违反强制性法规行为之效力

违反强制性法规行为之效力

一日本强制性法规违反行为效力论的理论解释违反强制性规定的行为是否有效？这在中国似乎是一个没有争议的问题。《合同法》第52条明确规定:“有下列情形之一的,合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”在《合同法》颁行后出版的绝大部分民法著作中,也坚持认为违反强制性法规的行为当然无效。可见,违反强制性法规的行为在私法上的效力问题,被我国民事立法做了过于简单化的处理,而民法学界对该问题的系统性研究也尚未真正展开。然而针对该问题,日本民法学界却经历了100余年的认识、论争和反思的历程,最终形成了著名的强制性法规违反行为效力论。在1896年《日本民法典》刚刚制定时,判例和学说都认为违反强制性法规的行为原则上不发生当事人所期待的私法效力,这与我国现今的认识十分相似。但后来,无论是日本的判例还是学说都发生了很大的变化,认为违反强制性法规的行为虽然普遍要受到公法上的制裁,但其在私法上的效力原则上不受影响。到了现在,日本判例基本上还维持着这样的立场,而学说上则再度出现了审慎地、也是积极地否定强制性法规违反行为在私法上的效力之趋势。那么,是什么样的原因导致了日本法以及日本民法学在该问题上“一波三折”式的变化呢?我国民法学是否也会,或者说是否有必要重复这些变化?如果我国不需要重复日本法上的变化历程,又能否并怎样从其各阶段的变化中吸取合理成分呢?有鉴于此,对日本强制性法规违反行为效力论的介绍、分析与评价,在我国有着重要的理论意义和实践价值。在具体展开日本强制性法规违反行为效力论之前,还有必要强调几个问题。第一,私法和公法中都存在强制性法规,但私法毕竟主要由任意性规范构成,而且,违反私法上强制性法规之效力,可能在私法中有明确规定,因此研究私法上的强制性法规违反行为效力问题,不具有普遍性和法律适用上的紧迫性;与此相反,公法基本上由强制性法规构成,而且,本着公法、私法分立之精神,公法上不可能规定违反此等强制性法规的行为在私法上的效力,故研究违反公法上的强制性法规的行为在私法上的效力,不仅具有法律解释和适用上的紧迫性,而且也直接关联到在公、私法二元法律结构下,公法规范和私法规范如何对接、如何从公法强制中谋求私法自治这一永恒的主题,从而具有较大的理论价值。故此,本文所谓强制性法规,主要是指公法特别是行政法、经济法上的强制性法规。事实上,日本强制性法规违反行为效力论,也基本上是围绕公法上的强制性法规特别是行政法规展开的,并代表和反映了日本学者在不同时期对公法和私法关系的不同认识。第二,民法学界习惯于将强制性法规区分为义务性规范和禁止性规范,前者表现为法律积极地强制当事人为一定的行为,后者表现为法律明确禁止当事人为一定的行为。事实上,这种区分不仅在效果上体现不出什么差别,而且在逻辑上也不完全成立,因为禁止当事人为一定行为对当事人仍然是一种强制性义务,不过是不作为义务而已。与此相对应,强制当事人为一定行为(例如以书面形式订立合同),往往也同时表现为禁止当事人实施强制行为以外的行为(例如不以书面形式订立合同)。考虑到义务性规范与禁止性规范在本质上无甚差异,而绝大部分强制性法规又表现为禁止性规范,本文不刻意区分义务性规范和禁止性规范,且在相关论述时主要以禁止性法规为视角。第三,日本强制性法规违反行为效力论,是以法律效果为基准,对强制性法规进行类型化展开的。其因袭源于罗马法、经由德国普通法推广的强制性法规“四分法”:1.违反行为无效且受公法制裁;2.违反行为无效但不受公法制裁;3.违反行为有效但受公法制裁;4.仅仅禁止违反行为,不否定行为效力也不给予公法制裁。日本主流学者将前两类强制性法规称为强行法规,而将后两类称为取缔法规。1因此,判断违反强制性法规行为是否有效的问题,也就等同于判断被该行为违反的强制性法规究竟为强行法规还是取缔法规的问题。换言之,日本强制性法规违反行为效力论,基本上是以强行法规、取缔法规两个概念为中心而展开的。第四,契约在内容上的瑕疵,通常被区分为欠缺合法性与欠缺社会妥当性,并分别对应着法律违反与公序良俗违反。但违反法律能否超逸于公序良俗之外构成独立的契约无效原因,在日本民法学中大有争论。通过公序良俗概念统合违法要件,并将其作为公法规范与私法效果相对接、以公法强制排除私法自治的过滤器,已然成为最近的倾向,因此,强制性法规违反行为效力论之展开,也必然推动公序良俗论的发展。