公司法上的权证

公司法上的权证

通过争夺公司控制权之工具行使行使与诉讼根据“三项权利原则”，债权人有权使用权利，并采用权利的全部原则。然而,公司在某些情况下,会出现表决权行使方式或数量上的异化。如超级多数决;超级表决权和无表决权股份;表决权的行使限制等等,以上这些都是对表决权一般核心理论的游离。除此之外,颇具野心的股东往往还会创造争夺公司控制权的工具,其中有包括表决权代理、表决权信托和表决权拘束协议。正是由于表决权行使存在着一定的例外表现,同时,争夺表决权的工具在司法实务中逐步得到肯定,表决权为那些谋求更多话语权的股东创造了契机——因为拥有更多的表决权就意味着对公司更大的控制力。然而,经济学中“代理成本”理论告诉我们:当股东获取了与其收益不相匹配的表决权时,该股东往往会不理智,甚至滥用手中的表决权,使公司和其他股东的权益遭受侵害。但是,种种表决权工具运行在社会经济发展的今天已经必不可少,对待这种状况,正如我国台湾公司法学家柯芳枝先生所言:其虽弊窦丛生,唯仍有存在之价值,固不得因噎废食,径行废弃,唯有出诸于谋求改善之一途。P219因此,在本文中,笔者欲从规范表决权行使的角度,以外观要求为切入口,着重介绍美、德、日、我国台湾地区对于表决权代理、表决权信托、表决权拘束协议的规制。一、公司规模对公司表内决策的影响表决权代理,指有表决权的股东通过代理人在股东会上行使表决权而由该股东承担后果的法律制度。早期的观念把股东表决权的行使与政治投票同等看待,因此股东应亲自出席股东会,不得使用委托书。但随着公司规模的逐步庞大,股权日益分散,而公司法又往往明确规定了召开股东会的最低法定足数,这就为表决权代理的产生提供了适宜的土壤。表决权代理在法律上得到了承认,但对其运用,立法与司法实践仍保持审慎的态度。依表决权代理发生的主动与被动,可将表决权代理分为一般表决权委托代理和表决权代理征集。在美国,被动的表决权代理又可称为表决权征集(proxysolicitation)。由于表决权征集是股东被动地由他人来征集其表决权,因而,在以下论述中,对其规制要比一般表决权代理严格得多。而在德国、日本和我国台湾地区,这样的区分并不明显,立法也往往统一涵盖了这两个小类。(一)美国法上的委托原则1.一般表决权委托代理一般表决权代理是指基于个别股东的信任关系建立起来的代理关系。就民法理论而言,代理权授予不受形式拘束,但就表决权代理而言,绝大多数国家都要求采取书面形式。在美国州法中,如《加利福尼亚州公司法》第178条就有此类似规定;美国《修正示范公司法》7.22条第2项也规定,股东及其代理人或事实上的律师,可通过签署委托文件或通过电子传送方式,委托一个代理人代表股东投票或以其他方式行事。美国公司法学者普遍认为,一个表决权证可以不记载代理人的名称,股东大会开会的时间以及表决权代理期限。但是它必须是书面的。当然对于代理关系双方当事人的权利义务关系都可由当事人自由约定。如果涉及到不可撤销表决权代理也应以书面形式为之。P222对于表决权代理期限,美国《示范公司法修正》第7.22条第3项规定了代理权的最长期限,但允许当事人以书面方式另行约定。至于是否应当使用公司制作的委托书,美国《修正示范公司法》第7.22条第1项并没有专门规定。2.表决权征集就其实质而言,委托书征集制度是谋求取得对公司控制权的一种法律途径。根据伯利和明斯在其经典著作《现代公司与私人财产》中所提及的内容,表决权征集是上市公司通过法律手段对公司进行控制的重要手段之一。由此可见,在股权结构多元化的情况下,委托书征集成为维系或谋求对公司控制权的重要手段。在美国,表决权征集事例常有发生,根据有关资料,仅在2002年度,美国公众公司共发生约四十起有关董事会选举的表决权争夺案例。P8美国对表决权征集制定了较为严苛的要求。这种要求正是与美国公司分散的股权结构所吻合的。