论刑事法律在廉政中的作用

论刑事法律在廉政中的作用

一、完善财务管理和刑事立法的指导思想和原则(一)预防职务犯罪,加强廉政监督其独特的刑事处罚职能在惩罚腐败和加强廉政建设方面发挥着重要作用。它通过对贪污受贿、挪用公款,徇私舞弊以及其他以权谋私的职务犯罪行为的刑罚制裁,来规范国家工作人员的行为,对其实行廉政监督。实践表明,正确运用刑法武器,严惩职务犯罪,对于铲除腐败,扭转社会风气,加强廉政建设至关重要。因此,我们应当对刑法在廉政建设中的作用有足够的认识,适应职务犯罪的新特点和刑事司法实践的需要,不断完善关于职务犯罪的刑事立法,根除刑事立法落后于职务犯罪司法实践的现象,使其在廉政建设中更有效地发挥作用。(二)遏制侵权犯罪,加强反腐倡廉我们应当看到,现阶段职务犯罪活动的猖獗有其深刻而复杂的历史、社会及个人的原因,诸如封建特权思想的影响,经济体制转换过程中出现的漏洞,商品经济的消极因素,财经制度,监督机制不健全等。因此,铲除腐败现象,加强廉政建设是一个复杂而又艰巨的系统工程。一方面,我们应当不断完善刑事立法,通过惩治职务犯罪,预防行为人重新犯罪,并警戒社会上可能实施职务犯罪的国家工作人员不致走上犯罪道路,教育人民群众积极同职务犯罪行为作斗争,以达到铲除腐败现象,扭转社会风气的目的;另一方面要彻底根除腐败现象,还必须从根本上铲除和堵绝腐败现象产生的根源,从各方面填补职务犯罪得以发生的漏洞,诸如加强对国家工作人员的职业道德和法制教育,建立和健全国家公务员法,健全财经制度和纪律,完善对国家机关和国家工作人员的监督和审核制度等。(三)法定刑偏低,刑无司职务犯罪的严重社会危害性不仅表现在它所侵害的是双重犯罪客体,即它既侵害了国家机关的正常活动和威信同时每个具体的犯罪又都有其特定的犯罪客体。而且还表现在,职务犯罪的主体手中掌握着一定的权力,利用这种权力实施犯罪,往往会给国家和人民的利益造成难以估量的损失。在刑事司法实践中,某行政长官玩忽职守,大笔一挥,就可能使数以万计的国家财产付诸东流便是例证。此外,国家工作人员的职业道德和法律意识决定了他比普通人对其行为的性质和法律后果有着更清醒的认识。在这种情况下,他仍然去以权谋私,严重败破社会风气,破坏国家机关的声誉和威信,理应受到刑罚的严厉制裁。现行刑事立法虽然在一定程度上体现了对国家工作人员利用职务实施的犯罪从重处罚的精神,但并非尽善尽美,无懈可击。这主要表现为有些职务犯罪的法定刑偏低,如玩忽职守罪等;对有些非职务性犯罪应当补充规定国家工作人员犯罪从重处罚的内容,如窝藏、包庇罪,敲诈勒索罪等。(四)纯粹职务犯罪是否可以纳入到我国的范围内我国现行刑法除诬告陷害罪、走私罪、投机倒把罪等少数条文外,主要规定的是必须由国家工作人员或司法工作人员实施的纯粹职务犯罪。从近几年的司法实践的情况来看,纯粹职务犯罪已远远不能将国家工作人员利用职务上的便利而实施的形形色色的犯罪纳入其中。一些国家工作人员利用职务之便进行敲诈勒索、窝藏、包庇,徇私舞弊等犯罪活动,有必要在一些非纯粹职务犯罪的条文中增设关于国家工作人员利用职务之便进行该种犯罪及其处罚的规定,以突出刑法对国家工作人员所进行的职务犯罪从严惩处的精神。(五)注意法律规范的科学1.应当将其纳入规定的职务犯罪纳入刑法的制裁范围内容的必要性主要包含两层意思:其一是对于国家工作人员利用职务之便而实施的非法行为,如果符合刑法第10条关于“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,则不应将其纳入职务犯罪的范围。其二是根据刑事司法实践的需要,对于一些新形式的职务犯罪行为,应当通过完善现行刑法的有关规定或增设新罪名等方式,将其纳入刑法的制裁范围。