二强制性法规的出现在《日本民法典》起草过程中,“法典调查会”对任意规定、强行规定两个概念略有说明,2并在民法典中通过第90条和91条做了两则抽象规定。第90条规定:“以违反公共秩序和善良风俗的事项为目的的法律行为无效”,第91条规定:“法律行为之当事人所做的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”但此时实际上并未涉及、甚至根本没有意识到违反公法上强制性法规行为的效力问题。这是因为,在制定民法典的时代,日本社会正处于近代化的初期,在政治哲学和法律思想上都强调国家与社会(即我国学者所谓的市民社会)的分离,直接规范私法关系的强制性法规并不多见,违反公法上的强制性法规也大体上不涉及私法上的效力评价,对该问题的研究没有多少实际的必要性。3在民法典颁行后,直到大正初期,法院也未有这方面的判例。有关教科书虽在无意识的状态下将违反强制性法规的行为表述为无效,但在1929年末弘严太郎教授的论文发表之前,几乎没有从理论上系统探讨该问题的文献。但在历经第一次世界大战、关东大地震之后,伴随法律社会化之进程,情况发生了很大的变化,涉及私法效力的强制性法规大量出现。根据日本议会的相关统计数字,当时强制性法规的出台情况是:1900年39件,1905年57件,1910年75件,1920年102件,1925年83件,1930年69件。4在这种背景下,渐次出现了一些关系到强制性法规违反行为私法效力的判例。早期大多数判例认为,“命令”特别是“府县(警察)令”虽可禁止某行为并给违反者以公法上的制裁,但其绝不能成为私法上的强行规定,绝不能仅因违反“命令”就否定行为在私法上的效力。例如,对于在违反大阪府“命令”——互助会集会管理规则所——组织未经警察认可的互助会集会上互助会成员所订立的互助契约,大审院的判决为:违反者不能免除拘留或罚金的制裁,但是会员各自在契约自由范围内订立的互助契约并不当然无效(大审大正4-12-22民录2158)。支撑判例立场的是美浓部达吉之学说,在美浓部看来,“契约能力仅受法律之限制”,“命令仅能禁止或限制为一定的行为”。即除法律外,不得以“府县令”限制当事人之契约自由。5不过,大审院虽不简单地以违反“命令”为由认定契约无效,但若违反“府县令”的行为同时违反公序良俗,则该行为也可能被认定为无效。与违反“命令”的情形相反,对于违反法律禁止性规定的行为,则几乎无例外地均被认定为无效。例如采矿权转让契约(所谓斤先掘契约),因违反当时的《矿业法》第17条的禁止性规定而无效(大审大正8-9-15民录1634),即使是买卖因履行采矿权转让契约而开采出的煤炭之契约,只要买卖双方明知该事实,大审院也认为其“助长法律禁止之行为,当属于《民法典》第90条所谓的以违反公的秩序的事项为目的的无效契约”(大审大正14-2-3民集51)。再如招牌出借契约,因违反《交易所法》中的禁止性规定而无效(大审大正15-4-21民集271)。而在更早之前,大审院甚至判决没有中介人资格者借用中介人名义作为委任契约的当事人从事交易活动的行为,也是规避《交易所法》的脱法行为,因违反公序良俗而无效(大审大正8-6-14民录1031)。对该阶段大审院的一系列判决,末弘严太郎教授做有以下总结:1.从法的渊源角度区分“法律”与“命令”。违反“府县令”等“命令”的行为原则上有效,违反法律中禁止性规定的行为无效;2.重视公序良俗在效力判断中的作用,违反府县“命令”且违反公序良俗时无效,违反法律无效之情形也通常违反公序良俗;3.没有明确判定强行规定与单纯禁止规定(取缔规定)的标准;4.没有考虑通过有效无效去调节当事人之间的利益,只要违反法律的禁止性规定,行为绝对无效。6三综合评价理论(一)末弘:行为不应局限于当事人之间利益1929年,末弘严太郎教授发表了题为《法令违反行为之法律效力》的论文,在日本民法学沉寂了30年之后,该论文具有划时代的意义,揭开了日本民法学上强制性法规违反行为效力论之序幕。正是基于此论文的拓荒性地位,在其发表之前的阶段,包括上述法规渊源区别阶段,被称为学说前史阶段。7而构成末弘论文核心、可以名之为“末弘理论”的判断强制性法规违反行为有效无效的基准则成为了战后综合判断说的基础,且时至今日也还居于通说之地位。8在分析此前大审院判例特征的基础上,末弘首先指出,大审院区分法律和“命令”,将“命令”特别是“府县令”排斥在法律行为效力评价之外,是缺乏宪法根据的。