劳动合同的效力讲义

劳动合同的效力劳动合同的效力，即劳动合同依法含有的对当事人和第三人的法律约束力。劳动合同法对劳动关系的调节以劳动合同效力为媒介，整个劳动合同法体系都是围绕着劳动合同效力的生成和实现而展开的，故劳动合同效力在劳动合同法中处在核心地位。基于劳动关系和劳动合同的特殊性，以及解决劳动合同制度中所存在问题的需要，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）较之《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）和《中华美人共和国劳动法》（简称《劳动法》），就劳动合同效力做出若干突破性规定，从而引发对应的疑点问题。本文就此试作解析。一、书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效的相对分离根据《合同法》的规定，订立民事合同所采用的形式普通由当事人选择，无论采用何种形式，其生效的后果都是同时建立对应的民事关系。而《劳动法》和《劳动合同法》都规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但《劳动合同法》同时将开始用工作为建立劳动关系的标志，这意味着存在于用工行为中的口头（推定）劳动合同含有建立劳动关系的效力。于是，书面劳动合同的生效与口头（推定）劳动合同的生效在一定条件下发生相对分离。这在《劳动合同法》第7、10、11条的规定中有明确体现，即：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同；在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，在先订立书面劳动合同后用工和先用工后订立书面劳动合同的情形下，书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效就发生相对分离。对此现象，需要从法理根据和现行立法这两个方面作出分析。（一）法理根据方面的思考1、劳动关系和劳动合同的特殊性劳动关系是劳动者提供劳动力由用人单位使用并提供劳动酬劳等劳动力再生产条件的关系，在其诸多特性中，除当事人不平等外，人身性和继续性值得特别关注。劳动关系正由于含有人身性和继续性，有必要对其分别作“外壳”层面和内容层面的理解。其“外壳”即劳动者与用人单位之间的关联制约状态，其内容即以劳动力使用为核心的权利义务。在劳动关系运行中，“外壳”与内容时而发生相对分离，例如，劳动关系的双方当事人和期限即使已拟定，但具体权利义务却不明确；停薪留职期间，劳动及其酬劳的给付即使暂停，但劳动关系仍然保存；劳动关系解除或终止后，有的权利义务（如保密、竞业限制）还可能在一定时限内存续。这种现象在含有人身性和继续性的婚姻关系中也存在。正由于如此，《劳动合同法》将劳动合同定义为“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的合同”。与《合同法》给民事合同所下的定义作比较，就可发现，劳动合同的功效被划分为两个层次，即确立劳动关系和明确双方权利义务，而这对民事合同普通是不必要的。这正体现了劳动合同下述两个特性：（1）不完全合同。由于劳动关系含有继续性，在劳动合同订立的当时，对将来劳动合同推行过程中的不拟定性因素难以掌握充足信息，致使商定的劳动合同内容难以完全。（2）关系性合同。由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的重要功效在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。2、用工的含义和法律属性劳动关系就其实质内容而言，是劳动力使用关系，即劳动者的劳动力由用人单位使用的关系，或者说劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位的关系。因而，对劳动关系中的用工，有“使用说”和“控制说”两种理解。“使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。其主重的是劳动力被实际使用的事实。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已获得使用权。其重视的是劳动者的劳动力处在被用人单位控制的状态，既涉及劳动者的劳动力已被用人单位实际使用，此即在用中的控制；也涉及劳动者的劳动力即使尚未被用人单位实际使用但用人单位有权实际使用的状态，例如，劳动者即使未上班却已被用人单位作为其劳动组织的组员，准备随时应召上班，此即备用中的控制。