(4)-六、违法性刑法概论

六、违法性第一节违法性的概念违法性指行为从法律上来看具有不能容许的性质。构成要件是违法类型，因此该当于构成要件的行为通常具有违法性，但如果例外的存在违法阻却事由，则该当于构成要件的行为不能成立犯罪。一、违法性的判断违法性的有无违法性的程度，刑法第13条的但书规定。二、违法性的要素（一）客观的违法要素由于构成要件是违法类型，因此，客观的构成要件要素就是客观的违法要素。（二）主观的违法要素主观的违法要素，指属于行为人的主观面、对决定违法性的存在与否及程度高低具有意义的要素。主观的违法要素1.一般的主观的违法要素。故意、过失是一般的主观的违法要素。2．特殊的主观的违法要素：(1)目的犯中的目的。直接目的：间接目的：仅仅通过构成要件行为的完成还不能达到该目的，在实行行为之后，还需要实施其他行为以实现该目的。对于间接目的，刑法一般都作了明确规定，“目的犯”中的目的就是指该间接目的。目的犯又称为“缩短的二行为犯”。从行为结构上看，这种犯罪本来由两个行为组成，但对于直接目的，刑法没有明文规定，只规定了间接目的；对于行为，刑法只规定了第一个实行行为，没有规定第二个行为。（2）倾向犯中的心理倾向。德国学者麦兹格认为倾向犯指行为必须表现出行为人特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认定行为具有构成要件该当性。典型的倾向犯是各种猥亵罪。倾向犯中的心理倾向是主观的违法要素，如客观上的猥亵行为，如果是出于诊断或者治疗的目的或者其他目的，就不具有违法性或者构成其他犯罪；如果出于刺激或满足性欲的目的，则具有违法性并构成猥亵罪。第二百四十六条【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。否定说：猥亵罪中有无该倾向不影响其成立。出于满足或刺激性欲的内心倾向所实施的强制猥亵行为与出于贬损对方人格、名誉而实施的同类行为在性质上实际并无差异，在法益侵害程度上也没有差别，这种内心倾向不是主观的违法要素。（3）表现犯中的心理过程或状态过去的通说认为它属于主观的违法要素，如伪证罪中的“虚伪陈述”，即指行为人违背真实记忆进行陈述，违背“真实记忆”这种心理过程就是主观的违法要素。根据这种观点，伪证罪的成立不在于陈述是否违背了“客观真实”，而在于是否违反了“真实记忆”。如果证人的陈述违背了真实记忆但碰巧和客观真实一致，仍然成立伪证罪的未遂犯。否定说认为，虚伪的陈述指陈述违背了客观真实，是否违法取决于陈述是否具有真实性，而与行为人的心理过程无关，因此心理过程不是主观的违法要素。结论：倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程并不是构成要件要素；该种心理过程对行为侵害法益的程度、行为背离规范的程度均无影响，因而无法作用于违法性的存在与否及程度高低，它们不属于主观的违法要素。无论是从构成要件该当性的角度考察还是从违法性的角度考察，这两者都不属于犯罪成立条件中的内容。第二节违法性的本质一、形式的违法性与实质的违法性形式的违法性论认为，违法指行为违反了实在法的规定。凡行为该当于刑法规定的构成要件而没有正当化事由存在时，便是违法。实质的违法性论则认为，违法指实质地违反法秩序或法规范的性质，即违法指侵害或威胁了法规范所保护的利益（法益）或秩序。行为如果仅只有形式的违法性而没有实质的违法性，仍然不具有违法性。实质的违法性即通常所说的社会危害性。实质的违法性与形式的违法性之间又存在着对立：1.行为具有实质的违法性而不具有形式的违法性。根据罪刑法定原则不认为是犯罪。2.行为具有形式的违法性而不具有实质的违法性。通过违法阻却事由出罪，以寻求个案的公平与个别的正义。（二）实质的违法性的内容关于实质的违法性的内容，学者有以下不同见解：1．法益侵害说。认为违法性的实质在于对法益的侵害。2．规范违反说。认为违法性的实质在于行为违反了社会伦理规范。3．二元说。认为违法性的实质在于引起了违反社会伦理的法益侵害。（三）实质的违法性的价值1．决定行为是否属于违法阻却事由。2.区分犯罪行为与一般违法行为。3.决定量刑的轻重。二、主观的违法与客观的违法主观的违法说认为，法律是主权者的命令，法首先是命令规范、意思决定规范。一个人在能够按照这种命令去实施行为的情况下违反了该命令，便是违法。基于这一立场，违法性只对有责任能力者基于故意、过失的责任意思所实施的行为才有意义，无行为能力者的行为通常不具有违法性。客观的违法论把法规范分为评价规范和意思决定规范，认为法的作用首先在于确定客观的共同生活秩序的内容和范围，其次才要求公民保全、维持该客观的共同生活秩序。前者是最重要的，评价规范是意思决定规范的前提。因此，客观地违反评价规范是违法，主观地违反意思决定规范是责任，行为的违法性与行为者的责任能力及故意、过失等责任意思没有关系。无责任能力者的行为、无责任意思的行为仍可成为违法性评价的对象，即使自然灾害、动物的侵害等也具有违法性，但因为法所关心的仅仅是因人的行为而造成的违法状态。因此，自然灾害等不属于法所调整的范围。大陆法系犯罪成立条件体系理论中，违法是客观的，责任是主观的，所以必须坚持客观的违法说，只有这样，才能严格地区分违法与责任这两个不同层次的概念，而不至于使其发生混淆；同时，也才能够正确地确定正当防卫所面临的不法侵害的含义。三、结果无价值与行为无价值结果无价值说立足于实质的违法性的内容在于法益侵害的观点，从法益侵害的结果中寻求违法性的本质，认为违法性是对法益的侵害或者威胁，现实产生的恶的结果具有重要意义，这种恶的结果是产生违法性的根据。行为无价值说则从规范违反说的立场考察违法性的实质，在违法性判断上重视行为的反伦理性、反道德性，认为恶的内心、恶的行为才是违法性的主要根据。所以，不但结果无价值，而且行为的态样、行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据。