国际法与战争

引论从原始社会末期产生了国家，就开始有了国家之间的战争与和平的交往，也逐步形成了国家间的权利义务关系。国家间持续不停的效增进了国际社会的形成，并产生了规范国际社会行为规则和拟定国家权利义务关系的国际法，系统化的国际法原则逐步成为特定的国际法体系。战争作为一种国家间政治交往的形式，受到国际法的制约和规范，不同的国际法体系对战争产生不同的影响；战争又反过来影响国际法原则和国际法体系的形成与发展。因此，战争作为国家间政治交往的形式，就某种意义上说，并不是一种无序的状态，而是一种含有法律意义的行为，战争和国际法之间的关系是复杂而深刻的。第一节国际法与国际法体系要认识战争，必须研究战争存在的社会环境，国际法和国际法体系就是战争赖以存在的客观环境之一。战争不能脱离一定的国际法环境而存在，也对国际法原则和体系的发展产生重大的反作用，战争和国际法是在互相增进中发展演变的。国际法及其基本原则国际法，顾名思义就是国家间的法律，它有两层意思，一是指国家间交往的准则；二是指国家间的权利义务关系。前者重要指国际法的普通原则；后者重要指国家在国际法体系中所处的法律地位，单方面声明、双边公约和多边公约中承当的国际义务和拥有的法律权利。国际法有三个重要法律特性：1、国际法的主体重要是国家。但在一定的条件下和在一定的范畴内，某些类似国家的政治实体，重要是正在进行反对殖民主义统治、争取民族独立斗争并正在形成国家的民族，和由国家构成的国际组织能够成为国际法的主体。2、国际法的根据是参予国际关系的国家的一致同意，换言之，国际法是由构成国际社会的主权国家共同制订的，它是国际社会利益调和的体现。法律是社会的产物，是社会的行为规则，像国内法同样，国际法存在的前提是国际社会的存在。国际社会的存在规定有众多的基本平等的主权国家，但在事实上，即使是联合国时期的当代国际社会中也还存在着霸权主义和强权政治，建立平等的国际社会还只是人们的良好愿望。3、有强制执行的外力。含有强制性是法律的基本特性，这也是法律不同于道德的地方。道德规则只规定由良知的内部力量来加以规范，而法律规则需要由外力来强制执行协际法作为法律，含有强制力，但国际法又不同于国内法，它不存在一种统一的国家机关来强制执行。国际法的强制力重要来自国家本身。各国在受到侵害时起来自助执行法律，以及其它国家或国际组织同情受到侵害的国家或出于公约义务而进行干涉是国际法得到强制执行的重要办法。根据国际法调节的国际关系领域，又能够将国际法辨别为平时国际法和战时国际法。后者也称为战争法，或武装冲突法。在和平时期平时国际法在起作用，在战争时期战时国际法或战争法发挥作用。《中国军事百科全书；军事法分册》中对战争法的定义是：“战争法是在战争或武装冲突期间，以公约和惯例形式调节交战国之间、交战国与中立国之间、交战国与非交战国之间关系，以及作战行为的法律原则、规则和规章制度的总称。”战争法对国家的战争指导的影响最大，关系最为亲密。但在当代战争中，由于交战国之间普通不停交、不宣战，只进入事实上的战争状态，而没有法律上的战争状态，因此在战争期间除战争法起作用外，许多和平时期的国际法律关系仍然在起作用，因此对战争期间对国家的战争指导发挥作用的全部国际法律关系，都用“国际法”一词体现，但偏重于战时国际法的内容。有关战争的国际法原则重要涉及三方面的内容：战时国际关系规则，涉及解决交战国之间、交战国与中立国之间、交战国与中立国之间关系的规则；战争程序规则，涉及战争的发起、结束等规则；战争行为规则，也称为人道主义法，重要是对战争行为的限制，涉及交战人员的法律地痊，对和平居民、战俘、战争受难者的保护以及对作战手段和办法的限制等。战争法有四个重要理论原则：第一，军事必要原则。正当的战争行动不得超出军事必要的程度。严禁在战争中使用任何造成不必要伤害的武器、战术和作战办法。同时，“军事必要”的借口不能解除交战国恪守战争法的义务。第二，区别原则。只有军事目的和战斗员是战争中能够正当攻击的目的，不得使用不分皂白地进行攻击的武器、战术和作战办法。战争法上对武器的限制涉及，严禁使用极度残酷的武器，例如进入人体中容易变形的达姆弹，无法用X光检测怕碎片武器，诡雷和燃烧武器等；严禁使用化学武器、生物武器等。对战术和作战办法的限制涉及，严禁使用不分皂白的作战办法；严禁变化环境的作战办法；严禁对都市等目的进行大规模轰炸等。第三，比例原则。战争手段与作战办法要与战争结局含有合理的比例关系，不得超出战争结局的规定。第四，人道主义的原则。交战国在战争中，要尽量减少战争的残酷性和对人类的危害性，对和平居民、战俘和战争受难者进行保护，不得危害非军事设施和破坏自然环境。二、国际法体系的四个发展阶段及其特点国际法体系，是某一特定的国际社会中存在的全部的国际法原则、国际法律关系和国际惯例的总和。国际法体系是继承性和阶段性的统一。首先，国际法是在人类历史的长河中国际关系长久实践的成果，即使在不同的国际法体系中许多国际法原则也都含有永恒的意义，体现出明显的继承性，例如在战争中实施人道主义的原则，是历史上全部国际法体系的基本原则。另首先，国际法体系又与一定的国际政治格局相联系，存在于特定的国际社会之中，国示法原则随着国际社会的进步而不停发展，有些国际法原则可能就不再合用，过时并被裁减，国际法体系又体现出鲜明的阶段性。国际法体系的阶段与国际政治体系发展的阶段性亲密有关，事实上，国际法体系是国际政治体系的本质体现。国际法体系是对国际政治体系的法律体现，它使用方法律文献的形式固化国际政治体系的现实。因此，任何一种相对稳定的国际政治体系必然存在一种与此相伴的国际法体系。国际法体系的内容普通涉及：第一，国际社会的基本交往规则，即国际法基本原则，它涉及战争法原则和平时法原则。