就作为劳动关系内容的权利义务而言，劳动者的劳动力无论是处在在用还是备用的控制状态，都已成为劳动者与用人单位互相权利义务的客体。因而，用工的含义应当采用“控制说”。用工是劳动者与用人单位的双办法律行为，对于其法律属性，值得重视下述几点：（1）用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。即使未订立书面劳动合同，用工也足以表明，劳动者与用人单位已就建立劳动关系达成口头或推定形式的合意。（2）用工行为中已发生“劳动给付请求权”和“就劳请求权”。由于劳动力使用权的转让，用人单位已享有“劳动给付请求权”，即请求劳动者给付劳动的权利；同时劳动者已享有“就劳请求权”，即请求安排其劳动的权利。如果劳动者回绝给付劳动，或者用人单位回绝安排劳动，都应当承当违约责任。至于“劳动给付请求权”和“就劳请求权”的发生时间，在未订立书面劳动合同的状况下，以发生或商定应当发生劳动力使用权开始转让（如初次上班）的时间为标志；在已订立书面劳动合同的状况下，以书面劳动合同商定的劳动力使用权开始转让的时间为标志。（3）用工行为标志着劳动合同已在推行。无论是书面还是口头（推定）形式的劳动合同，都是有关劳动力使用权转让的商定，故用工行为既是订立口头（推定）劳动合同的行为，同时也是推行书面或口头（推定）劳动合同的行为。既然以转让劳动力使用权为内涵的用工，不仅是劳动关系的实质性内容，并且是订立口头（推定）劳动合同和推行书面或口头（推定）劳动合同的标志，就应当成为建立劳动关系的标志。因此，《劳动合同法》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”3、劳动合同书面形式的重要性尽管开始用工可建立劳动关系，但在我国现阶段，仍有必要强调书面劳动合同的重要性。这是由我国不同于西方国家的国情所决定的。我国现阶段较之西方国家，有两点区别值得注意：（1）市场信用程度。在西方国家，市场信用度高，即使口头合同也能得到普遍和有效的推行，那么书面形式对于劳动合同就显得无关紧要；在我国现阶段，市场信用度低，即使书面合同，其推行率也很低，那么口头劳动合同就更难保障其推行。（2）权利义务根据。劳动权利义务的根据有劳动基准、集体合同、内部劳动规则和劳动合同四个层次。在西方国家，劳动基准很完备，集体合同和内部劳动规则都比较普遍且其内容普通比较完整和具体，劳动权利义务需要由劳动合同商定的内容普通不多。在我国现阶段，劳动基准不完备，集体合同和内部劳动规则都不普遍且其内容多不完整和具体，劳动权利义务的大部分内容需要由劳动合同商定。也就是说，在我国现阶段，劳动合同在劳动权利义务根据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务根据的任务比西方国家要重要得多，不采用书面形式，就局限性以明确劳动权利义务的内容。因此，在以往的实践中，劳动合同订立率低，致使劳动者权益受到侵犯的现象非常严重。因此，《劳动法》和《劳动合同法》未像西方国家劳动法那样，对劳动合同与否采用书面形式的问题做出由当事人选择的任意性规定，而是对劳动合同的书面形式做出强行性规定，即除非全日制用工外，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。总而言之，书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效的相对分离，既是基于劳动关系“外壳”与内容的可分性和劳动合同功效的可分性所提供的可能，也是基于劳动合同书面形式与口头（推定）形式并重的制度安排所提供的必然。（二）《劳动合同法》有关规定中若干问题的理解1、订立书面劳动合同是用人单位的义务《劳动合同法》第10条第1款即使规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但未指明其主语，似乎订立书面劳动合同是双方当事人的义务。而对于未订立书面劳动合同的后果，《劳动合同法》做出了首先使用人单位的风险和成本扩大化，另首先使劳动者的利益扩大化的两极安排，即在开始用工后1个月内未订立书面劳动合同的，从次月起至第12个月内用人单位应当向劳动者支付两倍工资；在第12个月内未订立书面劳动合同的，从第13个月起即转化为无固定时限劳动关系，并且，若仍不订立书面劳动合同的，就构成应当订立无固定时限劳动合同而不订立的情形，用人单位应当向劳动者继续支付两倍工资。这表明，订立书面劳动合同只是用人单位的义务，而不是劳动者的义务。立法之因此如此安排，是由于在以往的实践中，书面劳动合同订立率低的重要因素在于用人单位，而加重对用人单位的压力，有助于提高书面劳动合同的订立率。这在现在用人单位特别重视订立书面劳动合同的应对中已得到印证。