因为宪法并没有规定能否通过府县“命令”限制契约自由,构成裁判基础的法规也未必仅限于法律。如果府县“命令”有助于实现《宪法》第9条“确保公共安宁秩序和增进国民幸福”之理想,毫无疑问也可以成为裁判依据,可以成为判断法律行为有效无效的基准。9针对违反法律上强制性规定的行为绝对无效之判例立场,末弘认为潜藏其根底的是公益绝对的观念,并展开了尖锐的批评。在他看来,通说、判例从尊重公益的立场出发,决定私法行为的效力(无效),几乎不考虑当事人之间利益平衡问题。10但私法审判本来的任务是公正地处理当事人之间的利益关系。不对公益和当事人间利益平衡进行比较衡量,或者公益价值并不巨大时仍对私益上的不公正置若罔闻,一心专注于公益维护,不得不说已全然忘记了私法审判的精神。11在酣畅淋漓地批判了大审院判例的基础上,末弘提出了违反强制性法规时(无论是法律还是“命令”中的强制性规定)认定行为有效无效的基准:1.违反行为无效是否为达到该法令禁止目的所必需的手段;2.违反法令行为是否同时违反公序良俗;3.在认定无效时,不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗,还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。12在末弘所确立的三项基准中,基准1和基准3是密切关联并前后递进的。首先,在探明禁止法规中是否包含否认违反行为私法效力的趣旨时,应看否认该行为私法效力是否为实现该法规目的或理想所不可缺少、或者至少构成达到目的的手段。如果否认行为私法效力无助于达成法规理想或并非实现理想所必需的手段,则应尽量维持该行为之效力。其次,即使法规中包含了否认行为私法效力的趣旨,也绝对有必要比较通过否认私法效力达成的法律理想和因此造成的当事人间利益的不公正,将孰重孰轻作为行为效力判断的最后基准。当公益的价值非常巨大时,可以无视私益上的不公正。而如果否认行为的私法效果在公益上没有多少价值,即行为无效实现的公益小于因此导致的当事人之间利益的不公正,则私法审判的指导原理应是尽量维持当事人之间利益的公正。至于基准2,即违反强制性法规与违反公序良俗的关系,此前通说的观点是将二者作为不同的问题,但大审院判例基本上都将二者做一体的把握,末弘对判例之立场深表赞同。他分析道:当法令直接规定违反强制性规定之行为无效时,也许通说的观点是正确的,因为此刻法官不可能以行为不违反公序良俗为理由肯定其效力。但法规没有明言违反行为的效力时,法官必须基于公序良俗的要求判断该行为是否值得国家法律的保护。关于此点,大审院有关不法原因给付的判决可以参照,即构成不法原因给付的,不仅需要给付不法,而且该给付也应违反公序良俗。既然行为因不法原因而无效时,拒绝一方当事人之给付返还请求时需要考虑公序良俗,则行为因不法原因而无效时,一方当事人拒绝对方的给付请求时当然也应一并考虑公序良俗。13末弘理论所确立的判定有效无效的基准,将违反强制性法规的行为从“公益优先——无效”的枷锁中解放出来,主张衡量行为无效所实现的公益价值和因无效而造成的当事人间利益的不公正,在极大地限制无效行为范围的同时,也从理论上保留了将违反强制性法规的行为认定为无效的可能,尽管从末弘论文字里行间所流露出的思想来看,不难发现这种可能性其实非常微弱。这不仅因为末弘将违反公序良俗作为违反强制性法规行为无效的附加要件,更因为其反复强调“不否定违反行为私法效力就难以实现禁止目标的情形极为罕见”、“通常情况下禁止目的之达到不需要否定违反行为的私法效力”、“无论在公益上多么有必要否定行为的效力,如果否定行为效力将在当事人之间导致显著的不公正,无视当事人之间的利益平衡而谋求对公益的保护也并非明智的司法态度”。14可见,末弘理论的实质在于立足于尊重私益特别是维持当事人之间利益公正的观念,严格公法强制与私法自治之界限,在法律调整中,公法与私法各司其职,违反强制性法规的行为在私法上的效力原则上不受影响。(二)末弘理论中的“例外”—我妻通说之形成几乎在末弘论文发表的同时,吾妻光俊教授表达了与末弘理论大体接近的思想,其在讨论违反行政法规行为的效力时,认为“有效无效的判断基准,应结合行政法规的趣旨(未必是针对私法效力的趣旨)、行为本身的性质、交易安全的考虑、当事人利益较量等因素判断”。