这些原则在古代往往以惯例形式出现，从近代后来由于国际会议或国际法学家的努力，而以国际公约或国际法规章的形式出现。国际法原则的发展反映的是国际政治的进步，在近代以来的国际法体系之间有明显的继承性；第二，国家在国际社会中的法律地位，有些国家在某一国际政治体系中占有优势地位，成为某一国际政治体系中的大国，这种地位普通被对应的国际法体系所规定。例如国联时期，英国和法国在国联中的支配地位，和联合国时期中美俄英法的大国地位，分别由国联盟约和《联合国宪章》明确加以规定。但这些法律规定是易变的，大国的地位往往由于国家实力的相对变化而发生变化。第三，在该国际政治体系下，还存在有关国家之间双边或多边法律关系。涉及多种双边或多边的公约、协定、宣言等含有约束力的法律文献。第四，国家单方面承当的国际法律义务。涉及国家作出的含有法律意义的承诺、声明等。自古至今，根据国际政治体系的发展，大致能够将国际法体系的发展分为四个大的发展阶段：古代地区性国际法体系时期；近代国际法体系时期；当代国际法体系国联时期；和联合国国际法体系时期。古代地区性国际法体系时期，泛指控国际法体系建立之前古代各互相孤立的地区性文明中孕育起来的国际法体系。在古代东方、古希腊、古印度、古代非洲、古代美洲国家之间都曾形成过地区性的文明和地区性的国际社会，在许多地方都曾发展起国家间复杂的和比较稳定的国际关系规则，它们中的代表是中国春秋时期诸侯之间的国际法体系和古希腊城邦国家之间的国际法体系。两个国际法体系恰恰代表了国际法体系的两种基本类型。在春秋时期的国际法体系中，存在着有名无实的周天子，它是国际法律体系中权威性的象征。在周王朝的法律“周礼”的基础上，发展起一套比较完善的国际法原则。周天子但是是国际会议召集人和组织者的角色，到后期周天子的这种地位也被诸侯国中的霸主攫取。在此之前，周王朝在一种时期里的作用相称于当代国际法体系中的国联和联合国等国际组织的作用。与此形成鲜明对比的是古代希腊的国际法体系，它并不存在类似的国际组织，即使在伯罗奔尼撒战争时期希腊世界分别形成了以雅典和斯巴达为首的两个联盟，但在两个联盟之上并没有开成统一的国际组织。因此，希腊国际法体系代表的是一种没有统一的国际组织的国际法体系形式。无论是中国，还是希腊，都没有编纂国际法的记载，能够构想古代国际法体系的重要内容是以国际法惯例的形式存在的，这是这一时期国际法体系的重要特点。春秋时期的国际法体系由于中国的统一而不存在了，而古希腊也由于罗马的入侵而消亡，东西方古代地区性国际法的繁华时期也就结束了。三十年战争后欧洲进入近代时期，以欧洲新兴的民族国家为主体形成了新的国际政治体系和国际法体系。我们将这一时期形成的国际法体系称为近代国际法时期，它始终持续到第一次世界大战结束。从历史延续性来看，近代国际法体系和古代地区性国际法体系之间却没有直接的继承关系，但古代国际法体系的若干人道主义原则却成为控国际法体系的重要内容。近代国际法体系开始时基本上是欧洲国家之间的国际法体系，但随着欧洲向全世界的扩张，而逐步含有了性。近代国际政治体系，是强权政治盛行的时期，欧洲国家对外进行野蛮的殖民战争，欧洲国家之间则凭借势力均衡政策勉强维护国际政治的平衡，国际法重要是用来解决欧洲国家之间关系的，亚非拉国家在近代国际法体系中没有平等的法律地位。近代国际法体系是和近代欧洲三十年战争后形成的以欧洲民族国家为主体的国际政治体系相适应的。这一体系从一开始就是由韦斯特伐利亚公约拟定了国了示关系的基本准则、积压国在国际体系中的地位以及其它双边、多边的法律关系。近代国际法体系是以法的主体民族国家、国家的完全主权和公约的约束性为基本范畴的，这与古代国际法体系以惯例为国际法的基本内容形成了鲜明的对比。在近代欧洲国际社会中，主权国家在国际体系中的地位发生过多次变化，拿破仑战争对控欧洲国际体系的冲击最大，但近代国际法体系却在这次大规模战争中保持了下来。在整个近代国际法体系的发展中，以荷兰的格劳秀斯为代表的近代国际法学家对国际法理论确实立作出了巨大的奉献，他们的法律思想陆续被体现在这一时期订立的国际公约之中，成为有法律约束力的国际法原则。在控国际法体系发展的后期，从1856年开始国际社会对近代以来的战争惯例以国际会议和国际公约的形式加以编纂，1899年和19海牙国际会议标志着近代国际法理论体系的最高成就。第一次世界大战后，近代国际政治体系被彻底摧毁，但反映着近代国际法体系最高成就的国际法基本原则却成为一战后出现的当代国际法体系的基础。第一次世界大战摧毁了近代国际政治体系，也摧毁了近代国际法体系生存的基础。战后订立的凡尔赛公约和作为其中一部分的国联盟约标志着当代国际法体系国联时期的开始。19国联正式成立，这是国际政治生活中的一件大事。在国联盟约中摒弃了近代欧洲势力均衡的思想，试图通过集体安全体制维持世界和平，国联就是根据这一政治思想建立起来的。在国联国际法体系中，对国家的战争权进行了限制，规定各缔约国之间的争端应当通过仲裁、调停或其它和平方式解决。国联大会、行政院和秘书处有权对危害国际安全与和平的情势进行讨论，对违反盟约的国家进行军事和经济制裁。但国联盟约存在着明显的缺点，行政院决策全体一致原则限制了国联对危害国际和平与安全的情势作出反映的能力。美国不参加国联，某些重要国家被排斥在国联之外以及侵略国家对国联的蔑视都是造成国联失败的重要因素。国联的存在只经历了短暂的时期，事实证明国联无力制止侵略战争，国联时期只是当代国际法体系的第一种时期，第二次世界大战摧毁了凡尔赛体系，也使国联国际法体系的政治基础不存在了，战后，国际法体系进入了一种新的时期。二战结束前在美国旧金山会议上成立的联合国，标志着国际政治和国际法体系都进入了一种新的时期。《联合国宪章》的订立奠定了联合国国际法体系的基础。根据宪章，联合国大会、安理睬和国际法院等机构为联合国的重要机关。大会是联合国的立法机关。