固然也不可否认，以往不订立书面劳动合同也有劳动者的因素。那么，按照《劳动合同法》规定的不订立书面劳动合同的两极后果，与否会刺激劳动者选择不订立书面劳动合同呢？我们认为，《劳动合同法》如此规定的意图是促使用人单位订立书面劳动合同，而不是让劳动者有更多的得双薪和订立无固定时限劳动合同的机会。用人单位只要坚持先订合同后用工、不订合同不用工，普通就能解决问题。由于在劳动力供过于求的市场格局中，面对订立书面劳动合同或失业的选择，劳动者在严峻的就业形势下普通会选择前者。固然，以往有农民工由于规避缴纳社会保险费的缘故而不乐意订立书面劳动合同，但深层因素在于，农民工离开都市时不能带走其公共帐户的社会保险基金。此因素会通过社会保险制度的改革和完善得以消除。2、口头（推定）劳动合同所建立的劳动关系并非以往意义上的事实劳动关系根据《劳动法》及其配套法规的规定，事实劳动关系被限定为没有书面劳动合同作根据的劳动关系；并且，有关司法解释还规定，对这种事实劳动关系，任何一方当事人都可规定终止。而根据《劳动合同法》的规定，存在于开始用工中的口头（推定）劳动合同所建立的劳动关系，即使未补订书面劳动合同，仍然是正当有效的劳动关系。这是由于：（1）根据《劳动合同法》第11条的规定，即使与劳动者商定的劳动酬劳不明确的，新招用的劳动者的劳动酬劳按照集体合同规定的原则执行，没有集体合同或者集体合同未规定的则实施同工同酬。（2）根据《劳动合同法》第14条第3款和第82条的规定，劳动者还能够获得双薪，甚至被视为已订立无固定时限劳动合同。（3）尽管不存在书面劳动合同，劳动关系的解除或终止应当符合《劳动合同法》规定的解除或终止规则。3、书面劳动合同生效后果与口头（推定）劳动合同生效后果的关系有关这类问题《合同法》有过规定，即第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人商定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经推行重要义务，对方接受的，该合同成立；第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经推行重要义务，对方接受的，该合同成立。这表明，口头（推定）民事合同生效与书面民事合同生效是替代关系。而《劳动合同法》则在规定普遍订立书面劳动合同的同时，还确认口头（推定）劳动合同的有效性，就使书面劳动合同生效与口头（推定）劳动合同生效有可能并存，因而引出这两种生效后果之关系的问题。根据《劳动合同法》的规定，除了书面劳动合同订立与开始用工同时的情形外，书面劳动合同生效后果与口头（推定）劳动合同生效后果存在差别。口头（推定）劳动合同生效的法律后果，是与生效同时建立劳动关系。这在国外已有立法例，例如，美国最高法院就曾在一种判例中指出：“雇佣合同的形式能够是书面的或口头的，正式的或非正式的，甚至能够仅仅是雇主交给求职者一把铁锨并指定了工作地点这样一种简朴的行为，也能够引发劳动合同的订立，从而形成劳动关系。”而书面劳动合同生效的法律后果则否则，在先订立书面劳动合同后用工的情形下，书面劳动合同生效只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；在先用工后订立书面劳动合同的情形下，书面劳动合同生效只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定时限）。对于先订立书面劳动合同后用工的情形，需明确下述问题：（1）尽管劳动关系在开始用工之日才建立，但不能据此认为劳动合同是实践性合同。这是由于，书面劳动合同在开始用工以前就已生效，其建立劳动关系的预设对当事人双方已含有约束力，即当事人双方有义务按照书面劳动合同的商定建立劳动关系。故书面劳动合同仍然是诺承性合同。于是，《劳动合同法》第16条第1款规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”（2）正由于书面劳动合同已在依法成立之日生效，故无论在开始用工之前后，其推行、变更和解除或终止都应当符合《劳动合同法》的有关规定。即使在开始用工之前未按照法定或商定规定推行、变更和解除或终止书面劳动合同，都属于违约行为，而并非前合同行为。值得注意的是，在用工之前由于劳动关系尚未建立，故有必要就其变更和解除或终止做出特别法规定。（3）如果用工与书面劳动合同的商定有所差别，那么，开始用工可视为是对书面劳动合同的变更。（4）如果不含有法定的劳动合同解除条件，用人单位不按照书面劳动合同的商定给劳动者安排工作，或者劳动者回绝接受用人单位按照书面劳动合同的商定所安排的工作，都应当作为违法解除劳动合同来解决，应当规定继续推行合同（即安排劳动者上班或接受工作安排），回绝继续推行合同的，应当承当赔偿责任。