15此后,在众多学者的推动下,渐次形成了以区分强行法规和取缔法规为标志的、综合考量与当事人之行为以及该行为所违反的法规相关的各因素为内容的、以我妻荣教授为代表的综合判断说。我妻教授首先分析了取缔法规、强行法规的概念,“抽象而言,取缔法规以禁止、预防一定行为之发生为直接目的;而强行法规的直接目的却是,对于当事人通过一定行为意欲达到的私法效果,国家不帮助其实现”。紧接着又意识到,“作为现实问题,如果国家仅对违法行为给予处罚,而对其私法上效果的实现提供帮助,就会有不畏惧处罚、实施违反取缔法规行为的人出现。因此,在许多情形,从禁止、预防该行为的目的来看,否定行为在私法上的效力更为有效”。同时,他也考虑到“否定行为的私法上的效力不仅有害于交易的安全”,还会“违背当事人间的信义,导致不公正的结果的发生”。因此,“最终,考虑以上诸点,就各种强制性法规,除了仔细研究规定的趣旨、社会对违反行为的伦理的非难程度、对交易安全的影响、以及当事人间的信义与公平等要素来决定外,别无他法”。16我妻通说与末弘理论是一脉相传的,这不仅因为其直接传承了末弘充分衡量公益与私益、在公法强制下谋求私法自治的思维方法,而且,其在综合判断违反强制性法规行为效力时所考量的诸因素,也是从末弘理论中分解而来的。其中,“规定的趣旨”、“对违反行为的伦理的非难程度”与末弘理论的前两项判断标准直接对应,而“对交易安全的影响”、“当事人间的信义与公平”则是对末弘理论第三项判断标准进行细化的产物。在末弘理论和我妻通说的强力影响下,除战争期间和战后物资匮乏的经济统治时期外,日本判例对于违反强制性法规的行为,在决定其私法上效力时基本上都采取了综合判断说,而作为综合判断的结果,几乎所有的判例都判定“仅仅违反取缔法规,行为有效”。17四完成阶段理论(一)以强制行为的私法效力判断违反经济霸权在日本侵华战争和太平洋战争期间,其国内实行经济统制,经济生活为大量的强制性法规所充斥,主要包括物资统制法规和价格统制法规,战时日本的判例和学说一反以往的态度,采取了违反强制性法规行为无效之立场,违反物资统制法规的行为全部无效,违反价格统制法规的行为超越统制价格的部分无效。但此后日本社会进入了由统制经济向自由经济的回复期,判例在评价违反统制法规行为的效力时立场悄然发生了变化,而主张重返战前确立的综合判断说之学者也大有人在。然而此时必须面对这样的问题:如何对该通说进行系统化的理论评价,应否而且能否对其做出合理化的改良?立足于这样的意识,川井健教授以物资统制法规违反契约为研究对象,于1967年发表了题为《物资统制法规违反契约与民法上的无效——对取缔法规、强行法规分类之质疑》的论文,标志着日本强制性法规违反行为效力论进入了新的发展阶段。川井首先对我妻以来通说的立场进行了批评。在他看来,通说立足于经济统制法规为何这一抽象思维,通过探究所谓的立法趣旨,不区分法规的具体适用情形,在看似客观的、概念性的判断法规性格(即区分取缔法规、强行法规)基础上,先行判断违反法规的行为是否无效,然后通过各种法理修正由此引发的问题。这样的处理难免受判断者主观所左右,其标准并不明确,且会导致不当后果。而且,强行法规是相对于任意法规而言的民法概念,经济统制法规可否融入其中大有疑问。18为了谋求判断违反行为私法效力的明确基准,川井主张从取缔法规、强行法规的分类中解放出来,将行为效力与履行阶段联系起来。以下以违反物资统制法规的买卖契约为例,说明在其不同的履行阶段所表现出的私法效力上的差异。若双方都已履行,川井认为契约绝对有效。理由为:首先,此类契约作为所谓的“暗中交易”,其效力本来很少在法院发生争议。因为通过契约之履行,当事人双方的利益通常都获得了满足。同时,正由于履行实现了双方利益,而并非一方获利,故不存在不当得利和不法原因给付的问题。主张契约无效通常是出现物价上涨等特别情况后,卖主以自己行为违法为理由规避本应由其承担的交易风险,对此等无效主张之保护非但不能救济因违法而导致的不利益,反而助长了违法卖主近乎耍赖的行为,从而违反了诚实信用原则;其次,物资统制法规的目的在于抑制流通,故在卖主未履行的时刻应拒绝买方的履行请求以防患于未然,但在已履行完毕时,使其复归原状并不在统制法规射程之内。何况在物被消费时也无法恢复原状,即便恢复也未必能实现公平分配物资并有效利用这一法的目的。