论我国文物保护国际公约的适用

论我国文物保护国际公约的适用

自1840年以来，中国的文化遗产造成了四次灾难，并遭受了严重破坏。据联合国教科文组织的不完全统计,在全世界47个国家200多家博物馆的藏品中,有中国文物164万件,包括民间收藏在内的流失在海外的中国文物总数,至少在1700万件以上,远远超出我国本土博物馆藏品总量。最近,在圆明园罹劫150周年之际,圆明园遗址公园管理处向全球发出了归还流散文物倡议书。但是,倡议书仅仅是一种呼吁,面对中华民族大量流失海外的文物,到底应如何追索,如何使其回归本土,成为摆在我们面前的一个严肃和紧迫的课题。一、国际公约的发展面对数量庞大的海外流失文物,改革开放后,我国为最大限度地追索海外流失文物,维护国家利益,先后参加了四个文物保护国际公约:1985年加入了《保护世界文化和自然遗产公约》;1989年加入了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》;1997年加入了《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》;1999年加入了《武装冲突情况下保护文化财产公约》,其中后三个公约均涉及了文物返还问题。(一)文化财产国际保护的促进1954年海牙会议首次制定了在武装冲突时对文化财产予以保护的全球性公约《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书(简称《1954年公约》),这是一部有关文物保护与返还的专门性公约。公约强调各缔约国在平时即应对文化财产加以保护,禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占、报复等行为。公约确立的“全人类文化遗产的国际保护”、“对破坏文化财产应负有责任”等重要原则,奠定了文化财产保护国际法律框架的基础。对被劫掠文物的归还,“每一缔约国应在敌对行为终止时,向先前被占领领土当局返还处于其领土内的文化财产”,开启了文化财产国际保护机制中流失文物归还的先河。它被广泛认可并被发展成为国际习惯法。《1954年公约》主要偏重于保护文物占用国的利益。该公约制定宗旨的声明强调了文物的国家利益和国际保护,实质是承认了文物占有国关于“文物是属于全世界的,而并非某个国家独有”的文物国际主义观点。尽管如此,《1954年公约》在某种程度上也承认了文物原属国对文物的特殊利益。公约首次将文物定义为“对每一民族文化遗产具有重大意义的可移动或不可移动的财产”,实际上突出了文化价值对于文物的重要性。至于战争中被掠夺文物的返还,公约在其议定书中给予了肯定,要求缔约国必须归还在敌对行动中所占有的文物,且不得以战争赔偿的理由留置;由此而给文物善意持有人造成的损失也应由占有文物的缔约国予以补偿。但由于公约缺乏明细具体的规定,实施效果并不理想。(二)文化财产归属的国际合作《1954年公约》仅规定了武装冲突情况下的文物返还和保护,而关于和平时期文物返还问题的规定在很长一段时间都是空白,直到联合国教科文组织1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(简称《1970年公约》)的出台。这是世界上第一个涉及追讨文物的国际法律规范。《1970年公约》更倾向于保护文物原属国的利益,更加注重文物与特定群体之间的联系。其中心内容是允许原属国对文物出口进行管制,任何未经原属国批准的文物出口均为非法(第6条)。这一点引起了相当大的争议,文物占有国认为该规定显然赋予了原属国完全自由的权力,赋予了原属国的国内法以域外效力,犹如一张“空白支票”,可随意填写金额,违背了主权平等这一国际法基本原则。但公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让而产生的各种危险的最有效方法之一。它要求各缔约国应采取措施,有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责,并主要通过外交手段进行文物的“返还和归还”。迄今已有91个国家批准加入该公约,它已成为目前最重要的控制文物非法流转的国际法规范。(三)返还文物的途径为了更好地完善文物返还制度,1995年6月,国际统一私法协会召开了关于国际范围内返还文物的外交大会。会议通过了《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物转让其所有权的方法的公约》、《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》的最后文件和公约文本(简称《1995年公约》)。