对于先用工后订立书面劳动合同的情形，需明确下述问题：（1）合同内容的关系。由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定）劳动合同的内容不仅构成确认，并且构成补充和变更。（2）书面劳动合同内容的溯及力。由于劳动力支出后不可回收，故劳动给付条款不应当含有溯及力。至于劳动酬劳等物质待遇条款与否有溯及力的问题，应当取决于当事人双方的商定。若含有溯及力，就构成对口头（推定）劳动合同对应内容的替代；若不含有溯及力，在书面劳动合同订立之前，商定的劳动酬劳不明确的，按照《劳动合同法》第11条的规定解决。二、劳动合同有效要件与劳动合同无效事由的不尽对应在民事合同法理论中，有效合同是完全含有有效要件的合同，无效合同（涉及可撤销合同）是缺少有效要件的合同，故合同的有效要件与无效（可撤销）事由普通是对应关系。据此，《合同法》所规定的合同无效（可撤销）的事由可概括为：（1）主体不合格；（2）意思表达不真实；（3）内容违法；（4）订立程序违法。《劳动合同法》所规定的劳动合同有效要件与无效事由则不完全对应，即有效要件的涵盖范畴超出无效事由的涵盖范畴。于是，存在一种即使缺少有效要件但不一定是无效劳动合同的特殊劳动合同形态，对此可称为瑕疵劳动合同。其效力问题需要做出专门解释。（一）主体不合格劳动合同的效力劳动合同的有效，须以主体合格为要件。但《劳动合同法》第26条第1款未将主体不合格明确列为劳动合同无效的事由。那么，可否将主体不合格作为第26条第1款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形，从而认定其劳动合同无效呢？在《劳动合同法》中，对用人单位不合格的劳动合同的后果在劳动合同无效后果之外做出专门规定而对劳动者不合格的劳动合同的后果未作专门规定。这表明，在主体不合格的劳动合同与否为无效劳动合同的问题上，因主体不同而有差别。对此问题，需明确下述要点：1、主体不合格的劳动关系的法律合用有关主体不合格的劳动关系，特别是非法用工主体的劳动关系的法律合用,一种观点认为,在现阶段受劳动执法能力的限制,劳动法宜只调节合格主体的劳动关系,故非法用工主体的劳动关系应当作为民事雇佣关系由民法调节。我们认为，不合格主体的劳动关系应当由劳动法调节。其理由重要在于：（1）根据法理和立法例，作为各个法律部门调节对象的社会关系，既涉及合格主体的社会关系，也涉及不合各主体的社会关系。（2）就不合格主体的劳动关系合用民法与合用劳动法比较，合用劳动法更有助于保护劳动者利益，而合用民法普通会使用工成本较之合用劳动法有所减少，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。（3）在不合格主体的劳动关系中，劳动者的地位普通低于其它劳动者，故其对劳动法保护的需求更为强烈。因此，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法合用范畴之外，与劳动法的主旨相悖。在《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》、劳动和社会保障部《有关非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》中，已有将不合格主体的劳动关系纳入其调节范畴的规定。《劳动合同法》第93条更是表明，不合格用人单位的劳动关系应当合用劳动法。2、用人单位不合格的劳动合同的效力不合格用人单位，是指不含有正当经营资格而在生产经营活动中实际使用别人劳动力的单位。在以往的规范性文献中，有的称为“非法用工单位”或“非法用工主体”，有的称为“未经工商部门登记的用人单位”。其特性有：（1）已构成经济实体，符合“公司、个体工商户或民办非公司单位”的外在特性，不涉及个体工商户和个体民办非公司单位以外的个人。（2）不含有正当经营资格，即无营业执照（或民办非公司单位证书），或者未经依法登记、备案，或者不含有承包人资格，或者被依法吊销营业执照（民办非公司单位证书）或撤销登记、备案；（3）在生产经营活动中雇用别人劳动。用人单位不合格即使是劳动合同不生效的事由，但《劳动合同法》未将其列为劳动合同无效的事由，并且，第93条在劳动合同无效的后果之外，就用人单位不合格的劳动合同的后果另行作出规定。可见，即使无效劳动合同所引发的劳动关系和用人单位不合格的劳动关系都属于事实劳动关系，但劳动合同无效和用人单位不合格的法律后果有所不同：（1）劳动合同无效须经确认（涉及发生争议时劳动仲裁机构或法院确实认），否则不发生劳动合同无效的法律后果；而用人单位不合格无需通过确认就可发生对应的法律后果，劳动者可直接依法主张权利，有关行政机关可直接依法查处。