故在双方都已履行时,统制法规的使命是刑法或行政法上的制裁,在私法上虽然违法,却不在当事人之间发生针对履行的任何返还请求权;再次,将双方都已履行的契约认定为有效与众多判决的结论相一致,而针对部分无效之判例,学者也注重双方都已履行之事实,主张通过法律时效、补正、诚实信用原则等对无效主张进行限制,从而与判决有效在实质上没有差别;最后,川井也意识到,在双方都履行时,不否定契约在私法上的效力,可能难以实现经济统制法规的目的,并存在助长违法行为的危险,即承认无效对违法行为有一定的威吓预防功能。但其旋即又强调,在双方都已履行且物资被买方消耗的情况下,认定无效即使对行为人的心理有一定的压迫效果,在法律上也绝对是无意义并且有害的空喊,因为此刻的“无效”在实际上无论如何也与有效结果相同。既然如此,不如直接承认履行完毕时行为的有效性,而为了调和统制法规的禁止功能和当事人间在契约上的信义与公平,也不得不如此认定。19若双方都未履行,契约的效力则因其所违反的经济统制法规之性质而有差异。若该法规为单纯取缔法规,则契约上的请求不受任何限制;若该法规为“履行请求限制法规”,即其旨在限制物资的流通,则双方当事人都不能请求履行,也不能追究对方的不履行责任。同时,由于契约履行为法律所禁止,构成履行不能,当事人可因此解除契约。20若卖方已经履行而买方尚未支付价款,与双方都已履行时一样,已经超越了统制法规的界限,从交易安全和当事人间的公平信义出发,应肯定契约效力,认可卖方的价款请求。就判例而言,有的直接(以仅违反单纯取缔法规为由)判决契约有效,有的虽(以违反强行法规为由)判决无效,但又认为卖方的履行并不构成《民法典》第708条所规定的“不法原因给付”,21卖方仍可基于不当得利要求买方返还其给付,若卖方给付之物已被消费,则该不当得利相当于买方应支付的价款,最终与判决有效在实质上并无差别。然而,这种首先认为行为违反强行法规无效,然后通过第708条做绕圈子的解释的方法,无论如何都是不可取的。22若买方已支付价款而卖方尚未履行,则与双方都未履行时相同。在违反“履行请求限制法规”而非单纯取缔法规时,买方不能请求卖方履行。但买方可以卖方履行不能为由解除契约并请求返还价款。因为这既不为统制法规所禁止,也并不构成不法原因给付。裁判上虽未著有与此完全相同的判例,但在双方约定返还价款时,判例普遍支持了买方返还价款的请求。我们可把握川井履行阶段论的基本思想,将其简单地总结和补充为:其一,针对作为公法和私法交错的统制法规违反契约,川井主张彻底区分公法和私法,让二者从不同的角度发挥各自的机能,只有在最小而有必要的限度内,才使公法上的限制扩展到私法领域。23因此,对于违反统制法规的契约,当事人纵应受公法上的制裁,但其在私法上的效力原则上不受影响。其二,私法上大多数法律关系都通过有效、无效的区分来解决,但川井认为对于统制法规违反契约,不应固守这种效力上的“二分法”。其将统制法规区分为不影响私法上效力与影响私法上效力者,前者称为“单纯取缔法规”,后者称为“履行请求限制法规”,即使是违反“履行请求限制法规”的情形,也仅仅在契约未履行时才发挥限制履行请求的功能,而并非导致传统意义上的无效,有时将其称为无效也完全是为了表述上的方便。24川井的这一认识与川岛武宜教授“抗辩的无效主张、请求权的无效主张”之提法相接近。川岛主张在违反禁止规定时,于有效无效外承认作为中间状态的相对无效,即“行为原则上无效,但当事人仅能提出‘抗辩的’无效主张,即阻止现在的事实状态的变更、拒绝将来的给付请求。而不能提出‘请求权的’无效主张,即主张变动现在的事实状态如要求返还已经履行的给付”。25所不同的是,川岛所谓“抗辩的无效”也并没有切断违反禁止规定之行为与无效之间的联系,是在承认无效的基础上对一方当事人的无效主张进行限制;而川井则是在原则上认定为有效的前提下,对一方当事人的履行请求进行限制。(二)以“履行后有效”来认定契约无效,这也是强制性法规的主要动机,主要表现为川井的履行阶段说是建立在彻底的公、私法二分论基础上的,但在川井论文发表近20年后,公、私法二分论已经不再居于支配地位,福利国家的思潮得到了广泛的认同。在这种背景下,矶村保教授于1986年发表论文《违反取缔法规的私法上契约之效力》,提出了与川井“履行后有效说”不同的“履行前无效说”。在契约未履行阶段,矶村认为不应区分强制性法规禁止程度的强弱,即使违反单纯取缔法规的契约也应绝对无效,至于因契约无效而受到损害的当事人利益,则只能通过缔约过失理论来调节。