结果无价值与行为无价值（1）结果无价值论认为违法性的本质是法益侵害，行为无价值论认为违法性的本质是规范违反；（2）结果无价值论认为没有法益侵害的危险性时，不能仅根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚，行为无价值论则持肯定态度；（3）结果无价值论认为违法判断应以结果为中心，行为无价值论认为应以行为为中心；（4）关于违法性要素，结果无价值论不承认主观的违法要素，因为结果无价值，就已经决定了行为的违法性；行为无价值论承认主观的违法要素，认为在有的情况下，行为人的内心要素决定了行为是否违法。相应地，结果无值论否认主观的正当化事由，行为无价值论对此则持肯定态度；（5）关于违法阻却事由的一般原理，结果无价值论主张法益衡量说，行为无价值论则主张社会相当性说或目的说；（6）关于被允许的危险的理论，结果无价值论认为，这些行为本来具有危险性，但由于与救济其他法益有关，因此，是为了救济其他法益而被允许的。行为无价值论则解释道，为了维持现代化的生活式，一些高科技带来的危险是应当被允许的，对于这些危险，如果采用结无价值说，就是不能被允许的，这样就违反了法的精神。只有采行为无价值论，才能解释这些行为的合法性，即虽然这些行为具有一定的危险性，但国家、社会的伦理规范来看，可以被认为是相当的，它们因而属于合法行为。目前，理论界很少有人持纯粹行为无价值的立场。日本刑法学界持法益侵害说的学者都主张结果无价值的一元论，持行为无价值的学者则采二元论立场，即以结果无价值为基础，同时接受人的违法观这种行为无价值的观点。二元论的观点：立足于结果无价值的立场，同时吸收行为无价值的合理之处。第三节违法性的程度一、违法性的统一性和相对性违法的一元论与违法的多元论违法的一元论认为，违法性的判断应当是在全体法秩序立场上进行的整体判断，不能出现在某一法领域被许可而在另一法领域中被禁止的情况。违法的多元论则认为，刑法上的违法性以是否值得刑罚处罚的判断为前提，和民法等法律部门中的违法性并不相同。法秩序应当具有统一性，但规范间的矛盾只要能够在法秩序目的所必要的范围内予以消除就够了，没有必要将其绝对消除。缓和的违法的一元论则认为，民法、行政法上合法的行为在刑法上必然合法，但民法、行政法上违法的行为在刑法上则未必违法，存在着违反了其他部门法但并不构成犯罪的情形。二、违法性的程度——犯罪的定量因素日本刑法理论：可罚的违法性论我国刑法第13条在犯罪概念中规定了定量因素：“但是情节显著轻微，且危害不大的，不认为是犯罪”，该规定是对违法性程度的规定，根据该规定，由司法机关对付犯罪，由行政机关对付一般违法行为。罪量因素包括数额、后果和情节数额和后果属于构成要件，但情节是综合性的。犯罪定量因素的考察应该分两个阶段进行。（1）对刑法明文规定的和构成要件有关的定量因素，应当结合各构成要件的内容分别予以考察，看其否达到刑法对该要件所要求的程度，如数额是否较大、法定的后果是否出现等，如果没有达到刑法要求的程度，行为当然无罪；形式的判断、事实的判断、积极的判断（2）有一部分行为仍然可能位于“情节显著轻微危害不大”的临界点上下，对于该类行为，应当进一步对案件全部情节——包括属于构成要件的情节和不属于构成要件的情节、刑法明文规定的情节和未明文规定的情节等予以综合考量，最终确定行为违法性的程度高低，确定其到底是仅具有民法、行政法上的违法性还是已经具备了刑法所要求的违法性。实质的判断、价值的判断案情：天价葡萄案2003年8月，4名外地来京民工，进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约47斤。殊不知此葡萄系科研新品种，民工的行为导致研究所研究数据断裂。北京物价部门对被偷的葡萄评估金额为1.122万元。此后，4名民工中除一人年仅16周岁且“情节显著轻微”被拘留外，其余三人被批捕。最终，葡萄的价值回落到376元，3名民工被无罪释放。第四节违法性的阻却一、违法阻却事由的原理在大陆法系刑法学中，违法阻却事由又称为阻却违法事由，指该当于构成要件的行为例外地被排除的情况。由于构成要件该当性具有推定违法的机能，因此违法阻却事由都是作为例外的情况予以讨论的。在大陆法系刑法理论中，关于违法阻却的原理，主要有一元说与二元说两类观点。一元说包括法益衡量说、可以允许的危险说、社会相当性说、目的说等不同观点。二元论者认为，不同的违法阻却事由具有不同原理。利益权衡情非得已目的正当手段相当为道德所支持或能够为道德所容忍二、违法阻却事由的种类法定的违法阻却事由：正当防卫、紧急避险超法规的违法阻却事由：依照法令的行为、自损行为、自助行为、业务正当行为、被害人承诺行为、安乐死超法规的违法阻却事由（一）依照法令的行为1.依照法律的行为2.职务行为3.执行命令的行为（二）业务正当行为1.医疗行为2.竞技行为3.律师行为4.律师报告行为（三）自助行为条件：1.必须有不法侵害状态的存在2.为了保护自己的合法权利3.必须在情况紧急时才能实施4.私力救济的手段具有相当性（四）被害人承诺的行为1.被害人承诺损害的是法律不禁止其处分的权益2.承诺必须真实、自愿3.行为人必须认识到被害人的承诺4.损害被害人权益的行为只能在承诺范围之内（五）安乐死1.前提条件——实行安乐死必须基于死者本人自愿、真诚的请求2.客观条件——只能以特定的方法对特定的对象实行安乐死3.主观条件——行为人必须有实行安乐死的主观意图4.程序条件——安乐死的实施应遵守一定的程序（六）自损行为条件：不得危害公共安全及他人合法权益战时自伤罪除外正当防卫一、正当防卫的条件正当防卫的客观条件正当防卫的主观条件正当防卫的限度条件。（一）正当防卫的客观条件1.必须有不法侵害的发生。(1)不法侵害的概念。侵害指对某种权益的侵袭和损害，所以不法侵害是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。不法侵害是否仅指犯罪行为？主观的不法还是客观的不法？不作为是否属于不法侵害？不法侵害是否仅指犯罪行为？不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为，但是不包括通过正当防卫不能达到保护合法权益目的的行为。