（2）劳动合同被确认无效后，其与否存续，由无过失的当事人选择；用人单位不合格的劳动合同，则应当强制终止，除非用人单位由不合格依法转化为合格。（3）就责任主体而言，劳动合同无效的责任由有过失的当事人直接承当；而用人单位不合格的劳动合同，其责任的承当者不仅有用人单位，并且尚有用人单位的出资人。（4）就责任内容而言，无效劳动合同订立至被确认期间，劳动者已付出劳动的，用人单位应当参考本单位相似或者相近岗位劳动者的劳动酬劳水平向劳动者支付劳动酬劳；而在用人单位不合格的劳动合同的存续期间，劳动者已付出劳动的，其责任除依法支付劳动酬劳外，还涉及依法支付经济赔偿和赔偿金。可见，用人单位不合格不合用于劳动合同无效制度，更有助于劳动者正当权益的保护。3、劳动者不合格的劳动合同的效力不合格劳动者，是指不含有劳动者资格的受雇人。达成法定最低就业年纪是劳动法所规定的含有劳动者资格的必备条件。在此意义上，不合格劳动者普通指未达成法定最低就业年纪的受雇人，即童工。有关劳动者不合格的劳动合同与否为无效劳动合同的问题，在《劳动合同法》中还不拟定。首先，劳动者不合格未被明确列为劳动合同无效的事由，并且，无效劳动合同被确认后还可存续的规定不应当合用于劳动者不合格的劳动合同。这表明，劳动者不合格的劳动合同可不作为无效劳动合同。另首先，对劳动者不合格的劳动合同，未在劳动合同无效的后果之外另行规定其后果。这与用人单位不合格的劳动合同比较，似乎表明劳动者不合格的劳动合同可作为无效劳动合同。对此，有两种选择：（1）将劳动者不合格的劳动合同作为无效劳动合同，但对其后果应当做特别规定，即其被确认无效后应当终止，而不得合用可存续的规定。（2）将劳动者不合格的劳动合同不作为无效劳动合同，而对其后果在劳动合同无效的后果之外另行规定。无论作何种选择，必须必定的是：劳动者不合格的劳动关系属于事实劳动关系，应当被强制终止，而其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。（二）形式瑕疵劳动合同的效力《劳动合同法》即使将书面形式规定为劳动合同的有效要件，但未将无书面形式列为劳动合同无效的事由，并且还确认口头（推定）劳动合同的有效性。因而，劳动合同的形式瑕疵仅指劳动合同未采用书面形式。上文已述及，劳动关系的“外壳”与内容和劳动合同的双重功效的都含有可分性，书面劳动合同生效的后果与口头（推定）劳动合同生效的后果存在差别。因而，书面形式作为劳动合同有效要件，仅是对劳动关系建立的预设或确认而言；形式瑕疵不作为劳动合同无效事由，则是对建立劳动关系而言。法律设定合同形式对于劳动合同效力的意义，即形式瑕疵与否作为劳动合同无效的事由，应当以与否更有助于保护劳动者利益为原则。书面形式比口头（推定）形式含有更强的证据效力，规定劳动合同采用书面形式，能够减少由于未采用书面形式而使某些权利义务不明确，造成劳动者利益受损害的风险；尚有助于对劳动关系运行和社会保险的规范化管理。但是，劳动关系含有持续性和动态性，劳动合同无论采用何种形式都含有不完全性，一种劳动关系的完整合意往往需要由书面与口头（推定）的合意形式的组合来完毕，其中多个合意形式对建立劳动关系、明确权利义务都不可或缺，甚至在有些场合，口头（推定）形式对建立劳动关系的意义比书面形式更重要。因此，《劳动合同法》未将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，使形式瑕疵不成为影响劳动关系建立和正当有效的因素；而只将形式瑕疵作为一种能够补正的合同瑕疵，并将限期补正规定为用人单位的义务。即用人单位应当在开始用工后1个月之内补订书面劳动合同，若未在此限期内补订书面劳动合同，就应当承受不利后果；若未在开始用工后1年内补订书面劳动合同，就应当承受更重的不利后果。可见，如此制度安排较之将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，更有助于保护劳动者利益。（三）内容瑕疵劳动合同的效力劳动合同以内容正当为要件。根据劳动法理论和《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳动合同内容正当的规定涉及：（1）含有法定必备条款；（2）权利义务明确；（3）商定劳动条件不低于劳动基准和集体合同规定原则。然而，《劳动合同法》仅将“用人单位免去自己的法定责任、排除劳动者权利的”内容明确列为劳动合同无效的事由。可见，内容违法的劳动合同未必无效。即是说，除了免去用人单位法定责任、排除劳动者权利的劳动合同或其条款为无效外，欠缺法定必备条款、劳动原则不明确属于意思表达不完全的情形，不适宜造成劳动合同无效。