美国一直奉行禁止股权集中的金融法律规定,因此美国公司在股权结构方面不如德国和日本来得集中。加之各位股东的利益取向又不一致,极易引发“委托书争夺”之战,因而,保护其他股东的合法利益成为了委托书规则的目的,而“公开原则”也必然成为美国委托书规则的核心。1934年美国《证券交易法》第14条第1款对投票代理权首次颁布立法规范,对委托及征集公司投票权的行为进行调整,该条的目的正在于防止管理层或其他人通过欺诈或不充分的信息披露而取得投票代理权。1之后,美国证券交易委员会根据第14条第1款授权,制定了更为详细的R14A规则,以期更有效的规范表决权征集行为。除了满足一般表决权代理的要件之外,表决权征集在美国附有极其繁琐和严格的信息披露义务。从公开性的角度审视该规则,第14a—3规定了委托书征集的法定披露内容,共包含22个小项,其内容之繁芜可见一斑;214a—4规定了委托书的适当形式;14a—5规定了委托书文件的撰写和呈递;14a—6规定了征集资料的事先登记;14a—8规定了股东建议权,即除规则所列明的情况外,管理层都必须将股东提出的建议提交股东大会进行表决;14a—9规定了反欺诈条款,即不得以书面或口头方式对重大事实进行虚假陈述,误导或者忽略;314a—10规定禁止征集未注明日期,早或晚填日期的委托书;14a—11对股东投票选举董事有关的委托书征集列举了特别的要求。1992年,美国证券交易委员会对该委托书征集制度作了重大调整,其主要目的在于减少股东交流的成本。具体体现在:1.对“征集”定义的缩限。征集不包括证券持有人之间就投票倾向或理由的交流、与表决权证券信托义务人进行交流、或为豁免的交流行为提供信息等。2.扩大“豁免”的范围。包括被征集人数不超过10人的非管理层征集行为、无利害关系人的豁免等。3.取消代理权征集资料的事先审查登记制度,代以备案制度。4.允许征集人在提交确定的委托书文件之前,使用初步的委托书资料。5.为机构持股人参与公司管理提供便利。如允许机构持股人之间的互相通讯不受登记和备案的约束,但持有发行人证券超过500万美元的所有人必须公告他们从事此类征集活动的意图。P467-468但是由于2001年发生了一系列上市公司丑闻事件,使得委托书规则再次扩大征集股东的披露义务,如,旨在加强公司提名委员会运作的透明度和信息披露;旨在使股东有权将其提名的人置于公司的代理书中。2003年1月,证券交易委员会还批准了两份要求基金与投资顾问公司的披露义务。P25,137(二)委托管理权的公告义务在德国,银行的地位举足轻重,因此控制德国表决权代理的是银行,而不是类似于美国的公司管理层。就表决权代理方面,涉及到非银行委托代理时,在外观上,只须遵守德国股份法第134条第3款规定,即对于代理权,需要采取书面方式,授权书应向公司呈交,并由公司留存。然而,新修订的《记名股股份法》第134条第3款第2项简化了授权方式,即股东也可以通过电子通信手段进行委托授权。德国《有限公司法》第47条第3款,第2条第2款也规定,授权委托必须采用书面形式,在修改公司合同时,须对授权委托书进行公证。而对于银行委托表决权,除去以上的书面性要件外,还备有一定的公告义务。根据德国《股份公司法》第135条第1款的规定,银行只有得到股东的委托授权时,才能代为行使其代管股份的表决权。并且法律对这种授权信贷机构的代理权或者授权最长不得超过15个月,届满前的任何时候都可以撤销。银行的公告义务则体现在《股份公司法》第125条第1款,即在股东大会召开前,董事会发出会议公告后12天内(《股份公司法》第124条第1款),董事会应该立即通知在上次股东大会上行使表决权代理的所有信贷机构,并要求它们将召开会议的日期,会议议程,属于股份法第126,127条项下的,由股东提出的不同建议和新候选人进行公告(股份法第125条第1款)。