在这个问题上,应当注意避免两种倾向:一是急于求成,囫囵吞枣,把不构成犯罪或不需要给予刑罚处罚的职务行为纳入刑法的制裁范围;二是对应当追究刑事责任的职务犯罪排除在刑法的制裁范围之外,轻纵职务犯罪分子。这两种倾向对于有效地发挥刑法在廉政建设中的作用都是极其有害的。2.刑法的规定与刑法总则还不匹配规范间的协调性主要是指:第一,职务犯罪与非职务犯罪在犯罪构成及刑罚处罚上应当协调一致,而不能互相冲突。如我国刑法中的国家工作人员利用职务之便实施的贪污罪,其立案标准比普通人实施盗窃罪要高,这显然是与对国家工作人员利用职务之便进行的犯罪从重处罚的精神相悖离的。第二,职务犯罪彼此之间应当协调一致。例如,根据《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条规定,个人利用职务上的便利挪用公款进行非法活动的,无论其挪用公款的数额是多大,挪用时间有多长,都应当以挪用公款罪定罪判刑。但刑法却未对同等情况下发生的贪污行为是否应以贪污罪论处的问题作出明确规定,从而使贪污罪与挪用公款罪在犯罪构成和适用刑罚上出现了不相一致的不合理情况。第三,刑法分则关于职务犯罪的具体规定与刑法总则的一般规定应当协调一致,互相配套。例如,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第6条和第9条分别规定了全民所有制企业事业单位、机关、团体索取、收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为;或为谋取不正当利益而行贿的行为应以受贿罪和行贿罪论处。而我国刑法总则关于犯罪主体的规定却未涉足于此,因而出现了刑法总则和分则的规定互相脱节的情况。第四,关于职务犯罪的刑事立法还应当与宪法和其他法律、法规协调一致,尤其应当与宪法的精神融为一体,才能使刑法在加强廉政建设过程中与整个法制系统的运行机制相一致,从而产生更大的正效应。3.完善现行刑法相关立法从近几年的司法实践发展情况来看,对于许多新形式的职务犯罪,现行刑法未作明文规定,司法工作人员只得望洋兴叹。有些职务犯罪虽在刑法中有所规定,但有失具体和准确。因此,有必要坚持职务犯罪刑事立法形式的多样性原则,一方面,立足于完善现行刑法典,采取关于惩治职务犯罪的一般规定与具体职务犯罪的规定相结合、纯粹职务犯罪与非纯粹职务犯罪相结合,完善现行刑法关于职务犯罪的规定与增设新罪名相结合等多种立法形式,有效地制裁职务犯罪;另一方面,国家立法机关应当根据廉政建设和刑事司法实践的需要,不断完善职务犯罪的刑事立法。比如可以考虑借鉴外国刑事立法例,制定《反贪污法》、《反贿赂法》等,对贪污罪、贿赂罪的宏观对策,犯罪构成的具体要件,犯罪的具体表现形式以及刑罚的具体运用等内容作较为具体和详细的规定,以确保对贪污、受贿定罪量刑的准确性和有效性。最高人民法院、最高人民检察院也应当根据刑事司法实践的需要,加强对职务犯罪的司法解释工作,及时地解决职务犯罪的司法实践中所遇到的有关定罪量刑的疑难问题。二、完善现行刑事诉讼中的职业处罚规定(一)应当准确界定职务犯罪的主体如何确定职务犯罪的主体范围,无论是在刑法理论上,还是在司法实践中都是一个十分棘手的问题。究其原因,这与我国刑事立法关于职务犯罪主体规定的模糊性和不科学性是不无关系的。从我国现行刑事立法对职务犯罪主体的规定来看,可由以下几种人员组成:(1)国家工作人员;(2)司法工作人员;(3)邮电工作人员;(4)集体经济组织工作人员;(5)其他经手、管理公共财物的人员;(6)其他从事公务的人员。