这是由于，劳动合同是不完全合同，意思表达不完全只要不影响劳动合同的成立，就不应当对已成立的劳动合同的效力有影响。在国外的实践中，意思表达不完全对于劳动合同效力的影响甚微。“只要雇员开始工作就表达接受工作要约，双方的劳动合同即告订立，即形成劳动关系。这中间不仅能够没有协商的过程，并且除了工资和普通性工作描述之外，甚至能够没有其它明示的劳动合同商定条款”。1、欠缺法定必备条款的劳动合同的效力劳动合同欠缺法定必备条款，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同未成立或未完全成立。其理由在于：（1）劳动合同成立刻当事人双方就建立劳动关系和明确权利义务达成合意，欠缺法定必备条款所表明的是未就劳动合同重要内容达成合意，故对劳动合同只涉及成立与否的问题，而未涉及效力评价问题。（2）劳动合同欠缺法定必备条款在实践中造成劳动合同不成立的现象不会多见。由于欠缺的普通是明确当事人双方权利义务的条款，而不是建立劳动关系的条款（如当事人条款）。只有欠缺建立劳动关系的条款，才有可能造成劳动合同不成立，但是鲜见这种极端现象。即使书面劳动合同中缺漏当事人条款，只要有用工的事实，就已建立劳动关系，当事人也是可拟定的。（3）《劳动合同法》在劳动合同无效后果之外对欠缺法定必备条款已做出应当补正的规定，即在第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正。这表明，欠缺法定必备条款不属于第26条第1款所规定的作为劳动合同无效事由的“违反法律、行政法规强制性规定的”情形。欠缺法定必备条款即使不致劳动合同无效，但有可能给劳动者造成损失。《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款而给劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。其中值得注意的是：（1）这种赔偿责任须以用人单位对欠缺法定必备条款有过失为要件，即欠缺法定必备条款是由于用人单位提供的劳动合同文本有缺漏所造成的。（2）这种赔偿责任属于缔约过失赔偿责任，而非违约赔偿责任。由于用人单位提供有缺漏的劳动合同文本，属于违法缔约行为。2、商定劳动原则不明确的劳动合同的效力订立劳动合同的当时，当事人双方普通对将来劳动关系运行的全过程难以获得充足的信息，因而，内容的不完全性是劳动合同固有的缺点。为弥补此缺点，需要根据合同以意思自治为原则的原理和劳动条件基准、集体合同、劳动合同之间效力关系的原理.在立法中规定对应的补正方法，以保障劳动合同明确当事人双方权利义务的完备性与正当性。于是，《劳动合同法》第18条对商定劳动原则不明确的劳动合同规定了若干补正方法并作以下排序：（1）用人单位与劳动者能够就不明确的条款重新协商；（2）协商不成，若集体合同有对应规定的，合用集体合同的规定；（3）没有集体合同或者集体合同未规定劳动酬劳的，实施同工同酬；（4）没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等原则的，合用国家有关规定。（四）其它瑕疵劳动合同的界定无效劳动合同在法律属性上就是违反违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同，劳动合同无效的多个事由都含有违反法律、行政法规强制性规定的属性。因而，《劳动合同法》第26条第1款规定的劳动合同无效事由的第（三）项即“违反法律、行政法规强制性规定”，事实上是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其它无效事由。值得注意的是，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同不一定都是无效劳动合同，例如，上述三种瑕疵劳动合同就不属于无效劳动合同。可见，除了上述三种瑕疵劳动合同外，尚有其它不属于无效劳动合同的其它瑕疵劳动合同。对此做出界定，需要下列几个层面进行分析：1、法律规范层面的分析这里的“强制性规定”，是指与任意性规范相对应的强行性规范（又称强制性规范），即当事人不得通过意思自治排除其合用的法律规范，依其被违反而发生的法律后果不同可分为取缔性规范和效力性规范。取缔性规范，其被违反所发生的法律后果，只是取缔违反此规范的行为，对行为人予以制裁，而不影响违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效。效力性规范，其被违反所发生的法律后果中，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人予以制裁，并且否认违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。