矶村批评川井将统制法规区分为“取缔法规”和“履行请求限制法规”,认为其区别的基准并不明确,相对于传统的取缔法规和强行法规之分类不过是称谓上的变化而已。26而尚未履行的契约之所以绝对无效,系因为:其一,在履行前,如果为契约的有效留有余地,将会出现一种奇特的现象:一方面,公法禁止某种违法行为,另一方面,法院又认可以该行为为内容的履行请求,从而引发法秩序内部的自我矛盾;其二,在履行前否定契约效力,对交易安全也不会造成太大的影响,毕竟契约标的物尚未进入再流通,本就不涉及契约外第三人交易安全的问题;其三,在履行前否定契约效力,也不会严重助长违反诚实信用原则之行为。本来,无论违法之契约是否已经履行,都存在违法方主张无效而违反信义的问题。但不能否认的是,在契约履行后更容易诱发这种危险,因为违法当事人若欲摆脱其自认为失败的交易,非否定契约的效力不可,且此时否定契约效力反信义的程度甚深。与此相反,在契约尚未履行时,违法一方尚可通过类似于违约的行为规避履行,也就是说,即使不否定契约效力也无助于抑制其不诚行为,作为其逻辑对应面,宣告契约无效也不会多么严重地助长不诚行为。27在契约已经履行后,矶村主张遵循综合判断说的立场,要么将法规作为强行法规否定违反契约之效力,要么作为单纯取缔法规而肯定违反契约之效力。而对于川井的“履行后有效说”,矶村认为存在着如下问题:其一,不能否认,有些情况下已经履行的契约不能恢复原状或者不宜恢复原状,即便认定契约无效其处理结果在事实上也并无多大的差别,但这不能推及所有的违反强制性法规的行为,在并非事实上不能和经济上不宜恢复原状的情形,恢复原状必然更有利于强制性法规目的之实现;其二,即便严格分离公法与私法之功能,也不能否定使契约在私法上无效能更有效地实现强制性法规的目的,特别是对那些不畏公法制裁而实施违法行为者,在私法上也拒绝对其进行保护,在法政策上是最为妥善的选择;其三,在个别情况下,即使认定契约无效与有效在最终处理结果上接近,如前述违法出卖并交付统制物资后买方消费该物资时,在判决契约无效的同时又承认卖方对买方相当于价款的不当得利返还请求权,与契约有效时的价款请求权似乎并无区别。但实际上,宣布契约无效并通过各种法律构成在当事人之间进行合理的利害调整时,否定契约效力也是有意义的,至少具有道德宣示和评价的作用,也能够产生预防警示之效果。28关于此点,泽井教授也指出,“违法之契约,在债务全部履行后拒绝无效请求的法律构成,可以是将契约认定为有效,也可以在将其认定为无效后基于不法原因给付否定返还请求,但二者的意义完全不同,无论基于何种说理上的便利,都不应混同。”29川井与矶村的履行阶段说都立足于公法、私法之区分,都充分考虑了行为无效所导致的私益上的不公正等问题并在此基础上设计其效力判断的基准,显示出与末弘以来学说之间相当的连续性。但二者也存在不容忽视的区别:其一,川井主张履行前以法规的性质(取缔法规或者“履行请求限制法规”)来决定履行请求的可否,而矶村主张履行前一律无效;其二,川井主张履行后有效,而矶村主张履行后按综合判断说决断。就其本质而言,川井说主张原则上有效,而矶村主张履行前绝对无效相对于通说更扩大了无效之范围,实际上是主张原则上无效。极端而言,二者在原则和例外之问题上正好倒置。30相对于川井说所代表的近代的法指向(重视形式的——法的安定性、预测可能性),矶村说呈现出现代的法指向(反形式的——实质的(目的)倾向)。31五决策阶段的强制法规违反行为效力论日本社会进入20世纪90年代后,一方面福利国家思潮的影响继续存在,另一方面自由主义、市场主义的复兴也日趋明显。保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。在这种背景下,强制性法规违反行为效力论步入了一个崭新的时期,领导该阶段的旗手是大村敦志教授和后文将要提及的山本敬三教授。1993年,大村敦志教授发表论文《交易与公序——法令违反行为效力论的再检讨》。该论文由两部分构成,一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效,即基准的问题,另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为无效,即法律依据问题。大村将该两部分分别称为实质论和形式论,前者侧重于法的价值,后者侧重于法的论理,但二者又不能断然分开。