安理睬的重要职权是维护世界和平。联合国安理睬按照大国一致的原则形成决策，中美苏（俄）英法五个安理睬常任理事国享有否决权。联合国宪章废除了国家的战争权，除自卫行动和集体安全方法外，国家不得使用武力。宪章中还提出了和平解决国际纠纷的办法。联合国宪章也给联合国提供了更多的强制力。二战后来，许多新独立的亚非拉前殖民地国家加入联合国，成为一支新生的力量，使联合国含有了更加广泛的世界性。但联合国作为一种主权国家之间的国际组织，也含有一切国际组织的共同的缺点，冷战时期联合国的历史表明，联合国是难以采用违反大国意愿的行动的。联合国有进还成为某些大国的强权工具，这些大国运用其所谓的“投票机器”操纵联合国以形成有助于自己的决策。事实也同时表明，联合国在维护国际安全与和平方面发挥着越来越重要的作用，联合国的抱负和宪章中规定的许多原则反映了大多数国家和人民的规定，联合国也必将对维护世界和平作出更大的奉献。三、影响国际法发展演变的基本因素马克思主义认为，社会意识形态的一切变化归根结底是经济基础变化的成果，国际法也不例外，其发展的基本动力是国际社会经济的发展和技术的进步。但国际法的发展也有其特点，正义战争的理论对国际法的发展有直接的推动作用。第一，国际社会的扩大，是国际法发展的基本前提。世界发展的进程，是世界上全部国家融为一种世界性国际社会的过程。而国际社会的每一次扩大和融合，都增进了国际法的进步与发展。从历史发展来看，在几个最古老的文明发祥地中国、印度和地中海地区，最先形成了几个地区性的国际社会。中国春秋战国时期，列国纷争，积压国之间会盟聘约不停，即使这些诸侯国并不是当代意义上的国家，但它们也都有相对独立的主权，各诸侯国之间的亲密交往形成了一种地区性的国际社会，也开成了许多国际交往规则。西方的情形也与此相类似，古希腊人生活在上百个城邦国家里，由于这些希腊人同血统、同宗教和同文明，这些独立的和主权的国家结合成一种地区性的国际社会。这一时期是西方古代战争法的黄金时期。古代国际法的许多思想和原则成为近、当代国际法发展的基础。通过中世纪的沉寂之后，从15世纪开始，欧洲走上了向全世界急剧扩张的道路。对殖民地的疯狂掠夺增进了西方资本主义的发展，也扩大了国际交往的领域。到19世纪末，亚洲、非洲、美洲、澳洲大都沦为欧洲的殖民地，没有被殖民者完全控制的古老文明国家在非洲只有埃塞俄比亚，在亚洲有土耳其、中国和日本，这些国家也被迫打开大门，加入欧洲国家主导的国际社会。通过殖民战争世界开始融为一体，但殖民地与宗主国之间是没有什么平等的国际关系可言的，这一时期的国际法仍然只是合用于欧洲基督教国家之间的“欧洲国际法”。从17世纪中叶开始美洲殖民地暴发独立战争，产生第一种殖民地国家----美国。其后，美洲殖民地纷纷独立，在前西班牙、葡萄牙和法国的殖民地上成立了海地、墨西哥、阿根廷、巴西等17个国家。这些前欧洲殖民地国家的加入扩大了国际社会的领域。第二次世界大战中殖民主义势力遭到了沉重的打击，二战后，在亚非拉地区掀起了轰轰烈烈的民族解放运动，到70年代为止世界上几乎全部的殖民地国家的人民都获得理解放，诞生了一大批新兴国家，这些国家先后以独立平等的地位全方面参加了联合国的活动。从这时起，国际社会才真正摆脱了地区的局限，第一次成为世界性的国际社会。从国际法的发展来看，即使当代国际法源于地区性的“欧洲国际法”，却是在世界逐步融合过程中发展起来的，世界上的全部国家都为国际法的发展作出了奉献。在它们没有被接纳为国际社会的一员时，它们对国际法的奉献往往是被动的；在被纳入国际社会大家庭之后，它们对国际法的发展作出了更大的主动的奉献。当代国际法就是在人类漫长的历史的长河中，随着世界性的国际社会的形成而逐步形成的。第二，技术进步变化了战争的形态，也增进国际战争法的发展。历史上的战争不是一成不变的，战争形态变化的基本动力是技术进步。战争法是对战争的规范，战争形态的变化影响着战争法的发展进步。历史上每一次重大的技术进步总是最先运用于军事上，这种进步是战略战术变化的原 因，也影响着人们对战争的传统观念和战争行为。例如，在《司马法》上记载：“古者，爱奔但是百步，纵绥但是三舍，是以明其礼也。不穷不能而哀怜伤病，是以明其仁也。成列而鼓，是以明其信也。争义不争利，是以明其义也”。意思是说，古时候（西周以前），追击溃逃的敌人不超出百步，追踪主动退却的敌人不超出九十里，这是为了表达礼让。不残杀丧失战斗力的敌人并哀怜其伤病人员，这是为了表达仁爱。等敌人布阵完毕再发起攻打，这是为了表达诚信。争大义而不争小利，这是为了表达战争的正义性。“明其礼”，“明其仁”，“明其信”，“明其义”是当时的政治标语，也是当时的战争惯例。对于《司马法》上的记载，后人多有批语意思是用“礼”来解释战术原则是不对的，认为当时的战争惯例之因此如此，是由于西周以前，军队数量不多，战争目的也很单纯，往往只规定对方屈服，交战往往是在两国交界处进行，双方各倾全力，一次交战就决定胜负。因此，没有必要进行大纵深的追击。另首先，由于早期以车战为主，步兵为辅，密集而笨重的战斗队形，攻打速度很慢，追击自然也不会太远。而采用车战，列阵进行交战，只能是“成列而鼓”，这都是当时的军事技术水平所决定的。到春秋战国步兵和骑兵大量运用于战场，这些战争惯例就不再被人恪守。《汉书‘艺文志》上对此句话的评论是十分精到的，说：“下及汤武受命，以师克乱而济百姓，动之以仁义，行之以礼让，《司马法》是其遗事也。自春秋至于战国，出奇设伏，变诈之兵并作。”春秋战国之后，由于步兵数量增多，兵器的杀伤力加大，军队的机动力提高，战术上的灵活性也随之增高，因此就出现了“出奇设伏变诈之兵并作”的时代了。在公元前684年的齐鲁长勺之战中，曹刿也不恪守“成列而鼓”的战争惯例，而是在齐军第三次击鼓士气消沉之后，发起攻击获得胜利。