主观的不法还是客观的不法？不法侵害的行为人是否应具备相应的责任能力并在不法意思的支配下实施不法侵害，向来有主观说与客观说之争。主观说认为，行为是否不法，不能仅就行为本身来认定，而应当根据行为人的主观情况来认定，即客观上必须为危害社会的行为，主观上亦须有责任意思，行为人又具有责任能力，才能成为不法。客观说为绝大多数学者所认可，认为不法系指客观上危害社会并且违法的行为，不以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件。大多数学者主张客观的不法说。案例：范尚秀故意伤害案（对精神病人侵害行为的反击行为）湖北省襄樊市中级人民法院经审理查明：被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当印倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。法院认为，被告人范尚秀为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人作案后投案自首，依法应从轻处罚。被告人范尚秀辩解称其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而为之的自卫行为的理由，与庭审查明的事实相符，依法应当减轻处罚。鉴于被告人的悔罪表现，可对被告人适用缓刑。据此，襄樊市中级人民法院以故意伤害罪判处范尚秀有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，范尚秀服判，检察机关不抗诉，判决发生法律效力。不作为是否属于不法侵害不作为也是行为的一种，以不作为方式实施的不法侵害行为对于危害结果的发生也有原因力，具有实质的违法性。因此，为了保护国家、社会或个人的利益，对不作为方式的不法侵害当然也可以实行正当防卫，而不应将不法侵害仅限于作为的方式。(2)对合法行为不能实行正当防卫。对职务违法行为能否实施正当防卫？对紧急避险行为能否实施正当防卫？对防卫过当行为能否实施正当防卫？(3)假想防卫。本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对其进行正当防卫（如在互相斗殴的情况下），行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。排除故意，分别认定为过失或意外事件。案例：王长友过失致人死亡案（假想防卫）、1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其10岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向镇派出所电话报警。当王与其妻良警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民-长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，以为要击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸失缸性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明！”王长友闻声停住，方知出错。2．不法侵害必须正在进行。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。(1)不法侵害的开始。着手说、进入现场说、折中说合法权益已经面临现实的危险。(2)不法侵害的结束。行为完毕说、离开现场说、事实继续说不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实行正当防卫，也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。这一时刻即为不法侵害结束的时刻。包括侵害行为已经完成、危害结果已经发生、不法侵害归于失败、不法侵害者已被制服等情形。(3)不适时防卫。不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。包括事前防卫和事后防卫两种情况。事前防卫在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合权益的情况。在事前防卫的情况下，不法侵害人的行为不能必然地表明其不法侵害的意图，防卫人也意识到对方的行为并非必然地是不法侵害行为的组成部分，但仍然对所谓的侵害人实施打击。事前防卫不是防卫行为，而是一种故意犯罪。案例：胡咏平故意伤害案（事先准备防卫工具）2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在厦门市某公司上班期间，与同事张成兵（在逃）因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备了两根钢筋条磨成锐器藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华（在逃）、邱序道在公司门口附近等侯。在张成兵指认后，邱序道上前拦住刚刚下班的胡咏平，要把胡拉到路边。胡咏平不从，邱序道遂殴打胡咏平两个耳光。胡咏平即掏出一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，立即追赶并持钢管殴打胡咏平。尔后，张成兵、邱海华逃离现场，邱序道被医院救治。经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克，心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。检察院抗诉称：胡咏平的行为不属于防卫过当，理由如下：(1)胡咏平主观上具有斗殴的故意。当他得知张成兵扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避。