《1995年公约》明确支持被盗文物和非法出口文物的返还,允许文物拥有者可以包括个人,并且其可直接向其他缔约国有管辖权的法院提起返还文物之诉。与前两个公约只规定了外交返还途径相比,这种私法途径显得更为切实可行。对于非法出口文物的返还,《1995年公约》为避免《1970年公约》中“空白支票”问题,对返还条件多了一层限制,规定只有当原属国在知道被盗文物落脚处后能够提供有关文字、图片以及其他详细资料并通过有关文物专家和治安部门的联合认证确定并证明该文物从其境内移出的文物严重地损害了某些重要利益,或该文物对于原属国具有“特殊的文化方面的重要性”时,返还请求才予以支持(第5条第3款)。然而由于缺乏对“特殊的文化方面的重要性”的界定,原属国所承担的举证难度并不大。“原属国仅通过提供一个专家的证词便可满足这一含糊标准”。不过,《1995年公约》是被公认为迄今为止保护文物原属国利益态度最鲜明的公约,是禁止和防止文物非法出口和要求文物返还的重要公约,也是索回流失文物的主要法律依据。二、索文物法律规范的障碍尽管国际公约为我们通过法律手段追索文物提供了法律依据,开辟了通道,但由于公约本身的局限性,导致在适用法律规范会时常出现种种障碍。(一)公约不溯及往来虽然三个公约为文物原属国在追索文物时提供了一定的法律依据,但公约的溯及力却是制约文物返还的最大“瓶颈”。根据《维也纳条约法公约》第28条:“除条约表示不同意思或另经确定外,条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势,条约之规定不对该当事国发生拘束力”,即“条约不溯及既往”原则。《1954年公约》及其议定书与《1970年公约》均未明确规定公约是否溯及既往,而《1995年公约》第10条明确规定此条约只适用于其生效后所发生的文物被盗与非法出口情况。中国政府难以援引公约对于我国流失时间较早的文物进行追索,文物占有国不可能在没有公约约束的情况下主动归还此前所获取的不义之财。因此,借由现行国际公约追索海外流失文物,在没有赋予其溯及力的现实情况下,极大部分是相当困难的。(二)私权保护的效果与国内法相比,国际法常常被视为“弱法”,这主要是因为目前可供强制执行国际法的方法十分有限,特别是在司法解决争端方面没有真正的强制性安排,文物保护方面的公约同样无法避免这种缺陷。在具有公法性质的《1954年公约》和《1970年公约》中,缔约国之间返还文物的途径均为外交方式,对于实施中所发生的争端,《1954年公约》第22条规定了调解程序,《1970年公约》则仅有第17条第5款授权联合国教科文组织在争端国之间进行斡旋。显然,这种争端解决机制不仅效果一般,而且没有任何强制执行效力。违背公约的事例屡屡出现,难以进行规制和救济。例如《1954年公约》及其议定书,在其制定生效后的历次战争中,依然有大量的珍贵文物被掠夺和倒卖。《1995年公约》回避了公法上的这种困境,试图通过私法途径解决争端,但仍存在着不少缺陷。首先,《1995年公约》的缔约国甚少。目前主要文物占有国中除法国和瑞士已正式签署外,英、美、日、德等拥有大量外国文物而可能面临被追索危险的国家均未加入该公约,使缔约国不具有广泛的代表性,公约的有效性大打折扣。其次,文物所在地缔约国法院能否公正善意地对请求人的主张进行考虑,尚值得怀疑,因为他们常常会过分强调本国的财产权法律,或是拒绝适用请求人所在国的法律。《1995年公约》的缔约国主要限于文物原属国,其约束力十分有限。在国际法没有有效的强制和监督机制的前提下,不可能让那些不愿加入公约的国家自动接受公约的约束,承担归还文物的义务。因此,中国政府依据国际公约追索其生效后流失的文物,仅从被追索的对象国而言,就相当有限,对以英国等囤积了大量非法占有中国文物的国家而言,就不可能依据国际公约来进行追索。(三)返还时效的限制对于文物大量流失的国家,请求归还文物的时效越长越好。但是,《海牙议定书》对武装冲突期间输出文物的归还没有任何时效限制,对此的解释也尚有争议。同样,《1970年公约》也没有关于文物归还时效的规定,根据公约要求,各缔约国依照本国有关立法各自规定文物返还的时效。在文物占有国的坚持下,《1995年公约》达成了有关时效问题统一而复杂的规定:被盗或非法出口的返还请求时效是自文物被盗或非法出口之日起50年,自得知文物下落与持有人的身份之日起请求时效为3年,但公共馆藏、寺庙、特定纪念地、考古挖掘等处被盗文物的请求在确知下落与持有人身份后不受3年时效的限制;任何缔约国可以在签署、批准或加入公约时声明其返还请求适用75年的时效。我国政府也声明采用75年的返还请求时效。该时效制度对于提出返还流失已久的文物原属国来说,是非常不利的。