抵销。一审法院对核减性质未予分析而径为判决,似嫌武断。(二)如何理解3.24函所设定的抵销条件二审法院认定核减为法定抵销,但根据我国《合同法》第99条第二款“抵销不得附条件或期限”的规定,9.22函中设定的抵销条件对翁方不具有法律约束力。此处需探讨的是9.22函是否真如二审法院所认定的乃对核减(抵销)所附之条件?对此应具体分析其所附的条件是否符合附条件法律行为对其条件的要求,以及鑫港公司设定该等条件之目的综合作出判断。9.22协议对债权核减所设定的条件共有四项:(1)在9.22协议签订后30日内;(2)要工作组、翁方和供应商三方共同确认;(3)在1078.74万元的限额内;(4)翁方应与供应商达成债权转让协议。对于前三项实际上是鑫港公司对翁方签订债权转让协议所设定的时间、主体、额度条件,皆可事先确定,故关键视翁方与供应商达成债权转让协议是否为所附条件。倘若翁方在鑫港公司出具9.22函时尚未取得供应商对鑫港公司所具债权,则翁方与供应商达成债权转让协议可认定为是将来发生的不确定的事实。但本案中翁方主张已代鑫港公司清偿部分款项,则此时翁方是否因该第三人代为清偿行为而成为鑫港公司之债权人?本案中翁方与供应商无债权让与协议,依前述第三人代位清偿法理,翁方已因代为清偿而取得供应商对鑫港公司的债权,其无须与供应商再签订债权转让协议即可抵销。综上,我们可以得出9.22函所设定的四项条件并非对核减即抵销所附条件,翁方主张抵销也完全不必提供所谓的债权转让协议。在此,是否可直接认定鑫港公司出具之9.22函不具法律效力,翁方可直接行使抵销权?笔者认为这样做仍嫌武断。需进一步探讨的是9.22函之实质究竟为何?鑫港公司为何设定四项条件?此需探究鑫港公司之真意为何。正如王泽鉴先生所论述的那样,法律行为由两个要件所构成:一为主观的、内在的意思;二为客观的、外在表示。当事人的内心意思藉以表达的,则为难臻精确的语言文字,故其意义、内容或适用范围,难免发生疑义,自有解释的必要。39我国《合同法》第150条第一款也规定:“当事人对合同条款的理解有争议时,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”故应通过合同解释探究鑫港公司出具9.22函之真意。从9.22函可知鑫港公司同意为核减,但其提出要翁方提供债权转让协议在于:翁方代鑫港公司清偿债务,对于鑫港公司言,其并不明确翁方究竟向哪个供应商为清偿以及清偿的数额为多少,即鑫港公司对自己对翁方是否存在债务以及债务的数额存在怀疑,其需要翁方提供明确的证据以使其得以确信。鑫港公司要求翁方以提供债权让与协议的方式予以证明,尽管其提出之方式形式上与法多有不合,但鑫港公司要求翁方提供证据证明自己享有债权的要求却于法有据。我们认为,实际上9.22函的内容并非是鑫港公司设定的抵销的条件,而是所谓的预备债务抵销抗辩。抵销之意思表示不得附条件,盖附有条件则足以引起法律关系之纷扰,使他方之法律行为陷于不安定状态。因抵销性质上为形成权,基于抵销权人的单方意思便可发生效力。若对其行使附条件,则抵销不能产生确定的效力,违背了形成权的性质。40那么如何理解鑫港公司对第三人代为清偿后行使求偿权即法定抵销权之附有的条件?所谓抵销不得附条件指的是提出抵销之人不得于其意思表示同时附条件,应区分条件的设定者,不得附条件和期限是针对形成权人行使权利而言,作为受动债权人并无设定条件之可能,其所谓条件乃指预备债务抵销抗辩之理由。本案即非属行使抵销的意思表示附条件,而是相对方对抵销行为人所为之预备债务抵销抗辩。盖若抵销的相对人没有自己协助即须承受形成行为,则其至少应当立即知道自己在从事什么事情。这一内容同时产生了对抵销关系中不得附条件的几项例外。其中,对抵销最为重要的情形为诉讼中预备抵销的许可性。41债务人对于债务之存在虽有争执,惟就客观事实言,债务是否存在,并非不确定,而债务人之抗辩系附有既成条件,并非条件。又抵销之前提系二人互负债务,兹债务人既争执其债务存在,而以债务之存在为抵销之条件,则所附条件为法定条件,所谓预备债务抵销抗辩,自属有效。42据此,本案中鑫港公司出具9.22函要求翁方提供满足条件之债权移转协议,其真意在于取得翁方确实对鑫港公司享有债权的证据,盖实际生活中,债权人绝不可以因债务人之无根据主张而抵销其享有之债权。因而,鑫港公司所提出的是债务是否存在及存在多少的预备债务抵销抗辩。翁方虽不必提供债权转让协议,但仍应向鑫港公司提供明确的证据,证明自己向谁以及在多少数额内已为清偿。在翁方未能提供这些证明时,应认其抵销权未能符合法定条件,尚不能行使。所谓抗辩,指一方当事人行使权利时,他方当事人所提出的对抗或异议。43抗辩可分为诉讼上的抗辩和实体法上的抗辩权。诉讼上的抗辩的效力,既足以使请求权归于消灭,故在诉讼进行中当事人纵未提出,法院亦应审查事实,如认为有抗辩事由的存在,为当事人利益,须依职权作有利的裁判。44预备债务抵销抗辩即属于此。此属于民法层面之实体权问题,而非民事诉讼法层面之证据认定范畴。(三)须未明确第三人清偿的