而在公元前638年宋国和楚国的泓水之战中，宋襄公仍然坚持“君子不重伤，不禽二毛。古之为军也，不以阻隘也。寡人虽亡国之余，不鼓不成列。”就成为被历史讥笑的对象了。毛泽东在《论持久战》中专门提到，“我们不是宋襄公，不要那种蠢猪式的仁义道德。”从车战到步骑作战，军事技术和战争形态都发生了巨大的变化，过去规范战争行为的战争惯例也就不起作用了，因此春秋时代的人感慨人心不古，其实这是习惯战争法发展的必然体现。在西方，从中世纪开始，西方军事技术的发展越来越快，对战争法发展的影响也就更为明显。11世纪初，十字弩在欧洲重新出现。十字弩射出的箭初速很快，能穿透铠甲，形成一种很大的伤口。十字弩被认为是一种极端残酷的武器，1139年梵蒂冈颁布一项法令，严禁在基督徒之间的战争中使用十字弩，可是用它对付穆斯林或其它异教徒则被认为是完全正当的。这也是最早的武器限制的例子。技术的进步和武器的发展给人们提出了战争是的道德问题，人们对武器和作战办法的自觉规范也就增进了战争法的发展。进入近代后来，军事技术的每一次重大发展都对战争法的发展起了推动作用。1863年，俄国军队开始使用有很强杀伤力的子弹。鉴于这种子弹的残酷性，俄国陆军大臣向沙皇亚历山大建议召开国际会议，制订放弃使用全部爆炸性子弹的国际合同。亚历山大遂向与俄有外交关系的国家发出邀请，会议于1868年11月召开，在会议发表的《圣彼得堡宣言》中，初次确立了“战争的需要应服从人道的规定”的原则。鉴于400克下列的爆炸性弹丸或是装有爆炸性的或易燃物质的弹丸无益地加剧失去战斗力的人的痛苦，应严禁使用。19世纪后期，大量的新式武器出现，在战争中限制它们的运用的问题日益突出。1899年第一次海牙会议，发表《严禁从气球上或其它类似办法投掷投射物和爆炸物宣言》、《严禁使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物的宣言》、《严禁使用在人体内易于膨胀或变形的投射物，如外壳坚硬而未全部包住弹心或外壳上刻有裂纹的子弹的宣言》，上述宣言对这些新武器和作战办法进行了限制。19第二次海牙会议又对水雷、潜水艇、细菌武器的使用进行了限制。第二次世界大战后，出现了以核、生、化武器为代表的大规模杀伤性武器，而深海海床、太空及星体都有可能成为战场，为避免这种情形的出现，1961年11月24日联合国大会通过《严禁使用核及热核武器宣言》，1972年4月10日订立《严禁细菌（生物）及有毒武器的发展、生产及储存以及销毁这类武器的公约》，1963年8月8日《严禁在大气层、外层空间和水下进行核武器实验公约》，1971年2月11日《严禁在海床洋底及其底土安置核武器和其它大规模消亡性武器公约》，1996年《化学武器公约》。总之，技术的进步必然引发战争形态的发展，也推动着战争法的进步。此后，随着军事技术的不停进步，战争法将有新的发展。第三，正义理论的发展增进了国际战争法的发展。经济发展和技术进步是战争法发展的基本动力，但战争法发展的直接动力还在于人类对于战争认识的提高，在于有关战争的正义问题的认识。人类是一种道德的动物，在社会交往中，人类不仅以满足自己的需要为原则，并且尚有一种重要的行为原则，这就是道德原则。道德原则是一套价值系统，人们的一切行为都必须受到这种价值系统的评判。道德即使不含有强制力，但道德是作用于人的灵魂的力量，是人类社会性的体现。在一种健康的社会里，法律制度往往体现了道德规范，即使两者作用方式和强制力的来源不同，但其基本精神往往是一致的。法律的进步事实上反映的是道德观念的变化。国际社会作为一种社会，也存在着道德规范，即使有人并不承认存在着国际道德，但毕竟存在着某种类似于国际道德的东西。在西方，国际法学理论的一种重要流派是自然国际法学派，它强调“理性”、“正义”、“人类的法律良知”及“永恒不变的法则”为国际法的宗旨，国际道德是国际法效力的基础。和自然法学派的观点相反，实在法学派反对自然法作为国际法的基础，认为国际法的基础是国家的实实在在的行为，它主张国际公约和国际惯例才是国际法的真正渊源。格劳秀斯学派对上述观点兼收并蓄，认为国际法的效力根据有自然理性和各国的普通同意，自然法是国际法的基础，各国的“共同同意”是国际法的效力根据。从上述观点能够看出，自然法学派和格劳秀斯派都承认社会道德的作用，实在法学派即使强调各国共同意志的作用，但不可否认的事实是无论是公约还是国际惯例，都不能不反映当时的道德水平和价值原则。而在战争中，有关战争正义性和战争行为正义性问题的理论就是这种国际道德的体现。因此，每个时代的正义理论是那一时期战争法的基础，正义理论的发展是战争法发展的直接根据。战争正义性理论并不是一种统一而系统的理论，从古代起它就是人道主义法和弱者服从强者的政治理论的混合体。首先，古代的许多道德理论都认为在战争中应保护弱者；但另首先，弱者服从强者、强者对弱者拥有无限的权力也被认为是正义的。在《伯罗奔尼撒战争史》中，修昔底德给我们描述了两次围绕正义问题的辩论。两次辩论中，正义问题表面上是辩论的中心问题，这是国际政治斗争所使用的法律语言。第二节国际法的两重性与局限性第一，国际法是国际政治的产，它既在一定程度上反映国际社会的共同利益，体现出一定的普遍性；又在某种程度上反映国际社会中主导国家的片面利益，体现出强权政治的特点。国际法在本质上反映的是国际政治的现实，是国家利益折冲和战略对抗的产物，是各国统治阶级意志协调的矛盾统一体。这是由国际法的渊源决定的。所谓国际法的渊源，是指国际法产生效力的出处。国际法的渊源重要有两个，即国际惯例和国际公约。毫无疑问，公约来自于各国统治阶级的意志协调。公约的种类有诸多，但从利益上看，能够分为两种，一种是平等公约，一种是不平等公约。