且不说其中一些概念较为模糊,难以掌握,就上述几种主体之间的关系而言,也是相互交叉包容,泾渭难辨。对于刑事司法实践中出现的有关具体问题,也难定归属。诸如商店的售货员、公共汽车的售票员、出租汽车司机能否成为职务犯罪的主体?离退休干部是否属于国家工作人员?党政分开后,专职从事党务工作的人员是否能成为职务犯罪的主体?国营、集体企业的承包者,中外合资企业的有关工作人员是否是国家工作人员?以及什么是“集体经济组织的工作人员”?“集体经济组织”的范围和特征是什么等问题都难以在现行刑事立法中找到答案,这无疑是惩治职务犯罪,加强廉政建设的一个重大障碍。因此,立法机关应当加强对职务犯罪主体的立法,做到立足实际,概念分明,内容确定,为司法机关惩治职务犯罪提供强有力的定罪量刑的依据。刑法理论界有的学者主张,应适应政治体制改革的新形势,将“公务员”这一概念纳入刑法,作为职务犯罪的主体。并拟将公务员分为三类:(1)特别公务员,即具有特定职务的公务人员如司法工作人员等。(2)普通公务员。(3)视同公务员,指其他基于一定的法律关系而产生的担任公职的人员,如受委托而临时从事某项公务的人员等。我们认为,将公务员作为职务犯罪的主体具有概念明确、表达简短、通俗易懂等优点,既与当前政治体制改革相适应,又符合当今世界各国关于职务犯罪立法的潮流,具有一定的科学性。立法机关应当在立足于职务犯罪司法实践的基础上,对公务员的范围、特征和种类等作出具体规定,尽快使司法人员摆脱对一些职务犯罪案件束手无策的窘境。(二)．对于经济损害赔偿对职务犯罪实行有效的刑罚制裁,是惩治腐败,加强廉政建设的一个重要环节,立法机关应当根据职务犯罪的特点和惩治职务犯罪的需要,完善关于职务犯罪刑罚处罚的立法。首先,对于利用职务之便进行的贪利性犯罪,如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等应当规定罚金或没收财产等经济性刑罚,使刑罚充分地发挥其惩罚和威慑的功能;其次,对于职务犯罪,尤其是危害较为严重的职务犯罪,应当规定单处或并处剥夺政治权利刑罚.以剥夺行为人重新犯罪的政治资本;再次,对于一些非职务性犯罪,如非法拘禁罪等,应当设立国家工作人员利用职务上的便利犯该种罪加重处罚的条款,以体现对职务犯罪从严惩处的精神;最后,对于刑法分则所规定的职务犯罪,可以考虑增设从重和加重处罚的条款,如对于贪污公款后从事非法活动的情况可以结果加重犯的形式作单款规定等。(三)围内执法容易导致受贿人违反职务活动规则的行为在妨害廉政建设的职务犯罪中,受贿罪是发案率较高、危害性较大的一种犯罪。从近几年受贿犯罪的情况来看,现行刑法关于受贿罪的规定尚不能完全适应惩治受贿犯罪的需要,需从以下几个方面进行修改和完善:(1)通过补充规定或司法解释的形式对受贿罪中“利用职务上的便利”作出明确规定和解释。是否利用职务上的便利收受贿赂而为他人谋利益是受贿罪与非罪的分水岭。在刑法理论上,对于如何理解“利用职务上的便利”认识不一。有的认为,利用职务上的便利,是指受贿罪主体直接利用本人职权范围内主管、经手和管理某些工作的权力所造成的方便条件,即“利用职权”;有的认为不仅包括直接利用职务上的便利,也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利;有的认为,利用与受贿人职务活动有关的一切便利条件,如离退休的国家工作人员,利用过去职务上的影响,而利用现职人员职务上的便利等,均属于利用职务上的便利。对受贿罪中“利用职务上的便利”的不同理解,直接影响到对受贿罪的定罪量刑。因此,立法机关或司法解释机关应当对此作出明确的规定和解释,以给受贿罪的定罪量刑提供一个统一的标准。