信贷机构还必须请求股东下达指令,告知它应该怎样投票表决;若不及时下达指令,信贷机构将根据自己的意志进行表决。如果股东向信贷机构下达了表决指令,该机构就必须按照指令进行表决。但事实上这种指令并不多。而如果信贷机构准备替股东行使表决权,它们必须就股东大会表决决议的每一个事项提出自己的建议。P255,258-259此外,德国也没有类似于美国证券交易委员会对征集资料的备案制度。理论上,稀疏的监管应当更有可能促使股东对公司治理施加影响。这不免会让人担心银行会否恶意控制公司,其实不然,在实践中,德国银行很少利用该制度来反对管理层,这是因为银行常常是公司的债权人,它的利益常常与管理层相一致,银行也因此选择合作而不是对抗的立场。P32(三)日本法上的之间的差异日本公司法源于欧洲,战后广受美国影响。总体上,日本的表决权征集制度较美国相关制度要松散得多。这是由于二战后日本财阀垮台,家族工业企业和银行联手的组织也迫于压力而解散,为防止兼并收购,日本现存许多相互持股的公司。而在这种相互持股的公司中,要求股东寄希望于委托书征集制度来影响管理层并非易事。P171-173因此,日本的表决权征集行为不如美国那么活跃,其拥有更为宽松的制度构架也就不足为奇了。从表决权书面形式的要求来看,日本公司法第310条规定,股东或代理人须提供书面资料,若其依照电文方式也可视为已提交了书面材料,同时在该条第6、7款中还规定了以上文件的置备以及股东对该文件查阅、誊写的权利。就股东表决权方面,日本《证券交易法》第194条制订了投票代理权条款,且授权专门颁布了《关于上市股份表决权代理行使的劝诱的规则》(下称委托书规则)。经过数次对于表决权征集制度的修订,日本的表决权征集规则总体上较之美国更为宽松。为了使股东能够根据自己的意愿适当地进行委托,委托书规则要求“必须提供必要的信息”。并且该提供信息的方式是将记载有必要事项的参考文件与委托书一起交付给股东。和美国一样,日本在对其《委托书规则》的修正中,也放弃了原先实施的事前审查制度,而改为备案制度。P202《征求上市公司股票股东议决权代理行使规则》第6条规定,征求股东投票表决权之代理行使时,征求者将其委托书用纸及参考书类交付股东的同时,应当报呈影印本至当地所属财政部的财务机关备案。日本虽实行备案制度,但其委托书披露义务亦不轻松,在1974年的《特别审计法》中,要求股东超过1000人的公司须将披露资料附在股东大会会议通知内。这表明日本在向更严格的披露方向发展。P38(四)所取得的承诺及内容表决权授权行为的书面形式,也称要式性。我国台湾地区“公司法”第177条第1款就有表决权授权行为书面形式规定4。为规范公开发行公司的表决权征集行为,证管会根据《证券交易法》第25条授权,还颁布了《公开发行公司出席股东会使用委任书管理规则》。该规则规定,“代理人出席股东会以公司印制者为限,自行书写者,其代理的表决权不加以计算,公司也可以拒发表决票。”可见对于不同的公司种类,其表决权代理授权委托书是否必须公司印制是不同的,但代理授权行为都必须符合要式性的要求。在信息披露方面,委托书规则列有细致的说明,并禁止征求人对应记载的主要内容有虚伪陈述或欠缺。在1996年底的大规模修正中,该规则又增加了:1.征求人提前送达征求资料的义务;2.将原本对征求资料的先期审核制度改为后期备案制度;3.扩大了征求“书面及广告”中的记载事项;4.明确规定征求人投票行为与其“书面及广告”不符者,表决权无效;5.委托人的查阅权等。P161-163二、表a.受益人表决权信托,是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份的法律上的权利,包括股份的表决权,转让给一个或多个受托人,后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律规定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种制度。