但不管是平等公约，还是不平等公约，都是对双方权利和义务的法律规定，是一种利益的分派，即使对于不平等公约来说，这种利益的分派是不平等的，甚至对于被迫订立公约的一方是极其有害的，但公约之因此能够达成，形式上需要双方统治者的同意，实质上反映的是双方的意志协调。国际法惯例也是各国统治阶级意志协调的成果。惯例作为国际法的渊源必须含有三个条件：一是惯例必须含有一种实质内容的选择为，即在某个特定行为上国家间互相一致。二是积压国在某个特定的情形下经常重复类似的行为。三是积压国这类行为的重复已含有了法律上的义务。当代战争法已将大多数的战争惯例编纂为战争法公约，但和其它的法律系统同样，不可能将全部的惯例全部编纂为成文法。另外，随着战争实践的发展，也在不停形成新的战争惯例，因此，战争惯例仍然是当代战争法的重要渊源。战争惯例在类似情形下的经常重复的事实，反映的就是各国利益之间在一定程度上的一致性。国际法作为国家间的法律，代表的是一种国际秩序，这种秩序存在于无政府的国际社会之中，国际法的基本俄用在于维护国际社会的秩序，即使这种秩序不一定是完全公正的，但某种秩序的存在对于国际社会中全部主权国家的安全与发展都是至关重要的。国际社会中，由于国家的幅员、人口、实力不尽相似，国家在国际社会上所处地位和所起作用也往往不同，国际法作为国际社会的产物，它反映的是国际战略力量对比的状况，力量强大的国家必然但愿制订对自己有利的国际法原则和公约，即使单方面有利的状况难以达成，但国际法往往更多地反映国际政治中主导国家的利益。例如在19华盛顿裁军会议上，美国建议：停止建造超功率军舰；拆毁一定数量的旧舰只；参考与会国的现实海军力量，为它们拟定一定吨位的战列舰。叛国建议英美日的海军重型舰只的比例为5：5：3，即英美两国重型舰只吨位各为50万吨，日本为30万吨。新造战列舰每艘不得超出3。5万吨。美国的动机是一目了然的。它为了在海军实力上赶上英国，主张将海上大国舰只的最高吨位限制在一定的水平上。显然，这项建议将削弱世界头号海军大国英国的利益，但是，这一建议却得到了英国的支持，原来英国这个老牌帝国主义国家在第一次世界大战中早已债台高筑，面对新兴的帝国主义国家美国、日本的竞争力不从心，这一建议却能够在英国耗费不大的状况下保持世界的领先地位。日本作为后起的强有力的竞争者，即使对此不十分满意，但日本的实力毕竟略逊一筹，但日本并不甘心，提出和英美的比例应为10：10：7，对此，美国威胁说，如果日本继续坚持己见，那么，日本每建造1艘军舰，美国将建造4艘，日本被迫接受了美国的建议。最后，海军裁军计划也涉及了法国和意大利，最后拟定的方案是：美国525千吨，英国525千吨，日本315千吨，法国175千吨，意大利175千吨。美国的意见在华盛顿裁军公约中占了上风。如果说在其它公约中，国际战略力量对比的影响体现得比较隐蔽的话，华盛顿裁军公约则以最一目了然的形式体现出这种影响。第二，国际法是历史的产物，它随着国际政治的发展而发展，体现出渐进的特点；同时国际法又有相对的独立性，含有保持稳定妨碍国际政治现状发生变化的特点。国际法是历史的产物，是在人类历史的长久发展中逐步形成的，国际法原则和规定必然带有历史的深刻痕迹，反映出历史上国际战略力量对比的状况。以战争法对抵抗运动和抵抗战士法律地位的规定的演变为例，我们能够清晰地认识到这一点。抵抗运动或游击队是指普通居民为抵抗外国军团体特别是占领军而组织起来的团体。当敌军入侵以前，普通居民拿起武器抗击的情形叫起义居民。1899年的海牙陆战法规承认起义居民的正当交战资格。但是，在领土被完全占领后，普通居民就不得再抵抗占领军，如果拿起武器就按战时犯罪处分。显然，上述规定对占领军有利。1899年海牙陆战法规之因此这样规定，是由于缔约国大多是殖民主义国家，这些规定有助于镇压殖民地人民的对抗，维护其反动秩序。但在随即暴发的帝国主义战争中，特别是在二战中，这些规定被法西斯德国用来对付被占领区的抵抗运动，许多抵抗战士被作为罪犯枪决。根据这一状况，涉及法国在内的某些国家转而同意变化看待抵抗运动的态度。在《1949年日内瓦有关战俘待遇第三公约》中承认了抵抗运动的交战资格和战俘地位，但必须满足下列条件：一是有一种对部下行为负责的人指挥；二是备有可从远处识别的固定的特殊标志；三是公开携带武器；四是恪守战争法规及惯例进行战斗。由于这些条件仍然十分苛刻，在满足这些条件的状况下进行游击战，事实上是不可能的。二战后随着民族解放运动在亚非拉地区蓬勃展开，新独立国家在国际社会中的地位的提高，修改这些规定的呼声越来越高。1977年日内瓦公约第一附加议定书进一步放宽了对正当战斗员身份的限制，在这种状况下，剩余的唯一规定是在战斗中或在攻击准备中公开携带武器且为敌人所看见（用肉眼或普通望远镜）这个条件。从对抵抗运动的战争法规定的演变，能够得出结论，战争法的规定从开始对侵略者有利，到逐步对反对侵略的国家人民有利是和帝国主义、殖民主义势力的衰落，和新独立国家的力量壮大的趋势相一致的。国际法一旦形成，又含有相对的稳定性。国际法既然反映的是历史上国际战略力量的对比状况，那么它就并不总是和目前的国际战略力量对比的状况相一致。国家在看待国际政治问题上能够快速地变化立场，但在国际法问题上却必须受到自己承诺的拘束。在国际政治中，地位处在上升中的国家和国际法体系中既得利益国家的规定经常是互相矛盾的，这种矛盾往往反映在战争法条款的妥协上。但是，实力上升中的国家一旦成为既得利益者，又会发现它过去龙过斗争得来的法律规定，有些却可能对自己是十分不利的。同样，也有的既得利益的国家，一旦从国际政治的主导地位上跌落下来，也会发现同样的问题。我们在前面对抵抗运动及战争法规定的演变状况进行了分析，像法国这样的国家，作为一种殖民大国，在对付殖民地人民的民族解放运动会上，它但愿对人民起义武装作出苛刻的规定，但在第二次世界大战中，这些规定又使法国吃尽了苦头。