据此分类，劳动合同（主体、意思表达、内容、形式、程序等）违反效力性规范的，才可确认为无效；只违反取缔性规范的，则不能确认为无效。由于取缔性规范与效力性规范划分的核心，取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定，划分劳动合同所应遵照的强行性规范是取缔性规范还是效力性规范，就应当以劳动法对劳动合同违反强行性规范的法律后果为根据。有的强行性规范，如规定意思表达真实的规定，其被违反的后果，《劳动合同法》规定为劳动合同无效，此即效力性规范。有的强行性规范，如规定劳动合同采用书面形式的规范，《劳动合同法》对其被违反的后果，并未规定劳动合同无效，只是规定用人单位限期补正；又如，规定用人单位合格的规范，严禁扣押劳动者身份证件设定担保或变相担保的规范，《劳动合同法》对其被违反的后果在劳动合同无效的后果之外另行做出规定。这就属于取缔性规范。2、法律形式层面的分析这里的“法律、行政法规”表明，确认劳动合同无效，应当以全国人大及其常委会制订的法律和国务院制订的行政法规为根据，而不得以地方性法规、行政规章为根据。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能造成劳动合同无效。至于地方性法规和规章能否作为判断劳动合同无效的根据的问题，需要根据具体状况进行分析。普通言之，这些规范性文献能够作为判断劳动合同与否无效的参考，而不得直接援引这些规范性文献为根据判断劳动合同无效。实践中，需要考虑以下几点：（1）如果地方性法规和规章是根据上位法制订的并且是上位法规定的具体化，就能够根据上位法确认劳动合同的效力，而地方性法规和规章能够作为确认劳动合同效力的参考。（2）如果地方性法规和规章是根据上位法的授权对上位法作出的解释，就根据上位法确认劳动合同的效力，而以地方性法规和规章作为确认劳动合同效力的参考。（3）如果地方性法规和规章的规定，是基于劳动法的立法目的和基本精神对上位法尚未具体规定的问题所作的补充，而违反地方性法规和规章将违反劳动法的立法目的和基本精神，就能够根据劳动法的立法目的和基本精神，将地方性法规和规章作为确认劳动合同效力的参考。3、法律部门层面的分析劳动合同正当，重要是符合劳动法，但不只限于符合劳动法。故这里的“法律、行政法规强制性规定”，应当泛指对劳动合同有规范效力的劳动法、社会保障法、民法、经济法等实体法部门的强行性规范。劳动合同法与民法特别是其中的民事合同法，是特别法与普通法的关系。依法理，在劳动法无规定而民法有规定的场合，只要不违反劳动法的立法目的和基本精神，民法的对应规定可补充合用于劳动合同。因此，应当特别重视运用民法中的强行性规范来评价劳动合同的效力。例如，《民法通则》第58条和《合同法》第52条将“以正当形式掩盖非法目的”的情形规定为民事合同无效的事由，而《劳动合同法》中无此规定。出于保护劳动者权益的需要，应当将民法中严禁“以正当形式掩盖非法目的”规范，补充合用于对劳动合同效力的评价。这在现在尤为必要。由于在《劳动合同法》颁布后，公司为规避劳动法责任而“以正当形式掩盖非法目的”的现象非常突出。例如，的“华为集体辞职事件”中，华为公司采用促使（即规定全部工作满8年的员工在元旦之前办理主动辞职手续）和诱导（即予以高于法定原则的经济赔偿）的手段推动员工“主动辞职”，再通过竞聘减少100多名员工。在这里，员工在华为公司的促使和诱导下“主动辞职”，属于《劳动法》第24条规定的合同解除劳动合同；而有组织并批次性地减少员工则符合裁员的实质性特点。因此，该事件的“合同解除劳动合同＋竞聘失败”的过程，属于变相裁员。即符合裁员的实质性特性而不符合裁员的形式特性（即辞退而非辞职和合同解除劳动合同），也能够说是以“合同解除劳动合同＋竞聘失败”的形式，行裁员之实，但不含有《劳动法》第27条规定的裁员条件和程序，这是对《劳动法》第27条的规避和违反，属于《民法通则》第58条和《合同法》第52条所规定的“以正当形式掩盖非法目的”的行为。另外，华为公司还违反了其它法律规定，即制订“先辞后聘”的规定未推行《工会法》第19、38条和最高人民法院《法释【】14号》第19条所规定的制订劳动规章制度应当推行的职工民主程序。可是，由于有关部门未合用严禁“以正当形式掩盖非法目的”的规范和其它强行性规范对“华为集体辞职事件”做出法律评价并进行查处，致使有些公司效仿。三、劳动合同无效后果的分阶段解决在民事合同法理论和《合同法》中，合同无效有绝对无效与相对无效即可撤销之分，绝对无效的合同为固然无效而不必当事人主张，且应当终止；可撤销的合同则由当事人选择撤销或变更；合同无论是绝对无效还是撤销，都自始没有法律约束力，已经推行的应当恢复原状。