以最长75年的诉讼保护期为例,如果文物被盗或非法出口之日起超过75年,原属国的文物返还请求将得不到诉讼支持,而我国文物的流失时间特别是战争时期文物流失时间都大大超过了75年,要求归还文物的诉讼请求很难以获得法律支持。(四)被占有国对文物进口限制的对据被盗和非法出口的文物之所以能够在国家之间进行返还,其前提条件是这些文物被进口国政府没收。行为人违反文物进口法律是没收的前提条件,只有违反进口管制的文物才会被没收。然而,由于占有国倾向于实行较为宽松的文物进口政策,因此被盗文物的收回在很大程度上受制于占有国国内法的规定及其执行效果。首先,文物占有国并没有禁止被盗文物进口的义务,除非在国家之间有互惠规定,否则不会禁止被盗文物进口,占有国宽松的文物进口政策使被盗文物通常可以获准进口。其次,有的国家虽明确禁止被盗文物进口,但文物也不必然会被没收。例如美国法律规定,从博物馆、宗教或世俗古迹及类似地点偷窃来的物品不能进入美国,但进口商如能拿出对一件物品拥有有效所有权的证明,在进口该物品时就不会被没收,或者即使不能拿出拥有有效所有权的证明,只要是凭价购买,购买时不知道或没有理由怀疑所买物品是赃物,也不会被没收。另外,即使被盗文物符合没收的条件,如果文物在入境时不能被海关方面截获,就无法实现对文物的没收,当然也就谈不上文物的返还了。(五)善意取得原则被盗或非法出口的文物流失海外,多经拍卖甚至数易其手在文物市场上“过滤”为合法交易的文物,因此其持有人可能被认定为“善意”的。对此,上述三个公约,虽然逐步完善了对于善意取得制度的规定,在一定程度上避免了法律漏洞的滥用,但对于没有缔结这三个公约的国家而言,善意取得问题就成为了文物原属国面临的最大难题。一方是盗窃行为的受害者———原始所有人,另一方则是“善意”取得的占有人。长期以来,各国法律在被盗物品善意取得人与原始所有人之间哪一方应享受优先保护问题上一直存在争论。当争议中的物品是文物时,所有权问题更是棘手。因为文物在大多数情况下是不可替代品,即便是由善意取得人补偿原始所有人的损失往往也难以使原始所有人得到抚慰。哪一方应优先受到保护,是原始所有人还是善意取得者,不仅导致文物的归属之争,也引发各方利益的冲突协调问题,此种权利要求并置的情形使得合理分配正义几乎是不可能的。在处理善意取得人与原始所有人的关系时,不同法系国家的做法不同。一般而言,对善意持有人,大陆法系与英美法系国家素有分歧,这给文物追索造成了相当大的困难。现实中,多数国家在解决涉及文物的国际转让和返还的争议时,适用物之所在地法原则,即动产转让发生地所在国的法律支配动产的转让及效力,同时,各国关于被盗财产所有权转移的规则又存在很大差异,因此,在物之所在地法原则和善意取得原则的共同作用下,文物返还陷入了极其不利的境地。窃贼完全可以通过被盗文物的跨国流转将偷盗的文物转移到确保善意取得人获得有效所有权的民法法系国家,从而再将“恶意所有权”转化成“善意所有权”。这种便利被盗文物所有权“漂白”的原则,导致在涉及被盗文物的案件中会产生极不公平的结果。(六)完善我国文物法律制度一件文物的归属并不当然是一目了然的,在一件来源于一国文物并不排斥另一国的公民或机构拥有的情况下,请求国要求返还文物,提供对该文物具有所有权的证据就成为必要。公约要求请求国在提出返还请求时提供必要的法律文件和其他证据,才有权收回被盗文物。比如,被盗文物照片、失窃现场勘察报告、警方立案报告、本国的有关法律、被盗物品在本国受保护的情况等。另外,及时、准确地提供证据,还可以防止被盗文物所有权的转让。例如,如果将被盗文物的信息向国际刑警组织、各国拍卖行等相关机构通报,可以及时、有效地阻止文物的交易并返还文物。从近年我国跨国追索被盗文物的经验来看,准确的证据提供是追索成功的一个关键因素。但是,由于我国流失文物的情况非常复杂,造成了证据提供上的困难。对于近、现代时期流失的文物,由于时代久远,文物流出的时间、出境时的情况等确切的证据资料很难收集。另外,我国在很长的一段时间里,文物管理制度不完善,文物的登记造册工作非常滞后甚至空缺,通常只对国有重要文物进行登记造册,而对于民间收藏的文物的档案管理却处于空缺中。由于证据提供困难,有时一些国家以我国丢失的文物无记载、无案底可查为由,拒不承认文物为我国所有,给文物追回增加了许多难度。三、文物返还中的法律途径尽管世界各国在解决文物返还纠纷方面作出了积极努力,近20年来一些国家也成功索回了部分流失文物。但是,由于公约本身的局限性和各国法律规定间的巨大差异,导致适用法律途径的难度和阻力异常巨大,并非所有的文物返还问题都能够通过法律途径得到圆满解决。为弥补法律框架体制的缺陷,我们必须综合运用行政、经济、外交等多种法律外手段,打好“组合拳”,切实提高追索海外流失文物的成功率。