这就是法律和政治不完全一致的地方。战略力量对比发生变化在一定程度上对战争法的发展有推动作用。既然战争法在更大程度上反映了国际政治中占主导地位的国家的利益，那么，它无疑地含有维持现状的倾向。国际政治中占主导地位的大国总是想方设法在国际法公约中写下对自己有利的条款，以在法律上对潜在的竞争者加以限制。而竞争者则往往努力突破这种限制，因此，战略力量的竞争又往往以法律之争的形式反映出来。例如上面提到的19华盛顿海军协定就反映了限制与反限制的斗争。国际政治中的主导国家总是努力通过法律手段限制其它国家，而其它国家也总是努力突破这种法律限制。各国战略力量的发展变化和由此引发的这种限制与反限制的斗争又推动着战争法的不停发展进步。国际法作为历史的产物，又有其复杂性和内在的矛盾性。国际法不是一种完美无缺由逻辑推论出来的理论体系，而是历史积累的成果，它必然带有历史上的矛盾痕迹。在联合国时期仍然有效的国际法中，许多重要的国际法公约是19世纪形成的，距今已有百年的历史，在这期间，战争形态发生了多次革命性的变化，但与那时的战争形态相适应的国际法公约却保存了下来，用这些战争法原则规范当代战争必然有不合用的状况。例如对于封锁作战，战争法重要规范的是水面舰艇的行动，对使用潜艇和飞机进行封锁的状况没有对应的规定。再如，对于宣战程序，海牙公约对此有明确的规定，然而联合国各组员国在联合国宪章中放弃了战争权，即使在现实生活中战争并没有消失，但是由于没有任何国家乐意被当作侵略者，它们在进行战争时往往不进行宣战，从而避免受国际法的约束，这事实上是一种倒退。另外，在制订国际法时，诸多国家都不但愿国际法对国家主权限制过大，因而在国际法条文规定上有过宽的倾向。有时还故意使用某些含糊其辞的术语，以求得缔约国之间矛盾的妥协，这样，即使当时达成了合同，但在后来的执行中造成许多问题。这重要是由国际法本身的性质所决定的，对于作为主权国家法律的国际法来说，只要主权国家仍然存在，这些问题就不会完全得到解决。鉴于国际法的本质，在看待国际法的态度上，不能与国内法进行简朴的对应，而应从国家利益出发，从全世界人民的根本利益出发，以辩证的观点和实事求是的态度看待它。第三，国际法现有强制性的特点，规定全部国家必须严格恪守；又含有局限性，国际法原则得到新生和得以实现的程度取决于国家利益和国际政治的规定。所谓法律，必然有其强制性，国际法也不例外。国际法作为一种国际秩序的标志，它体现的是一种力量。但国际法和国内法不同，在国际社会中不存在提供强制力的机关，国际法上的强制力重要由受到国际不法行为侵害的国家起来捍卫自己的权利，或由其它国家或国际组织提供强制力。这些其它国家考虑与否提供强制力，往往不仅仅是根据国际法的规定，而是出于对本身国家利益和国际政治的考虑，而国家与否会恪守国际法也往往根据国际社会的可能反映决定自己的态度，因此，国家利益和国际政治因素是影响国家看待国际法态度的根本因素。国家从本身利益出发，根据国际法与国家利益一致程度，在看待国际法问题上可能有四种基本态度：恪守、回避、歪曲和破坏。第一，有关恪守。从理论上说，国际法必须严格恪守。国际法重要涉及国际习惯和国际公约两大类。对于国家承认或参加的国际公约，国家有严格恪守的义务；对于国际习惯国家也有义务恪守。国家普通是乐意恪守国际法的，这不仅是由于国际法所代表的国际社会集体的力量普通都强于某个国家的力量，并且大多数国家都不乐意被认为是不名誉的国家。第二，有关回避。对国际公约作出保存，或附加某些前提条件，乃至不参加公约谈判，或者不订立、不同意公约，或者在所承认的国际法原则中回避某些对自己不利的规定，接受有利的原则，都是回避的具体方法。回避某些国际法公约或规定并不意味着犯下了一种国际不法行为，也难以追究有关国家的法律责任，在国际法实践中是个有用的方略。第三，有关歪曲。是指在承认国际法原则的正当性的接受该国际法原则的约束的前提下，故意违反国际法原则的原来精神，歪曲地加以理解、宣传或运用。这事实上是一种在国际上的两面派手法。这种作法经常为超级大国或强权国家所采用，它们普通都出于强权政治的需要，有着不可告人的目的，必然受到国际社会的反对。第四，有关破坏。这是一种极端的状况。普通来说，对于大多数国家普遍接受的国际法原则的公然破坏，显然犯下了一种国际不法行为，即使这可能不一定是不正当的行为，但在大多数状况下是这样。二战时的德意日等法西斯国家的许多行为，都公然破坏了国际法。但像法西斯国家这样赤裸裸地破坏国际法的行径在国际实践中极其罕见的，并且这种行径必然在国际社会上受到越来越强烈的反对。国际法的强制力来源于国际政治，因此国家在看待国际法的态度上考虑的另一种基本因素就是国际政治的影响。对于某些国家来说，只要符合国家利益，在国际上犯下某个国际不法行为能够不受到处罚的状况下，它是会违反国际法的。例如帝国主义国家在发动对弱小国家的侵略战争时，历来是不恪守国际法约束的，它们在战争中曾经使用涉及化学武器等在内的极端残酷的武器和作战办法，它们之因此勇于公然破坏国际法，重要在于它们不必紧张会受到被侵略国家的报复。但如果违反国际法必然会受到处罚，那么，即使是希特勒也是会考虑国际法因素的。例如在二战中，德国没有使用化学武器，胆怯受到报复可能是重要因素。超级大国勇于在国际上犯下种种国际不法行为，是由于它们不必紧张会受到处罚。没有谁能够将发动侵越战争的美国领导人送交审判，也没有谁能够将发动侵阿战争的苏联领导人提交法庭。可见，由于无法处罚超级大国，国际法对它们除道义上的约束外，几乎是没有强制力的。对于像伊拉克这样的中档国家，它所犯下的侵略科威特的罪行，受到了国际社会的处罚。这首先是由于它犯下了赤裸裸的战争罪行，首先在于它触犯了超级大国和西方世界的利益，这些国家乐意为处罚伊拉克提供强制力。