而胡咏平不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人人来打我，就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意；(2)胡咏平没有遭受正在进行的不法侵害。胡咏平被打的两耳光属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大、紧迫的，不属于“正在进行的不法侵害”，不具有防卫的前提条件；(3)胡咏平客观上实施了故意伤害的行为。根据刑法理论，行为人只有在不法侵害确实已经发生，且迫不得已无法逃跑时，才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。但胡咏平脸部被打后，本可以向周围群众呼救或逃跑，：他却立即掏出事先准备的钢筋条捅刺对方，并致人重伤，属事前防卫，其为已构成故意伤害罪。综上，被告人胡咏平的行为不属于防卫过当，请求二审依法改判。厦门市中级人民法院经二审审理后认为，原审被告人胡咏平在下班路上遭到被害人邱序道的殴打时，为了制止正在进行的不法侵害，掏出钢筋条刺伤被害人邱序道，其行为属防卫行为。但鉴于被害人邱序道实施不法侵害时并未使用凶器，尚未严重危及人身安全，而原审被告人胡咏平却使用锐利的筋条进行防卫，并致被害人邱序道重伤，其防卫行为明显超过必要限度，于防卫过当，应当负故意伤害罪的刑事责任，但依法应当减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律和事实良据，不予采纳。据此裁定如下：驳回抗诉，维持原判。事后防卫事后防卫，是指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防卫也不是防卫行为。不法侵害已经结束，行为人也认识到不法侵害已经结束，仍然对不法侵害人予以打击的，是一种故意犯罪。事实上，这种事后防卫行为人激于义愤而实施的行为，甚至是一种激情行为，处罚时对其应该从轻。不法侵害确实已经结束，行为人误以为不法侵害仍在进行之中，进而对不法侵害人予以打击的，应按假想防卫的原则处理。3．防卫行为必须给不法侵害人造成了损害。(1)防卫行为是具有积极进攻性的行为。抵抗行为、反击行为、捉拿行为。(2)防卫行为是给不法侵害者造成损害的行为。(3)防卫行为的实施不以不得已为条件。4．防卫行为必须针对不法侵害者本人(1)不法侵害人的概念。实施某种客观上违反法规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。不法侵害人只能是自然人。不法侵害人是客观上实施了不法侵害行为的人。不法侵害人是正在实施不法侵害的自然人。与不法侵害人有关的几个问题对共同不法侵害人的防卫。对间接正犯的防卫。防卫第三者的处理。防卫第三者的处理（1)防卫第三者出于侵害之故意的，以故意犯罪论处。(2)在迫不得已的情况下为避免不法侵害而损害第三者的合法权益，迫使不法侵害停止的，是紧急避险。(3)防卫行为本身导致第三者合法权益损害的，是防卫行为与避险行为的竞合。以正当防卫论处。(4）防卫人将无辜的第三者误认为是不法侵害人而对其防卫，应按假想防卫的原则处理。(二）正当防卫的主观条件1．防卫意图的内容。（1）防卫认识：防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。①正在进行的不法侵害的存在。②不法侵害人。③某种合法权益正在遭受损害，认识到该种合法权益的性质。④不法侵害行为的程度、强度、缓急度等客观性质。⑤对防卫行为的方式、程度、造成后果的轻重等有大致认识。（2）防卫目的：防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。直接目的是给不法侵害人造成损害。根本目的是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。2.能否为保护非法利益而实施正当防卫？3.不具有防卫意图的行为（1）防卫挑拨（2）相互斗殴案例：周文友故意杀人案（互殴中的故意伤害行为不具有防卫性质）2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪为家庭琐事与其夫李博发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解时被李博用板凳殴打。周文友回家得知此事后，即邀约安礼强一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周文友打电话给南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家劝解，周表示只要李博前来认错、道歉及医治，就不再与李博发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来绕到房屋左侧，被李博等人发现，周文友与李博均扬言要砍死对方，然后周文友与李博持刀打斗，杨海波、任毅等人用石头掷打周文友。打斗中，周文友将李博右胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。重庆市高级人民法院认为，上诉人周文友在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到周文友家，并持砍刀与周文友对砍，致周文友重伤，有重大过错，可对周文友减轻处罚。决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，故判决维持一审判决对被告人周文友定罪量刑部分。（3）偶然防卫。偶然防卫指行为人出于不法侵害的故意而实施了加害行为，但该行为在客观上偶然地发生了防卫效果的情形。犯罪未遂（三）正当防卫的限度条件刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫的限度条件就是：正当防卫不能明显超过必要限度造重大损害。