而无论是对实质基准的探寻,还是对形式依据的确定,大村都深受源自法国的“经济公序”思想之影响,故其学说被称为经济公序说。(一)经济秩序维持按照“违法”而产生大村将契约的效力与被违反的强制性法规的目的和内容联系起来。对那些与市场经济活动不直接发生关联的“警察法令”,大村遵循通说的立场,认为虽在个别情况下为达到规范目的也可能否定违反契约之效力,但多数情况下仅需借助公法上的制裁手段而不必否定契约在私法上的效力。但现今与市场经济活动密切关联的法令——经济法令越来越多并发生越来越大的作用,这些法令的目的已不再与交易的效力无缘了,在违反这些法令的情形,通说的立场必须重新审视。大村把经济法令区分为两类不同目的的法令。一类是以保护消费者为代表,以保护各个交易中当事人的利益为目的的法令,即“交易利益保护法令”,另一类是以反垄断法、反不正当竞争法为代表,以维持市场秩序为目的的法令,即“经济秩序维持法令”。就交易利益保护法令而言,大村注意到,最近与消费者有关的判决改变了违反法令之契约原则上有效的判例传统,将违法作为契约无效原因之一,32并认为如此判决的理由在于:其一,无效无损于交易安全。在与消费者有关联的事例中,消费者是最终利用者而非转卖者,标的物从经营者流向消费者后,一般不再流向第三者,因此基本上不涉及交易安全的问题;其二,无效不反于信义与公平。此前,之所以主张无效违反信义公平,乃因行为人援用违反法令契约无效免除自己实施的违法行为责任,由于该法令与交易实际上无多大关系,该援用行为无异于耍赖。但在消费者交易,违反的法令都不同程度地保护消费者利益,消费者主张违反无效并不构成耍赖;其三,无效能实现当事人间的公平正义。消费者行政法以保护契约当事人为目的(至少为目的之一),法令规制目的与否定契约效力之间不存在矛盾,契约无效非但不会妨害当事人间的信义和公平,反倒有助于信义和公平的实现,并同时成就法令规范之目的。33关于经济秩序维持法令,大村以反垄断法为例进行说明。在日本,从明治时代以来就存在强烈的轻视竞争的倾向,34竞争确保政策长期缺乏充分的正统性,加之民众对战时的经济统制政策心存抵触情绪,再深受法令违反行为效力一般论之影响,此前的判例并不热衷于认定违反反垄断法的契约无效。但近年来,由于经济不景气以及日美之间的经贸摩擦,确保市场、尊重竞争的意识渐被广泛接受,反垄断法作为“经济宪法”之地位也因此而确立,而确保市场、维持竞争并非仅依反垄断法上的罚则就能实现,私法也应尽可能地为实现该价值而努力,故有必要否定违反反垄断法的契约之效力。尽管与交易利益保护法令不同,此种情况下否定契约的效力有可能危及当事人之间的信义与公平,但这是为实现市场确保和维持竞争价值的必要的、甚至迫不得已的牺牲。35总之,在与交易存在密切关联的经济法令中,公法和私法的界限变得模糊起来,不严格区分公法和私法而使二者相互依存协力也是有可能的,即使法令目的存在于契约当事人利益之外,也可以通过否定违法契约之效力以实现法令之目的,而若法令目的本在于保护当事人利益,判定违反法令的契约无效正好契合了“私法审判的精神”。(二)对强制违反公序良俗的适用条件仍有一定的考量因素关于契约内容方面的有效要件,学说上习惯于区别内容的社会妥当性与适法性,前者的法律根据为《民法典》第90条(公序良俗)的规定,而后者的法律根据为《民法典》第91条(违反任意性规定契约有效)之规定。36强制性法规违反行为效力论中综合判断说的立场,也与此种二元论之法律构成存在深刻的关联。37因为其基于法令性质,将法令分为强行规定和取缔规定,并按此性质判断违反行为效力,显然是为了抛弃违反法令契约的个别性特征,并将其与公序良俗断然分开。但大村认为,按通说关于法令违反行为效力判断的基准,法令违反与公序良俗之间的关系不可能截然切断。末弘理论的第二项判断基准即注意到了法令违反与公序良俗之间的联系。而我妻以来的综合判断说,在确定法规性质所依据的四要素中,第二项“社会的伦理的非难程度”就是指违法行为的反社会性程度,与违反公序良俗的判断基准完全相同。故某法规是否为强行法规的判断,与违反该法规是否违反公序良俗的判断其实是重复的。考虑到四项要素中导致契约无效的是规定趣旨和伦理的非难程度,而规定趣旨往往并不明确,故伦理的非难程度即公序良俗实际上发挥着更大的作用。38难怪有学者认为,对于违法之契约,并不是先验地判定其所违反的是强行规定还是取缔规定,而是在应当否定契约效力时将被违反的法规称为强行法规,在应当肯定契约效力时称为取缔法规,强行法规和取缔法规仅仅是事后说明有效、无效原因的概念工具。