完善重大决策合法性审查机制的思考

完善重大决策合法性审查机制的思考

重要行政决策的目的是提供重要的公共物产出，并行使重要的行政决策权力。决定的结果将对社会救助产生重大影响。毫无疑问，它必须是依法进行的。建立健全重大行政决策合法性审查机制,推动重大行政决策程序的法定化,需要研究重大行政决策为什么应当接受合法性审查、由谁来实施合法性审查、怎么进行合法性审查等基本问题。一、重大行政决策在一个奉行法律至上、推行法治的国家,依法行政被当作一项不得违反的法治原则,法律对行政提出的基本要求是“无法律则无行政”,行政机关只能依法行政,否则就不具有合法性和正当性。重大行政决策作为行政管理的一种重要方式,自然也不应游离于法律控制之外。因此,在2010年全国依法行政工作会议上的讲话中,温家宝同志明确指出:“合法是决策的第一要件。”(一)政府应当纳入重大行政决策范围行政决策作为国家行政机关或行政人员为发挥行政管理职能、处理国家公共事务而进行的一种决定政策、对策和方案的活动和行为,是政府行政管理的首要环节。行政决策是实现政府职能的基础,只有政府正确及时作出决策,政府职能才能得以科学、充分的发挥。当下中国仍然处于经济转轨和社会转型时期,依据宪法、组织法和其他相关法律规定,政府肩负着市场监管、经济调节、社会管理、公共服务等方面的行政决策职责,其中有不少属于重大决策。所谓重大行政决策,是指由较高层级行政机关作出、需要耗费巨额人财物资源、旨在提供重要的公共物品、会产生重大社会影响的行政决策。概括起来,应当纳入重大行政决策范围的事项主要包括:(1)编制和修改经济、社会、文化发展和公共服务总体规划;(2)开发利用土地、矿藏、水流、森林、山岭、荒地、滩涂、海域等自然资源和生态环境保护;(3)制定经济体制改革、行政体制改革、财政体制改革等重大政策;(4)管理经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作的重大措施;(5)安排政府投资的重大项目、重大的政府采购项目和特殊建设项目用地政策、重大财政资金安排、重大国有资产处置;(6)重大突发事件应急预案的制定和调整,等等。由此可见,无论是指向公共设施还是体制环境,无论是提供硬件还是软件的公共物品,无论是出台具体措施还是政策规定,重大行政决策皆以提供重要公共物品为己任。(二)推进法治,促进行政管理的法治化行政机关应当依法行政,行政权一旦游离于法律规制之外,就势必遭到滥用。行政机关作出重大行政决策的权力是一种重要的行政权,应当接受行政法调整,遵循依法行政要求,依法取得、规范运行。相对于行政机关日常行使的、为维护行政秩序而实施行政管理的执行权而言,处于上游的决策权更加需要严格规范,否则违法的决策会带来违法的执行,殃及整个行政管理的合法性和正当性。因此,所有重大行政决策都应当顺应法治化的发展趋势,都必须严格遵循依法行政原则,都要求行政法从决策主体、权限、程序、内容等多个方面对其加以全面规范,都要通过合法性审查避免法外行政、违法决策。只有明确要求决策权的取得必须源于法律、运行必须依据法律、后果必须基于法律,才能避免出现法外决策、随意决策、非理性决策问题,才能避免决策权被滥用或者误用,才能最大限度地降低决策风险和避免决策失误。由此可见,要求重大行政决策依法而为显然不是要剥夺、削弱政府的决策权,而是要建立一系列决策制度来确保政府决策的合情、合理、合法,防止违法决策的出台。(三)明确了完善行政决策的合法性审查程序正是由于建设法治政府必须坚持依法决策,不解决重大行政决策违法问题就不可能真正实现依法行政,因此,在国务院最近十多年来先后出台的4个专门用以推进依法行政工作的重要文件中,不仅都旗帜鲜明地要求行政机关应当依法决策,而且在建立健全依法决策机制对策思路方面也日渐清晰,最终将合法性审查确立为重大行政决策的必经程序。1999年出台的《关于全面推进依法行政的决定》要求:“各级政府和政府各部门及其领导干部,必须……依法决策。”2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》将建设法治政府一个目标规定为“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成”,要按照“谁决策、谁负责”的原则,建立健全决策责任追究制度,实现决策权和决策责任相统一。2008年出台的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》就“完善市县政府行政决策机制”作出具体规定,明确要求建立重大行政决策的合法性审查制度。2010年出台的《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出要“坚持依法科学民主决策”,并将合法性审查程序与公众参与、专家论证、风险评估、集体讨论等一并确定为重大决策的必经程序。这些规定虽然属于国务院对行政系统提出的工作要求,属于内部行政法范畴,但它们无疑有力地推进了行政决策的法治化进程。