1．正当防卫的限度。适当说是刑法理论中的通说。这种观点认为，必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会公共利益或他人合法利益时，更加应该慎重。认定限度条件应以必要限度为基础超过“必要限度”的行为并不必然违反限度条件，只有“明显超过”必要限度的行为才是防卫过当明显超过必要限度的情形：所保护的利益明显小于损害的利益；不法侵害行为明显不具有紧迫性，或者不法侵害虽具有一定的紧迫性，防卫行为却明显超出了应该具有的急迫程度，根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。明显超过必要限度与造成重大损害是并列的，只有两者同时具备才能认定为超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害，就不能以防卫过当论处。案例：于欢被控故意伤害案（防卫过当致人死亡）2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏某向赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵某1以欠款未还清为由纠集郭某1、程某、严某等十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款。当日20时许，杜某2驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒。约21时50分，杜某2等多人来到苏某及其子被告人于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。约22时10分，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，于欢欲离开接待室被阻止，与杜某2、郭某1、程某、严某等人发生冲突，于欢持尖刀将杜某2、程某、严某、郭某1捅伤，处警民警闻讯后返回接待室，令于欢交出尖刀，将其控制。杜某2、严某、郭某1、程某被送往医院抢救。杜某2因失血性休克于次日2时许死亡，严某、郭某1伤情构成重伤二级，程某伤情构成轻伤二级。因杜某2被害死亡，附带民事诉讼原告人杜某1等7人应得丧葬费29098.5元，处理丧葬事宜的交通费、误工费1500元。被害人严某受伤后在冠县人民医院抢救治疗，于5月9日出院，同月12日入解放军总医院治疗，21日出院，在解放军总医院共支付医疗费49693.47元。被害人程某受伤后在冠县人民医院治疗15天。原审法院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，其所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任。………………依法以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。二审法院：1.上诉人于欢的行为是否具有防卫性质。上诉人及其辩护人、出庭检察员均认为，于欢的行为具有防卫性质；被害人及其诉讼代理人认为，于欢的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件。经查，案发当时杜某2等人对于欢、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。故原判认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正；对于欢及其辩护人、出庭检察员所提于欢的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳；对被害人及其诉讼代理人提出的相反意见，本院不予采纳。2.上诉人于欢的行为是否属于特殊防卫。辩护人提出，根据有关司法解释，讨债人员的行为构成抢劫罪，于欢捅刺抢劫者的行为属特殊防卫，不构成犯罪；出庭检察员、被害人及其诉讼代理人持反对意见。根据刑法规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。但本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。经查，苏某、于某1系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1被强迫向吴某高息借贷的事实，也不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释有关强迫借贷按抢劫罪论处的规定不符。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对出庭检察员、被害人及其诉讼代理人提出的于欢行为不属于特殊防卫的意见，本院予以采纳。3.上诉人于欢的防卫行为是否属于防卫过当。于欢提出其行为属于正当防卫或防卫过当，其辩护人提出于欢的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；出庭检察员提出，于欢的行为属于防卫过当。根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜某2一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。于欢的姑母于某2证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故对出庭检察员及于欢所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳；对辩护人所提于欢的防卫行为未超过必要限度的意见，本院不予采纳。2.防卫过当的性质防卫过当既利于社会的一面，即在防卫意图的支配之下实施了防卫行为并产生了防卫效果；防卫过当又有其危害社会的一面。