而印度兼并锡金的状况与此相类似，但在世界上却没有引发多大的反映。显然其它国家是根据自己的利益来看待国际事务的。总之，是国际政治决定国际法，而不是相反。国际法能否得到执行，国际正义能不能得到伸张，根本性的因素是国际政治。出于国家利益的需要，一种国家能够对其它国家违反国际法的行为视而不见，只要这个国家是和谐国家；同样也能够把其它国家的正当行为指责为违反国际法，只要这个国家是敌对国家。国际法是有着深刻的局限性的，这种局限性是受国际政治的现实所制约的。在不存在世界政府的状况下，在大多数国家不乐意放弃国家主权的状况下，国际法的局限性是由国际法的本质所决定的。战争与国际法的互相影响战争是政治的继续，国际法体现的是国际政治。战争的目的是追求权力，战争的政治目的往往需要变化国际法律关系来实现，从这个意义上说，战争是变化国际法律关系的重要工具；战争大多是在特定的国际法体系中发生的，它摆脱不了当时的国际法体系对战争的影响；战争交战国之间往往进行着激烈的国际法宣传战，国际法对抗是交战国之间全方面对抗的重要内容。能够说，战争作为一种政治活动，是含有法律意义的行为。战争是变化国际法律关系的重要工具战争是推行国家对外政策的特殊手段，也是变化国际法律关系的重要工具。就某种意义言，任何战争都含有一定的国际法目的。战争的国际法目的是由战争的政治目的决定的，它是战争政治目的的体现，战争的政治目的与否达成的重要标志是战争结束后交战国之间订立的公约中与否满足了战胜国的规定。普通而言，战争中获得的军事成果越大，战后订立的公约中战胜国的利益越能够得到体现。法律成果对军事成果而言，起的是加强或削弱的作用。然而有时也有这样的状况，交战国获得的法律成果和军事成果不相适应。例如，在1883年12月至1885年4月的中法战争中，中国军队即使先后获得淡水、镇海、临洮、镇南关战役的胜利，法军在战场上接连败北，但在战争结束时订立的《中法天津公约》中，却载有许多使中国丧权辱国的条款。通过《中法天津公约》，法国反而得到了它在战场上没有得到的东西，在战争史上出现了一种法国不胜而胜，中国不败而败的奇特结局。不同的战争含有不同的国际法目的，根据战争的国际法目的强弱程度能够将战争辨别为三类：第一，以摧毁现存的国际法体系为目的的战争。战争既是打破旧有的国际法秩序的手段，又是建立新的国际法秩序的工具。国际法体系的变化往往是世界战争的成果，通过世界战争打破旧有的国际法体系，又通过世界战争建立新的国际法体系。从战争史能够发现，德国先后发动了两次世界大战，德国战争的国际法目的就是推翻当时的国际法体系，建立起由德国占主导地位的国际法体系。这样的战争由于其国际法目的的彻底性，战争也特别残酷。德国在战争中大力破坏和违反当时的国际法原则，德国不仅背信弃义地发动战争，并且突破国际法的一切限制，甚至连最基本的人道主义法原则也被肆意践踏。德国及其法西斯盟国日本和意大利的战争目的由于和世界上绝大多数人民的利益相背离而可耻地失败了。二战的暴发在客观上由于打破了旧有的国际法体系，反法西斯国家在战争法西斯之后，建立起全新的国际法体系。可见，大规模的战争起到的是新的国际法体系的催生婆的作用。第二，变化交战国之间现存国际法律关系为目的的战争。普通的局部战争或小规模冲突普通只变化某些局部的国际法律关系，并不促成国际法体系的根本变化。这种战争从暴发到结束，自始至终都处在同一种国际法体系之中。这样的战争是大量的。二战后在联合国国际法体系发生的全部战争都属于这种类型的战争。例如多次中东战争，要解决的重要是阿拉伯国家与以色列的国际法律关系问题。印巴战争重要是解决克什米尔地区的法律地位总是英阿马岛战争则是要解决马岛的法律地位总理。这些战争中有些有超级大国争夺国际法体系主导权的斗争背景，对整个国际法体系产生某种程度的影响，但重要是解决交战国之间的法律关系问题，甚至有时战争并不变化两国间基本的法律关系。许多由海洋岛屿主权争端和边境冲突而诱发的战争状况就是这样。第三，显示交战国国际法立场的战争。有些战争其国际法目的尤为有限，交战国甚至仅仅为了显示其坚持的国际法立场。例如在有些领土归属问题上，冲突一方或双方有时运用有限规模的边境战争或冲突，表明某些边境地区的法律地位尚没有拟定。1962年中国对印自卫反击作战的一种重要目的就是表明中国不承认麦克马洪线的法律立场，中国在获得军事胜利后主动从战前的实际控制线后撤，是以实际行动表明，中国不承认印度的单方面变化边境地区法律地位的作法，但中国也并不准备运用战争手段解决边界争端，而但愿通过和平方式解决历史遗留的问题。冷战结束后，国际海洋主权争端呈增加趋势，屡屡暴发冲突，例如韩国与日本竹岛独岛之争、土耳其与希腊之间的岛屿纠纷、伊拉克与科威特之间的岛屿纠纷等，有些暴发了武装冲突，有些是以武装对峙的形式进行对抗，有些则仅仅显示其军事存在，当事国采用这些行动的重要目的就是以实际行动凸显争议标的物的法律地位的不拟定性。总之，战争对国际法律关系产生重要的影响，是国家变化国际法律关系的工具。二、战争受国际法的制约国际法律关系和国际法体系是一种现实存在，任何战争都是在一定的国际法背景下发生的。无论是古代战争、近代战争，还是当代战争，都存在着对应的国际法环境，并受其制约。战争并不是一种没有法律的状态，国际法体系对战争的影响是十分深刻的。战争暴发前，战争指导者受到平时国际法的规范；战争暴发后，它也受战时国际法的约束；战争结束时，它又要修复被战争破坏的和平时期的国际法律关系，或者在大规模的战争之后，重建新的国际法体系。国际法体系对战争有着深刻的影响。第一，战争的发生要突破和平时期的国际法律关系。即使是在古代以惯例为基本特性的古代地区性国际法体系中，战争也往往受到国际法的某些限制，尽管在古代这种限制含有更大的随意性和不拟定性。