《劳动法》对劳动合同无效未作绝对无效与相对无效之分辨，且规定自始没有法律约束力。《劳动合同法》的突破在于，未规定无效劳动合同自始没有法律约束力，而对劳动合同无效的后果以无效劳动合同确实认为界分阶段做出不同规定，并赋予无过失当事人对无效劳动合同以解除权。对此，需要作出与民事合同法理论有所不同的解释。《劳动合同法》第26条第2款规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”这表明，无效劳动合同确实认，既能够是当事人一方主张劳动合同无效而另一方无异议的情形；也能够是第三人（如劳动监察机构）主张劳动合同无效而当事人无异议的情形；只是在当事人对劳动合同无效有争议的场合，才应当由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。根据《劳动合同法》的规定，无效劳动合同一旦确认，其法律后果就以确认为界，分前、后两个阶段解决。（一）劳动关系建立至劳动合同被确认无效的法律后果在劳动关系建立和劳动合同订立与劳动合同被确认无效之阶段，劳动者普通已给付劳动并获得劳动酬劳。由于劳动力的支出含有不可回收性，故无效劳动合同已经推行的部分不能像无效民事合同那样采用恢复原状的解决方式。但是，劳动合同已被确认无效，就不能作为拟定此阶段劳动权利义务的根据。于是，此阶段的劳动权利义务需要重新拟定。重新拟定此阶段的劳动权利义务，应当遵照有助于劳动者的原则。这是由于，无论劳动者对于劳动合同无效与否有过失，用人单位都已经从劳动者付出的劳动中获得利益，特别是获得剩余价值。因此，法律首先应当确保劳动者不因劳动合同被确认无效而受到损害，特别是确保劳动者因已付出劳动而应得到的利益；另首先，不得让用人单位因劳动合同被确认无效而获得不当利益。为满足此规定，有两种解决方式可选择：（1）不当得利。即由于无效劳动合同自始无效而不能作为此阶段劳动权利义务的根据，用人单位从劳动者的劳动给付中所得利益为不当得利，应当返还给劳动者。故可按照不当得利的拟定规则来拟定此阶段的劳动权利义务。（2）假定有效。即尽管无效劳动合同自始无效，但可假定劳动合同有效，并依此劳动合同拟定此阶段的劳动权利义务。在国外，已有采用假定有效的方式拟定此阶段劳动权利义务的立法例。例如，在德国法中，事实劳动关系（FaktischesArbeitsverhältnis,DeFactoEmploymentRelationship），是指劳动合同无效或被撤销，而劳动者已经给付劳动的状况下，所形成的劳动关系。德国法院为避免在此情形下由于劳动合同的自始无效而致使劳动者的劳动给付亦被宣布无效的后果，将无效或被撤销的劳动合同视为对过去有效的劳动合同，也就是说，在劳动合同被撤销或宣布无效前的期间内，劳动者享有假设劳动合同有效的情形下依法应当享有的全部权利，涉及加班费、病假工资等，除非存在犯罪行为或违犯公共政策的情形。又如，《瑞士债法典》第320条中规定：“根据事后认定无效的劳务合同，雇员为雇主善意地实施工作的，双方当事人应当依有效劳务合同推行劳务关系所产生的义务，直至因一方当事人主张无效而取消时止。”比较上述两种方式，就可发现：按照不当得利方式，由于完全抛开无效劳动合同，劳动权利义务的拟定就只能以法定规则为根据；而面临劳动关系运行的复杂性，法定规则只可能是弹性的，这相对于假定有效方式，就增加了具体拟定劳动权利义务的难度。按照假定有效方式，根据无效劳动合同拟定劳动权利义务，相对于不当得利方式，即使趋向简朴化和具体化，但是，无效劳动合同商定的劳动条件如果不明确或低于法定规定，也就难以具体拟定劳动权利义务。因此，应当将这两种方式结合，既允许参考假定劳动合同有效时劳动者的可得利益，又制订尽量有可操作性的规则。基于上述分析，对《劳动合同法》第28条的规定，需要作出下述理解：（1）该条即使只就劳动酬劳支付问题做出规定，但并不是指用人单位仅负有劳动酬劳给付义务。即是说，劳动酬劳之外劳动权利义务应当以其它的法律规定为根据。（2）拟定劳动酬劳的参考原则，首先应当是该劳动者所在岗位其它劳动者（其劳动合同须有效）的劳动酬劳；该劳动者所在岗位无其它劳动者或者其它劳动者的劳动合同均无效的，应当是本单位中与该劳动者所在岗位相似的其它岗位的劳动者的劳动酬劳；本单位无相似岗位的，应当是本单位中与该劳动者所在岗位相近的岗位的劳动者的劳动酬劳。这是同工同酬原则的体现。（3）重新拟定的劳动酬劳数额若高于已支付的劳动酬劳数额，用人单位应当向劳动者补足其差额部分。（4）如果已支付的劳动酬劳数额高于参考本单位相似或者相近岗位劳动者的劳动酬劳拟定的数额，劳动者无需返还差额部分。（二）劳动合同被确认无效后的法律后果1、劳动合同的命运有