即行为人对过当结果的发生在主观上有罪过，过当结果具有实质的违法性。3.防卫过当的主观罪过形式理论界有故意说、过失说、故意与过失并存说、间接故意、过失和意外事件并存说、间接故意与过失并存说等不同的观点。二、无限防卫权刑法第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（一）无限防卫权适用的条件1.防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为2.防卫人必须出于保护人身安全的目的（二）无限防卫权的适用1.适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件。2.并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。在对刑法第20条第3款的规定不能做相反的解释，不能认为除了该款所规定的犯罪行为以外，对其他不法侵害进行防卫时不能造成不法侵害人伤亡，不能把对其他不法侵害实施防卫造成伤亡的情况一概以防卫过当论处。3.严重危及人身安全的不法侵害是否构成犯罪，不属于防卫认识的内容案例：孙明亮故意伤害案1984年6月25日晚8时许，被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在平凉市东关电影院门口，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈、张，郭鹏祥对陈撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等3人发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥面部1拳，郭鹏祥等3人即分头逃跑。孙明亮和蒋小平分别追赶不及，遂返回将陈、张护送回家。此时，郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等6人，与郭鹏学会合后，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。当郭鹏祥等9人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平2人后，即将孙明亮、蒋小平2人拦截住。郭小平手持半块砖头，郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为啥打人。蒋小平反问：人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥？并佯称少女陈是自己的妹妹。郭鹏祥听后，即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明。亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身），照迎面十来的郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下，与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，于送往医院途中死亡。1984年10月7日，甘肃平凉地区人民检察分院以故意杀人罪对被告人孙明亮提起公诉。平凉地区中级人民法院依法组成合议庭，对该案进行公开审理，认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，-后果严重，犯有《中华人民共和国刑法》第一百三十四条故意伤害罪，依照该条二款的规定，于1984年11月23日判处孙明亮有期徒刑十五年。平凉地区人民检察分院以第一审判决定罪不准，量刑失轻为由，于1984年12月4日向甘肃省高级人民法院提出抗诉。抗诉书认为：(1)孙明亮在打架斗殴中，对用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的，但在其主观上对两种后果的发生，均持放任的态度。在这种情况下，是定（间接）故意伤害罪还是（间接）故意杀人罪？应以实际造成的后果来确定。鉴于郭鹏祥已死亡，应定（间接）故意杀人罪。一审判决对孙明亮定（间接）故意伤害罪不当。(2)孙明亮持刀致人死三，造成严重后果，无论以故意伤害罪还是故意杀人罪，判处有期徒刑十五年均失轻。甘肃省高级人民法院决定依审判监督程序提审该案。1985年3月27日，经该院审判委员会讨论，认为第一审判决对孙明亮行为的性质认定和在适用刑罚上，均有不当。孙明亮及其友蒋小平路遇郭鹏祥等人在公共场所对少女实施流氓行为时，予以制止，虽与郭鹏祥等人发生争执，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳，但并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，应予以肯定支持。郭鹏祥等人不听规劝，反而纠结多人拦截孙明亮和蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平实施法侵害。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打。孙亮在自己和蒋小平已无后退之路的情况下，为了免遭正在进行的不法侵害，寺刀进行还击，其行为属正当防卫，是合法的。但是，由于郭鹏祥是徒手实施不法侵害，郭小平手持砖头与同伙一起助威，孙明亮在这种情况下，持刀将郭鹏祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的危害后，属于防卫过当，构成故意伤害罪……据此，甘肃省高灭人民法院判决撤销第一审判决，以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。第六节紧急避险紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险的行为。