(2)应把“其他不正当利益”纳入受贿罪犯罪对象的范围。现行刑法仅把“财物”作为受贿罪的犯罪对象,不适当地限制了受贿罪的范围,容易造成轻纵受贿犯罪的结果。受贿罪不纯粹是一种侵犯他人财产所有权的犯罪,甚至更主要的是一种亵渎职务,以权谋私,破坏国家机关的正常活动和声誉的犯罪。从司法实践的情况来看,财物并不是贿赂的唯一形式。诸如为受贿人非法提供住房,为其子女非法迁移户口、安排工作等都应当认为是贿赂的表现形式。因此,有必要在受贿罪的犯罪对象中增加“其他不正当利益”的规定。(3)应当区别对待“贪赃枉法”和“贪赃不枉法”的情况,将“贪赃枉法”列为专项从重处罚。受贿罪主体违背职务,为他人谋取非法利益比其不违背职务而收受贿赂的行为具有更大的社会危害性,刑事立法在刑罚处罚的规定上对此应当有所反映。(4)受贿罪是一种利用职务之便进行的贪利性犯罪,立法机关应当据此规定相应的刑罚,既要剥夺受贿人继续执掌权力的机会,又不能让其在经济上占便宜。因此,有必要对受贿罪规定单独适用或附加适用罚金和剥夺政治权利。(四)扩大适用范围,保证刑罚的体制化《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》增设了挪用公款罪,这无疑是打击职务犯罪,加强廉政建设的一个重要步骤。但从法律对该罪的规定来看,有以下几个方面需要予以修改和完善:(1)对挪用公款进行非法活动的情况,应规定构成犯罪的起点数额。《补充规定》确认了贪污行为需达到一定数额才构成犯罪,而对挪用公款进行非法活动构成犯罪的,却没有任何数额限制。这不仅使挪用公款罪在犯罪构成要件上与贪污罪失调,而且在理论上也难以自圆其说。因为挪用公款行为的社会危害性显然要比贪污行为小,没有理由在规定贪污行为需达到一到数额才能构成犯罪的同时,不对构成挪用公款罪的起点数额作出限定。(2)挪用公款罪的法定刑中应增加财产刑的内容。在情节一般的量刑幅度里,应增加罚金刑作为选择的刑种之一;在情节一般的量刑幅度里,应增加没收财产刑作为可以选用的附加刑。因为挪用公款进行非法活动或者营利活动的犯罪,往往具有贪利犯罪的性质。增加财产刑,可以更好地贯彻罪刑相适应的原则和刑罚目的,增强刑罚的威慑力和改造罪犯的功能。(3)将刑法第126条的挪用特定款物罪与挪用公款罪加以协调合并,并充实一些新的内容。现行刑事立法对挪用一般公款归公使用的行为,以及挪用一般公物归公或归个人使用的行为一概不认为是犯罪显然不妥。同时,挪用公款罪的法定刑重于挪用特定款物罪的法定刑,也有悖于罪刑相适应原则。此外,刑事立法把挪用特定款物的行为仅按款物去向是归公使用还是归个人使用,而区分为挪用特定款物罪和挪用公款罪的不同罪名,这与我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论也是不相吻合的。因此,可以考虑将二者合并为挪用公款公物罪,并以不同的款项设立轻重不同的几个罪刑单位:挪用一般公款、公物归公使用而造成严重后果的,以及挪用一般公款、公物归个人使用而构成犯罪的,为第一罪刑单位,规定较轻的刑罚;挪用特定款物归公使用而造成严重后果的,为第二罪刑单位,规定较重的刑罚;挪用特定款物归个人使用而造成犯罪的,为第三罪刑单位,规定最重的刑罚。(五)盗窃罪的起点数额不同在我国刑法关于贪污罪的规定中,一个最为突出的问题是与盗窃罪的规定发生冲突。根据有关法律规定,构成贪污罪的起点数额一般为2千元左右,而盗窃罪的起点数额一般在3百元左右,这显然是与我国刑法的罪刑相适应原则和罪与罪之间的协调一致原则相冲突的,也不符合对职务犯罪从严惩处的立法精神。