39此种认识与将法令违反还原为公序良俗违反的思想之间只有一纸之隔。40就判例而言,从大审院时代以来,判决违法行为无效基本上都以违反公序良俗为依据。这些援引公序良俗的判例中,要么直接将法令违反认定为违反公序良俗,要么立足于法令违反本身并不当然导致无效这一前提,但根据个案的具体情况在证明还存在违反公序良俗的事由时再认定契约无效。无论前述哪一种情况,违法事实都被公序良俗所覆盖,其本身并非契约无效的根据,而只是判断是否违反公序良俗的考量因素之一。即使存在极少部分仅以违法(强行法规)为理由否定契约效力之判例,也不能认为其系从第91条中谋求法律根据。诚如森田宽二教授所指出的那样:第91条规定的是违反任意性规定有效,本身并不包括违反强行规定无效之命题,后者是对第91条进行反对解释之结果。但反对解释之成立,需任意规定以外的规定都是强行规定,但该条件实际上不能满足,因为存在大量不能明确判断为任意规定或者强行规定的规定,才展开了法令违反行为效力论。而事实上,在这部分判例,法院虽未直接援引公序良俗,但同时也没有援引《民法典》第91条。41此外,大村还从三方面补充加强了森田的理由:其一,沿革上的论据。在《民法典》起草过程中,并没有将强行法规违反与第91条直接联系起来,从第91条中推导出强行法规违反之趣旨,应归结于鸠山秀夫及其以后的学说;42其二,体系上的考虑。绝大部分违法行为的效力判断都以第90条为依据,与其对极其例外的情形适用第91条,不如全部适用第90条在体系上更具有一贯性;其三,实用上的考虑。如果将第90条和第91条分开适用,在判断违法契约之效力时,应首先判断是否因第91条而当然无效,如果并非当然无效则再适用第90条判断是否违反公序良俗。但法院实际上并未进行这样的两阶段判断,而是将违法事实纳入公序良俗的框架内做一元化的把握。43总之,在违法契约无效的法律根据上,大村坚持将其还原为公序良俗违反的一元论立场,以是否违反公序良俗作为判定违法契约效力的唯一的、也是最终的依据。其最大的优点在于,能充分考虑个案的具体情况,即便是违反同一法规,由于个案情况的不同,在效力判断上也可能出现差异。唯其如此,才能在更高程度上实现法的公平和正义。六违法契约无效,面向市场经济活动大村的经济公序说着眼于强制性法规中的“经济法令”,主张通过公序良俗积极认定违法契约无效,而对于与市场经济活动没有直接联系的“警察法令”,则基本上沿袭了通说的立场。然而,就在大村理论提出后不久,山本敬三教授发表了论文《交易关系中公法的规制与私法的作用——取缔法规论之再检讨》,则完全超越了通说的框架。(一)私法与公法的关系山本充分地注意到,判例和通说的基本框架是区分公法与私法,将公法的规范目的与私法原理相对置,公法规范目的之实现不得危害私法的基本原理,公法规范原则上不影响契约在私法上的效力。44然而,正是对构成通说理论前提的公法、私法二分论,山本抱有高度的疑问。在他看来,这种划分不过是近代社会的理念模型,在社会法与经济法出现以后,不得不发生修正。即便不论此等积极国家化的现象,公、私法二分也大有疑问。私法也由国家立法机关制定,也具有国家法的性格,而且,只要不能自律地解决个人间的纷争,仍得借助于法院,而法院也是国家机关,因此,在私法中,国家也发挥着决定性作用。45私法与公法共同具有的“国家法”性格,对构造二者之关系具有重要意义。而既然关系到国家,就必须考虑宪法上对国家的制约,因此有必要从宪法角度审视公法与私法的关系。在宪法上,国家负担三项义务,即介入禁止义务、基本权保护义务、基本权支援义务。46介入禁止是指除非有充分的正当化理由,国家不能侵害个人基本权,个人拥有要求国家不实施侵害的不作为性质的防御权;基本权保护义务,是指个人基本权遭遇他人侵害(如杀人、盗窃、强奸等)时,国家给予积极保护的义务。国家通过立法活动来履行其基本权保护义务,在立法不备时,则由法院弥补立法之不备,通过法形成的方式来予以保护。从个人的角度而言,基本权保护义务是针对国家的保护请求权;基本权支援义务是指,为了更好地实现个人基本权(该基本权未必受到他人侵害),国家采取积极措施的义务。不言而喻,并非所有的个人基本权都能最大限度地实现,往往为了支援某个人或某组织的基本权,有必要限制其他个人或组织的基本权。因此,不能赋予个人对国家的如同保护请求权那样的支援请求权。支援谁的基本权以及在多大程