一、紧急避险的条件客观条件主观条件主体条件限度条件（一）紧急避险的客观条件1.必须有现实危险的存在危险，是指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁，即将给合法权利造成损害的事实状态。包括来自大自然自发力量的危险、动物的侵袭、人的生理、病理原因所引起的危险、人的不法侵害所引起的危险等。能否对国家重点保护的野生动物的侵害实施紧急避险？被迫行为应当如何定性？对自招危险能否实行紧急避险？（一）紧急避险的客观条件2.现实危险必须是正在发生的。危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。危险的结束，指的是危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。避险不适时：提前避险、拖后避险和延迟避险。（一）紧急避险的客观条件3.避险行为必须造成客观损害。避险行为是会造成损害的行为避险行为所造成的损害一般针对第三者避险行为既有消极性，又有积极性。4.避险行为必须在不得已的情况下实施。危险已经迫在眉睫，行为人不当机立断采取措施，合法权益必然会受到损害。迫不得已指客观上没有其他合理方法可以避免危险，或者虽然有其他方法可以避免危险，但行为人本人在当时却认识不到。（二）紧急避险的主观条件避险行为必须具有避险意图。避险意图，是指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。包括避险认识和避险目的。避险认识：指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。避险目的：避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。直接目的是给第三人造成损害，将危险转嫁。根本目的是避免危险的威胁，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。（三）紧急避险的主体条件刑法第二十一条第三款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。职务上负有特定责任的人业务上负有特定责任的人（四）紧急避险的限度条件1.紧急避险的限度法益比较说：认为应该以损害的权益与所保护的权益之间的大小的比较作为判断的标准。必要损害说：认为应该以避险行为所造成的损害是否出于必要为限度条件的认定标准。在考察紧急避险的限度条件时，应当根据危险的程度、强度、紧迫度、法益侵害的性质、可能造成的损害大小，避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等，以及避险行为的状况、程度、所损害的法益性质、造成的损害的大小等各方面的因素，全面分析，综合评判。2.避险过当的性质具有保护合法权益的一面，也具有危害社会的一面。3.避险过当的罪过形式疏忽大意的过失过于自信的过失间接故意二、紧急避险与正当防卫的区别1.危害的来源不同2.行为的表现方式不同3.损害的对象不同4.行为实施的条件不同5.主体的范围不同6.限度条件不同7.被损害人可以作出的反应不同习题练习：1.关于正当防卫与紧急避险，下列一选项是正确的？(2016/02/06)A．为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫B．为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫C．为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险D．为保护个人利益免受正在发生的危限，不得已也可通过损害公共利益的方法行紧急避险2.甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？(2014/2/8)A．构成转化型抢劫罪B、构成故意伤害罪C．属于正当防卫，不构成犯罪D．系过失致人轻伤，不构成犯罪3.关于正当防卫的论述，下列哪一项是正确的？(2012/2/7)A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫4.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻此了乙的强奸行为。(2011/2/7)观点：

正当防卫不需要有防卫认识

正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志结论：A.甲成立正当防卫B.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？A.观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应B.观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应C.观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应D.观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应5.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险6.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提；②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提；③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提；④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为