(四)建立重大行政决策合法性审查制度综观最近十多年中国的行政法制建设实践,强调重大行政决策过程中的合法性审查,已经不再是一种学界建议和社会呼吁,国务院出台的推进依法行政的文件对其提出明确要求。2010年,温家宝同志在全国依法行政工作会议上的讲话中强调,“对于重大决策,必须进行合法性审查,超出法定权限或与法律法规抵触的,不得作出决策。”此前,2008年出台的《国务院关于加快市县政府依法行政的决定》就已明确要求建立重大行政决策的合法性审查制度,“市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查,未经合法性审查或者经审查不合法的,不得做出决策。”两年之后出台的《国务院关于加强法治政府建设的意见》,更是明确地将合法性审查确定为重大行政决策的一个必经程序,“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查,未经合法性审查或者经审查不合法的,不能提交会议讨论、作出决策。”由此可见,国务院已经将合法性审查当作保证重大行政决策合法的关键,依靠合法性审查这个必经程序建立一道拒绝违法决策的防火墙。二、文保在行政机关工作规则中的规定在一般法律中也有所了目前,关于合法性审查的规定散见于各种法律、法规、规章和规范性文件当中。在《国务院组织法》等组织法中,在《立法法》、《行政许可法》、《突发事件应对法》等单行法律中,在《国务院工作规则》等行政机关工作规则中,在《湖南省行政程序规定》等规章中,都或多或少涉及合法性审查的规定,这在一定程度上解决了合法性审查无规可依的问题。但是,相对于建立一套统一的、完善的、刚性的合法性审查机制而言,有关重大行政决策的现有立法在形式和内容两方面都存在不足,制度供给不足、明显滞后,这突出表现在以下四个方面。(一)重大行政决策程序立法滞后总体来看,包括合法性审查在内的重大行政程序的制度化进度,明显不适应实现科学民主依法决策的实践需要。具体而言,国务院工作部门的制度化进度又明显落后于地方政府,虽然多数省级政府都为此出台了专门的规章,在《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的推动下,绝大多数市县也都陆续出台了专门规定,有关重大行政决策的立法与规范性文件的出台方兴未艾,但遗憾的是,中央各部委有关重大行政决策程序的规定一直处于酝酿阶段,迟迟不出台,中央层面的立法显得较为滞后。与此同时,由于目前尚未出台用以规范包括合法性审查在内的重大行政决策程序的专门性法律或者行政法规,有关合法性审查的规定主要集中在行政机关制定的用以自我约束的规范性文件当中,相关规范存在着位阶低、约束力弱、权威不足等问题,容易被束之高阁、得不到有力执行,难以据此建立健全刚性的合法性审查机制,对保证重大行政决策合法性的贡献比较有限。(二)提请研究决定的重大事项未作明确规定各地方和各部门的现有相关规定,普遍存在规定笼统、失之抽象的问题,对由谁审查、审查什么、如何审查、审查结论如何运用等基本问题未作明确规定。例如,《卫生部工作规则》只笼统要求,各司局提请部党组会或部务会研究决定的重大事项,要进行必要性、可行性和合法性论证。《环境保护工作规则》第13条只规定各部门、各单位提请环境保护部讨论决定的重大事项,必须符合法律法规规定和国家方针政策。《重庆市政府重大决策程序规定》第14条只是抽象要求决策承办单位应当对决策备选方案的合法性进行充分论证。(三)决策前,制定法律规定,明确使用“合法性审查”的表述由于缺乏一部法律或者行政法规来加以统率,造成各级各类行政机关出台的相关规定的内容差之甚远。例如,有的明确使用“合法性审查”的表述,但有的则使用合法性分析、法律分析、合法性论证、法律审核等表述,如《国务院国资委工作规则》规定,重大决策经过研究、咨询、中介机构的论证评估和法律分析。再如,关于合法性审查意见在决策中的法律效果,也存在着“重要决策参考”、“主要决策依据”、“重要决策依据”等不同规定。(四)有省级政府出台的相关规定主要适用县级以上人民政府各地出台的包括合法性审查在内的重大行政决策程序规定,其调整对象和适用范围明显大小不等。以省级政府出台的相关规定为例,按照由宽至窄的排序,(1)有的省级政府专门出台的规章,适用于全省范围内各级各类行政机关作出的重大行政决策,《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》属于此类。(2)有的省级政府出台的专门规定,仅适用于县级以上人民政府,不包括政府工作部门,至于县级以上人民政府所属部门以及乡镇人民政府作出重大行政决策,则参照其规定,《湖南省行政程序规定》和《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》属于此类。(3)有的省级政府专门出台的规定仅适用于市政府,市政府所属部门及区县政府可参照该规定,对区县政府所属部门和乡镇政府则不适用,《重庆市政府重大决策程序规定》、《天津市人民政府重大事项决策程序规则》属于此类。