受托人是股份法律上的所有人(legalowner),受益人则是股份衡平法上的所有人(equitableowner)。表决权信托源自美国,并且经历了从否定到肯定的过程。诚如Easterbrook和Fischel所言,表决权信托在普通法上属于违法行为。即使后来的制定法规则对此做出了授权,但这种授权还附加了种种限制。P72-73然而,表决权信托在大陆法系国家和地区的发展却很缓慢,表决权信托的生存环境极为有限。目前,大多大陆法系国家和地区对表决权信托处于理论研究状态,成文法上鲜有统一。不过,已经诞生信托法的国家和地区在实际生活中出现了应用表决权信托的需要。在我国台湾地区的《公司法》和《信托法》中,也没有将表决权纳入。但其后的《企业并购法》规定了表决权信托制度。下文中,笔者将从书面形式和登记义务两方面,主要介绍美国、日本和我国台湾地区的表决权信托制度。(一)美国法上的表意义表决权信托由美国首创,在英美法系国家尤其是美国公司法实践中比较盛行。1864年的BrownV.PacificMailSteamship事件被认为是最初的表决权诉讼事件,而1868年,Atlantic&GreatWestern铁路公司更是签订了有关表决权信托合同。进入20世纪之后,除目的限制之外,表决权信托一般被承认有效,只是各州对表决权信托目的的违法性判定有不同标准。同时,成文法也对这一法律制度进一步确认。1928年制定的美国《统一商业公司法》第29条首次出现了和表决权信托相关的规定。之后各州也纷纷立法承认。对于表决权信托合同,一般法律规定必须采取书面文件形式,例如,美国《修正示范公司法》第7.30条第1项规定:“一个或多个股东可以设立一个投票信托组织,授予受托人投票权或其他为他们活动的权力,并把股票转让给受托人;办法是签订协议,在协议中规定信托组织的条款。”当然,除了要求书面形式外,一个有效的表决权信托还必须向公司进行登记,即股份应以受托人的名字登记在公司簿册中,并注明“表决权信托”字样。美国《修正示范公司法》第7.30条第2项规定“提交至信托的第一份股份以受托人的名义登记之日起。该投票信托合同即开始生效。”如果未履行表决权信托的登记公示义务,就会造成表决权信托的无效。在实务上,表决权信托未经登记是其无效最为普遍的原因之一。P231此外,在各州立法中,还产生了由表决权信托当事人或者由公司承担对于表决权信托协议的披露义务。5表决权信托协议以及参与该信托的股东名单复本必须提交公司,以便其他股东查询。美国公司法之所以对表决权信托设立以上要件,是由于——相对表决权代理,表决权信托具有更大程度的稳定性和持续性。对表决权信托的外观性要求无非是为了避免股东利用表决权信托,形成秘密的、难以控制的联合来获取公司的控制权,从而过度干预公司经营,损害其他股东的利益。(二)日本信托法上的有效在日本,表决权信托制度没有明文规定,其是否有效仍处于论证阶段。但实践中,已经产生了表决权信托的运用,如1974年,日本五十铃汽车公司为了抵制美国GM公司的大量注资后的“恶意收购”行为,首次采用表决权信托的方式,使各股东信托转让股份,由信托公司共同受托,从而开辟了日本表决权信托的先河。由于日本信托法将信托的对象限于财产权,所以日本在学说上只承认“以行使表决权为目的,将股东权中的所有权利进行信托”的表决权信托,即受托人不只行使表决权,还附有保管分红受益的权利以及作为股东享有的一切权利和履行的一切义务。而对于单纯的表决权信托,通说认定为无效。P377从外观角度审视,日本的表决权信托必须符合日本信托法的相关规定。如在股东名单上明确记载属信托财产,否则,无法以此对抗第三人。另外,受托者必须具备账簿,编制各信托的有关财产目录。利害关系人可以随时请求查阅以上资料。