因此,可以考虑通过降低构成贪污罪的起点数额和适当提高盗窃罪的起点数额的方法,使两者协调一致,并体现对国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪从严惩处的精神。(六)过失构成罪,罪刑相适应原则不利于惩处职务犯罪该罪的主要问题表现在罪过形式上。从现行刑事立法上看,其罪过形式是故意还是过失,亦或是二者兼备不太明确,这势必给司法人员处理这类案件设置了障碍。从刑法理论界的研讨情况和语义学上之分析来看,玩忽职守罪只能由过失构成。但现行刑事立法的有关规定也偶尔把故意作为该罪的罪过形式。如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定:凡对于走私、投机倒把等犯罪分子有追究责任的国家工作人员不依法处理的,应比照玩忽职守罪处罚。鉴于这种情况,立法机关应当对玩忽职守罪的罪过形式作出明确规定。在条件成熟时,可以通过增设滥用职权罪和放弃职守罪,以弥补现行刑事立法的不足。此外,从近几年司、法实践的情况来看,有些玩忽职守罪给国家和人民的利益造成了难以估量的损失.而现行刑法规定其法定最高刑为5年有期徒刑,这显然有悖于罪刑相适应原则,不利于对职务犯罪的惩治。因此,有必要提高该罪的法定刑。(七)故意泄露国家重要使用案件的一般规定前一个时期,关于泄露国家秘密罪的罪过形式是故意还是过失,或二者兼备难以在刑法典中找到答案。如果是故意犯罪,那么该罪的最高法定刑显然偏低;如果该罪只能由过失构成,那么司法实践中出现的一些故意泄露国家重要机密的案件就无法可依。1988年9月5日,七届人大常委会第三次会议通过了《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》,规定了故意为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为及其刑罚处罚。由此可见,泄露国家秘密罪的罪过形式既可以是故意,也可以是过失。为保持刑法典的完整性和刑法条文的准确性,并便于司法人员正确运用法律,可将上述补充规定的内容纳入刑法典中的泄露国家秘密罪的条文,分故意和过失两种情况作出规定,并规定相应的法定刑。三、增设职务犯罪近年来,刑事司法实践中出现了一些新的职务犯罪形式。由于各种主客观原因,现行刑事立法未能将其纳入制裁范围,使司法工作人员的执法意识和无法可依的局面产生了强烈的磨擦,对惩治职务犯罪,加强廉政建设十分不利。为此,有必要增设新的职务犯罪,使职务犯罪分子不至因为无法可依而逃避法律制裁。拟增设的罪名有:(一)有关统一刑法的罪非法经商罪是指党政机关或国家工作人员利用职务上的便利,非法从事商业活动,从中牟取暴利的行为。近年来,随着社会主义商品经济的发展,一些党政机关或国家工作人员利用手中的人事调配权,物资控制权、资金审批权等非法从事商业活动,严重地破坏了商品经济的公平竞争原则,破坏了社会主义经济秩序和国家机关的声誉和威信。因而对此应纳入刑法,予以刑罚制裁。在司法实践中,该罪主要表现为,一些党政机关、包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位,非法经商办企业为本单位职工谋取非法利益;或国家工作人员违反有关规定,利用职务之便从事商业活动谋取非法利益;或利用职务之便为其家属、亲友等经商提供人力、物资、资金、设备;或利用职务为其家属、亲友等经商找门路、拉关系,套购紧缺商品;或以各种非法手段(如将正品当成次品,将等内品当成等外品,将好商品当处理品,低价批给其家属;或将家属经营的残次商品、应降价商品、滞销商品,转入国家帐户,而将国家的畅销商品转给其家属经营等),转移利润,转嫁损失,化公为私。