(4)有的省级政府出台的专门规定只适用于省政府,至于省政府部门、市州等则参照该规定制定自身规则。《青海省人民政府重大行政决策程序规定》属于此类。(5)有的省级政府专门制定的规定只适用于省政府,不适用于省政府所属部门,州、县政府可参照该规则制定自身规则,《甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则》属于此类。由此可见,相对于实现重大行政决策的科学化、民主化和法治化要求而言,现有的合法性审查规定存在着散、乱、软等问题,明显不适应推进依法行政的要求,亟待通过较高位阶的立法建构一套刚性的合法性审查机制,确保依法作出重大行政决策。三、合法审查原则要通过合法性审查程序保证重大行政决策的合法性,就必须在法律规定中将其确定为重大行政决策过程中的一个必经程序,明确规定在起草单位形成决策方案之后、报请决策机关审议前的环节,交由政府法制机构作合法性审查,未经合法性审查或者经审查发现不合法的,不能提交会议讨论、不作出决策。目前,由全国人大或其常委会制定一部专门法律的立法条件尚不成熟的情形下,建议国务院尽快制定出台《重大行政决策程序条例》,设专章规定合法性审查问题,对由谁审查、审查什么、审查时限、审查结论如何运用等基本问题作出明确规定,据此建立健全一套刚性的合法性审查机制。(一)合法性审查的方式人们之所以越来越多地将保证重大行政决策合法性的希望寄托在合法性审查环节,期待由政府法制工作机构在行政机关审议通过决策方案之前,依法对起草单位报送的重大行政决策方案进行合法性审查,把住、把牢法律关,是因为这种合法性审查能够发挥关键作用。一则,这种合法性审查能够较多地发现决策方案中隐藏的违法问题。由于政府法制工作机构属于政府的办事机构,通常没有什么部门利益,审查身份超脱,不会为起草部门“护短”;再加上政府法制工作者通常具有通晓政事务与法律规定两方面的知识优势,知晓特定重大行政决策的背景和意图,对行政管理实践也比较熟悉,因此有能力通过合法性审查更多地暴露决策方案中的违法问题。二则,这种审查能够较早地发现决策方案中隐藏的违法问题。由政府法制机构所为的合法性审查程序,介于重大行政决策方案形成之后、提请决策机关集体讨论决定之前,在这个中间环节作审查,机时适当,一旦发现问题还可以将方案退回起草部门解决纠正,这种事中审查能够避免事后纠正违法决策问题造成的被动局面和昂贵的纠错成本。当然,由政府法制工作机构来承担具体的合法性审查事务,并不意味着整个合法性审查过程就只能是法制工作机构的独脚戏,如果法制机构认为有必要,可以聘请法律专家提供合法性论证,专家意见应当作为合法性审查的重要依据之一。对此,一些地方立法具有参考价值,例如,《广州市重大行政决策程序规定》:“政府法制机构在进行合法性审查时,认为有必要的,可以邀请相关专家进行合法性论证。合法性论证意见应当作为政府法制机构提出审查意见的依据之一。”再如,《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》:“特别重大、疑难、复杂的决策事项,政府法制部门应当邀请相关专家进行合法性论证。合法性论证意见应当作为政府法制部门提出审查意见的主要依据。”(二)重大行政决策方案的合法性审查虽然政府法制工作机构认为有必要时,也可以采用其他审查方式,但通常而言,合法性审查主要是一种书面审,不仅要审查决策方案,还要审查决策方案文本附具的各类报告,包括决策调研报告、征求公众意见报告与/或听证笔录(纪要、报告)、专家论证报告、风险评估报告等。政府法制工作机构对重大行政决策方案进行合法性审查时,应当兼顾实体审与程序审两个方面。其中,实体审主要包括行政决策主体是否适格、是否超越法定权限、是否有相应的法律依据和事实根据、草案具体内容是否合法等,程序审主要包括决策承办单位在拟定决策方案时,是否依法进行了调研,是否经历了公众参与、专家论证、风险评估等必经程序,是否依法举行了听证会等。在这方面,一些地方的规定具有参考价值。例如,《天津市人民政府重大事项决策程序规则》规定:“市人民政府法制机构应当对下列内容进行法律审核,并提出书面意见:(一)重大事项决策是否符合市人民政府的法定权限;(二)重大事项决策的建议和方案的拟定是否符合法定程序;(三)重大事项决策方案是否符合法律、法规、规章规定;(四)其他需要审核的内容。”(三)明确合法性审查的期限尽管我们对重大行政决策的要求更多地是科学性而非效率性,但并不意味着重大行政决策可以久拖不决、遥遥无期,重大行政决策过程由多个前后相续的环节构成,每一环节都应有相应的时间限制,合法性审查环节也不例外,政府法制机构应当在规定的时限内完成重大行政决策的合法性审查任务。为此,有些地方对合法性审查的期限作出明确规定。例如,《广州市重大行政决策程序规定》:“政府法制机构应当自收到提交审议的材料之日起10个工作日内提出合法性审查意见”,再如,《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》:“政府法制部门应当自收齐送审材料之日起十五个工作日内提出合