委托者及其继承人和受益者除有权查阅外,还可请求受托人对信托的处理事务做出说明。(三)股东提案信托就表决权信托合同的要式性方面,我国台湾地区的《企业并购法》第10条第2项规定:“公司进行并购时,股东得将其所持有股票转移给信托公司或兼营信托业务之金融机构,成立股东表决权信托,并由受托人依书面信托契约之约定行使其股东表决权。”同时,该法第10条第3项规定,股东非将前项书面信托契约、股东姓名或名称、事务所或住(居)所与移转股东表决权信托之股份总数,种类及数量于股东会五日前送交公司办理登记,不得以其成立股东表决权信托对抗公司。三、表达方式:股东权表决权拘束协议,指股东之间或者股东与外部的非股东之间,按照约定方式行使表决权的一种协议。表决权拘束协议的优点在于:它不像表决权信托那么正式,缔约程序也较为便捷,并且不转移该股份的所有权。股东要成立一个有效的表决权拘束协议,首先必须就股东权力范围内的事项进行缔约;其次不得有违公序良俗和法律强制性规定。(一)表力设定为书面方式美国早期的判例认为表决权拘束协议是违法的。理论依据有二:第一是此种合同预先限制了股东按照最符合公司利益的方式进行投票的权利。第二是此种合同使股东的表决权与股份的所有权发生了分离。P271但随着公司实践的展开,表决权拘束协议逐渐映入立法者的眼帘,对于表决权拘束协议甚至出现了成文化的倾向。从外观来考察,绝大多数州法规定了应以书面方式订立表决权拘束协议。如《加利福尼亚州普通公司法》第706条第4项明确规定,允许闭锁公司的两个获多个股东订立表决权拘束协议。《特拉华州公司法》第218条第2项规定也有类似的规定。更有甚者,要求股东将其签订的表决权拘束协议复本提交公司备案。美国《修正示范公司法》第7.31条第1项也规定,两个或两个以上的股东可约定他们凭其股份进行投票的方式,只要他们为此目的签署一项协议。书面约定的内容主要有表决权的行使、参与协议股份的转让、协议的存在期间、争议的解决等等。正如特拉华州公司法释义中所言:一个非书面的表决权拘束协议仅仅是当事人之间的意愿,其本身并未生效。如果一个表决权拘束协议没能符合法律规定的形式要件,那么它就没有约束当事人的效力。(二)表海法上的判决在德国,早在一战前表决权拘束协议就得到了普遍的承认,只是当时认为这种合同仅产生债法上的效力,守约方无权诉诸强制执行,也无权诉诸恢复原状。但在德国联邦最高法院第48卷169号判例中,确定了要求违约方继续履行合同的司法态度。P273德国的表决权拘束协议在形式上,大多数从民法社团合同或者商务代理合同。P251而在日本,关于表决权拘束协议的有效性也存在争议。许多观点认为原则上是有效的,只不过根据各种情况下合同的目的、内容以及另外具体情况的不同而可能变成无效。由于表决权拘束协议涉及股东的表决权行使取向,因而,为避免股东订立表决权协议中摩擦不断,实践中仍应以书面为宜。(三)对表外之表约束我国台湾地区现行“公司法”没有对表决权拘束协议做出规定,并且实务上也曾持否认态度(1982年10月27日台上字第四五○○号判决),但其2002年实施的《企业并购法》第10条则对表决权拘束协议持有肯定态度——可见,我国台湾地区的表决权拘束协议仅限于并购之时。法学家王文宇先生将其称为“特别立法造成之不当限缩”,并认为“该条文适用之时点必须扩张解释为包括进行并购过程中形成之表决权契约,否则有悖于一般企业并购进行之流程。”P445-446对于表决权拘束协议的要式性方面,该法第10条第1项规定:公司进行并购时,股东得以书面契约约定其共同行使股东表决权之方式及相关事宜。双重标准下的模型结构综上,笔者对表决权代理、表决权信托和表决权拘束协议的外观性要件进行了介绍,可以看出,对于这类表决权行使和收益权相分离的表决权工具,立法和司法都保持一种谨慎。因为“只要股东还保留着收益权,受托表决的行为就始终存在代理成本,受托人