(二)增设基于职务之谋取私罪的罪刑以权谋私罪是指国家工作人员利用职务上的便利,谋取非物质性利益,情节恶劣的行为。国家工作人员以权谋私是近年来职务犯罪领域中一个比较突出的现象,人民群众对此深恶痛绝。它不仅严重地损害了国家机关的威信和声誉,破坏了国家机关的正常活动,而且也严重地破坏了政府与人民、＿干部与群众之间的血肉联系,损害了国家机关公正无私的形象,理应在刑法中增设这一罪名。国家工作人员利用职务之便谋取私利的行为方式,在司法实践中表现为多种多样:如为不符合农转非条件的亲属、朋友办理农转非手续,将不符合出国条件者安排出国,使不具备入党提干标准者入党提干,将不符合转干晋级条件者转干晋级,将不符合招工条件者招为国家正式职工,假公徇私公费出国观光、留学等。以权谋私罪的构成应以情节恶劣为必要条件。所谓情节恶劣,一般是指以权谋私手段卑劣,后果严重,在人民群众中造成极坏的影响;或以权谋私,屡教不改,严重地损害了国家机关的声誉和威信等情况。对于以权谋私行为情节较轻、危害不大的情况,不宜以犯罪论处,可由主管部门酌情予以行政处分。(三)越界对浪费行为的认定挥霍浪费罪是指国家工作人员或其他依法从事公务的人员,利用职务上的便利,挥霍浪费公共财物,情节恶劣的行为。从近几年职务犯罪领域的情况来看,挥霍浪费国家财物的行为屡见不鲜,利用公款大吃大喝之风屡禁不止,慷国家之慨,请客送礼、公费旅游、出国观光的现象更是司空见惯,给国家和人民的利益造成了难以估量的损失。刑事立法对这类行为仍然置之不理,不能不说是一件憾事。在司法实践中,挥霍浪费行为的表现方式多种多样,如借开会、调查为名,行公费旅游之实;大肆耗用公款大吃大喝;为贪图个人实惠,不惜耗费国家巨额资金去购买不需要的产品、设备;对生产建设缺乏可行性研究,造成工程报废或质量低劣;对国家贵重财物不妥善保管,任其腐蚀变质,成为废品等。其共同特点是,违反财经纪律,擅自将公款公物用于非正常之处;或对公共财物不加妥善保管,以致造成重大损失。挥霍浪费的行为人主观上可能是直接故意,也可能是间接故意。如果行为人过失地造成了公共财物的巨大浪费,可按玩忽职守罪处理。(四)不法工作人员有自己的权限滥用职权罪是指国家工作人员不法地利用或行使职务上的权限,或逾越职务上的权限,使国家、社会或他人的合法权益遭受重大损害的行为。在司法实践中,滥用职权的行为通常表现为两种形式:(1)拥有某种权限的国家工作人员不法地行使这种权限。如工商管理人员出于某种个人动机非法阻止他入合法经商;物资管理部门的主管人员非法地为他人乱批条子,为不法商人提供各种便利条件;海关工作人员为走私犯大开绿灯等。(2)拥有某种职权的国家工作人员超越其权限范围而实施不法行为。如执勤人员对他人非法施以暴行、侮辱、虐待行为等。滥用职权罪的行为人在主观上可以是直接故意,也可以是间接故意。如果行为人出于过失,玩忽职守,致使国家和人民的利益遭受重大损失,可按玩忽职守罪处理。(五)妨害国家税收罪的认定妨害税收罪是指税收工作人员故意违反税收管理法规,不法征收税款;或使有纳税义务的单位或个人不缴纳或缴纳少于其应缴纳之数额,情节严重的行为。我国现行刑法仅将有纳税义务的直接责任人员偷税、抗税的行为规定为犯罪,而对税收人员利用职务之便妨害国家税收的行为熟视无睹,这是刑事立法上应当弥补的漏洞之一。社会主义商品经济的实践表明,税收工作人员妨害国家税收的行为,不仅严重地损害了国家税务机关的声誉和形象,而且也大大地缩减了国家的财政收入。因而对妨害国家税收情节严重者不依法予以刑罚制裁,无异于是对这种职务犯罪行为的一种赤裸裸的放纵。在司法实践中,妨害国家税收的行为通常