(一)成立追索流失文物机构应设立统一、专门的追索流失文物机构———中国流失文物保护委员会。这个机构对追索流失文物负有完全责任,对外代表国家行使专门职权,对内统一组织、指挥、协调国内各国家机关、民间团体在追索流失文物方面的各项工作。该委员会应主要负责以下工作。1.文物出土料登记入库为便于寻找、比对、追索流失文物,并保存相关证据,应将所有被盗、走私和战争时期被掠夺的文物的档案资料全部登记入库。具体包括:文物种类、级别、形状、质地、尺寸、年代、鉴定报告、图片、出土时间、原所属或收藏地、价值、丢失时间、流转情况、失窃现场勘查报告、警方立案报告等数据资料。将该数据库联网到全国各文物保护单位,要求他们将有关文物的档案资料及时上传、更新并随时通报公安、海关和国家安全部门,以寻求协助。2.建立反文物盗窃、混守联合执法队伍案件不同,文物案件不仅仅只关注抓捕罪犯,主要是追回原物(而原物往往被分割、假冒和调包),专业性很强,须有专业队伍才能胜任。有必要借鉴意大利建立的“艺术遗产防护指挥部”的做法,建立一支专门的反文物盗窃、走私专业行动队伍,归属于该专门机构管理使用,授权其在追索流失文物工作领域,行使公安、国家安全、海关等强力部门的职权,主要任务是寻找追踪流失文物的下落线索,抓获犯罪嫌疑人,追回文物,系统监视全球知名的古董商、拍卖行和展览会,将待出售、待拍卖和展览的文物拍成照片发回总部,以便由专家将照片与流失文物资料数据库中的资料进行比对,判断是否为我国流失文物,为委员会的工作提供强大的信息支持,打击盗窃、走私文物违法犯罪活动。3.建立以海关为重心的关关关系和以关关关系制。据善治需要，关《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》要求缔约国对有关文物进出口及国际贸易实行管制,因此海关的作用至关重要。基于我国目前国内馆藏文物还不及海外流失文物多的这一严重状况,应在海关缉私部门内设立专门的反文物走私部门,在全国24个海关口岸设立检查机构,以加强对文物进出口的核查和监管,对文物走私行为予以严厉打击和惩处,并与外国海关密切联系,共同协作,有效防止文物的流失,积极协助追索境外流失文物。4.公布盗后情况及文物信息进一步完善文物被盗后的通报和公布制度,转变“家丑不可外扬”的观念,发现文物被盗后,立即在全球各重要媒体上公布文物被盗的消息及被盗文物的详细特征,使被盗文物在正当的文物市场上无法出手。加强与国外大型博物馆的情况信息交流通报,随时向他们通报国内流失文物和新发现的文物流失线索,必要时举行会谈协商,寻求协作破案。5.流失文物被拍卖、展览等机构或个人对全球约40家主要经营文物的网站进行追踪,一旦发现有我国流失文物被拍卖、展览等,应立即联系拥有该文物的机构或个人,要求其出示拥有该文物的合法文件,如果对方非法持有,可通过外交手段施压、追索,要求归还文物。(二)建立中国流失海外文物基金自2002年起,财政部与国家文物局设立了“国家重点珍贵文物征集专项经费”,专门用于支持国家文物局征集境内外特别是境外具有重大价值的、急需由国家收藏的珍贵文物;2002年10月我国还成立了中华抢救流失海外文物专项基金会;2003年7月启动了“国宝工程”。但各项基金会过多,资金不统一,这对回购文物会产生诸多不利影响。应建立一个统一、稳定、长期的基金机构———中国流失海外文物保护基金会,其资金来源,应以社会募集资金为主,约占60%,政府资助为辅,约占40%,从而保证资金总量达到一个比较高的水平,以充分保证回购流失文物的资金需求。该基金会应由专门的机构来管理运作,对外以民间名义开展相关工作,而不代表国家,防止国外相关机构或个人炒作、哄抬要价,为回购文物造成不必要的经济阻力。这一做法既可避免政府到外国起诉,放弃豁免权,承担败诉风险,有损国家主权和尊严的不利情形,又可为流失文物的顺利回归找到一条坦途;既可保护我国的传统文化,维护国家尊严,又不会给国家造成太大的经济负担;既可以针对一些其他措施无法索回文物的紧急情况,又可以用此基金来支持一些海外文物追索的诉讼费用。(三)进行合作,选择优惠条件应建立追索流失海外文物的奖惩机制,以充分调动世界各国、机构和个人的积极性和主动性,为追索流失文物创造积极条件。对于那些积极配合我国追索流失文物的国家、国外机构和个人,可以与其在开展文物研究、发掘、交流展览、收藏等方面进行合作,在不损害我国国家利益的前提下,可以给予一定的优惠条件,以作为对其的奖励。对于成功回购流失文物,并主动捐赠给国家的机构和个人,应给予精神奖励和一定的物质奖励,授予荣誉称号,发放奖金,并在税收、补助等方面给予一定的优惠和鼓励。对于不予配合我国追索流失文物的有关国家