例如在古希腊，发动战争要受到国际公约的限制，在和平公约终止之前不得发动战争；发动战争也需通过一套国际惯例行事，要通过宣战等程序后方可开始敌对行动。从近代国际法体系开始，战争权逐步受到限制，发起战争必须有正当的理由，否则在战争中必然受到国际社会的反对，因此，战争理由和法律借口问题就成为影响战争指导者战略决策的重要问题。另外，在当代国际社会，国际和平普通是由国际公约所规定的，发生战争必须要突破这些国际公约的限制。例如，二战暴发前夕的德国，就是通过对和平公约的破坏一步步走向战争的。一战后世界对和平进行安排的重要国际公约有：《凡尔赛公约》、《洛迦诺公约》和《白里安—凯洛格公约》。纳粹德国首先通过破坏凡尔赛公约实现了重新武装，然后又废除洛迦诺公约占领莱茵非军事化区，德国采用的第三个环节是突破凡尔赛公约第80条和圣日耳曼公约第88条的限制与奥地利合并。德国的下一种目的是捷克斯洛伐克，德国要进行侵略必须突破和平公约对它的保护，这些公约涉及1924年捷法公约、1925年洛迦诺公约和1935年苏捷公约，但在绥靖主义政策影响下，英法等国反而通过慕尼黑会议背弃了自己的公约义务，使德国发动侵略战争的意图得逞。在战争发起的具体时机、样式、规模等问题上，国际法也有着深刻的影响。第二，在战争中，国际法制约战争的进程。从战争史菱能够看到，在古代战争中，也有一定的战争规则需要恪守。例如在古希腊战争中，交战双方也能够根据停战协定收回己方战死者的尸体。边打边谈，打打谈谈的状况也不鲜见。在中国，也有“两国交兵，不斩来使”之说。可见，即使在古代战争中，交战国之关也是按照某些战时国际惯例行事的。固然违反这些国际惯例的事实也是随处可见的。在战争的交往中，战争双方并没有停止国际法律的交往。在近代和当代国际法体系之中，国际法对战争的影响进一步加强。在当代战争中，国际法对正当的战争手段、作战方式、战争区域、攻击目的都有明确规定，国际法还严格限制对受国际法保护的人员生命和财产的攻击，在战争中战争指导者必须考虑这些因素的制约。第三，战争结束时要考虑对战后国际法律关系的安排。战争打破了交战国战前的国际和平法律关系，战争结束后，需要重建和平关系。战后的国际法律安排就是以法律的形式将战争的军事成果固定下来。由此可见，新的和平法律关系对战胜者往往比较有利，而对于战败一方则不利。这种状况在近代国际法时期欧洲国家进行的殖民战争中十分常见，近代史上的中国就是通过订立一系列战败后的城下之盟丧权辱国，由一种封建国家沦为一种半封建半殖民地国家的。联合国国际法体系不承认不平等公约的正当性，但在霸权主义和强权政策仍然存在的现实国际政治下，战后和平公约建立在强权基础之上的状况仍然时有发生。战争所引发的国际法律关系的变化，最能反映战争的政治本质。三、国际法宣传战是战时国际法对抗的基本形式国际法是战时国际斗争的重要语言，国际法宣传战是战时交战国之间国际法对抗的基本形式。在战争中，国际斗争既是政治的、军事的、经济的斗争，也是法律的斗争。战争的实质是交战国之间国家利益的冲突，但围绕国家利益斗争的实质，却往往隐藏在国际法斗争的现象之后。许多重大的国际政治、外交和军事斗争体现为国际法之争，在表面上可能是对某一国际法原则、概念解释上的争议，但在其背后却经常掩盖着国家利益的重大矛盾和冲突。国家利益冲突的语句是由国际法的词汇来体现的。战时国际法斗争的内容诸多，但重要围绕三个方面的内容展开：第一，对战争的正当性、正义性问题的斗争。任何一种国际法体系中，都把战争辨别为“好的”和“坏的”战争。即使在不同的国际法体系中好坏的原则不同，但这些原则都反映了当时国际社会对战争的基本认识。如果一场战争被国际社会认为是坏的战争，战争发起国必然要付出相称的代价。由于国际社会代表的是一种集体力量，国际社会即使不一定会团结一致对抗挑起战争的国家，但必定会使该国进行战争的阻力更大。因此，战争指导者总是想方设法地使其战争正当化。在联合国国际法体系下，联合国宪章废除了国家的战争权，除自卫战争、集体自卫和集体安全行动之外的一切战争均为非法。联合国国际法体系对战争的约束力进一步增强。在这种状况下，围绕战争的正当性和正义性的斗争更加激烈。交战一方普通以自己的战争行为是自卫为借口，或通过国际组织的授权以获得正当地位，或以受到正当当局的邀请为借口出兵作战，与此同时，交战国有时采用不宣战、不停交的作法以避免被国际社会宣布为非法。战争的正当性、正义性问题已成为战时国际法斗争的核心问题。第二，对战争罪行的揭发及其国际法斗争。在控国际法体系中，战争犯罪重要是违反战争惯例和人道主义原则的罪行，二战后通过纽伦堡和东京国际军事法庭审判确立了破坏和平罪、战争罪、违反人道罪是国际法上的战争犯罪。这些规定成为在战时制约战争犯罪，减少战争残酷性的重要的国际法原则。根据这些原则揭发敌人违反国际法的行为，不仅能够在一定程度上起到制约敌人的非法行动，打击敌人违反国际法的嚣张作用；并且能够教育本国人民，认清侵略者的原来面目，激发本国军队和人民反侵略的热情，还能够唤起全世界爱好和平的国家和人民团结一致反对侵略。在战争中，侵略者总是千方百计地掩盖其违反国际法的行为，甚至制造假象和谎言欺骗国际舆论和世界人民，因此，在战争中围绕战争罪行的揭发及国际法斗争问题是十分激烈和复杂的，战争指导者应予以足够的重视。第三，围绕战后的和平安排进行的法律斗争。战争的法律目的的着眼点在于战后的国际法律安排。在许多战争中，在战争早期，战争指导者重要关注的是军事上的胜利；但在战争后期，战争指导者的重要任务就是在合适的状况下结束战争，方便在战后作出有助于自己的法律安排。在战争后期，经常出现外交谈判和军事斗争同时进行的状况，战争指导者以军事上的胜利增进外交战的胜利，又以外交的胜利确保军事上的胜利能够体现在战后和平的法律安排上。因此，在许多状况下，外交和法律斗争上的的唇枪舌剑的重要性丝毫也不比军事战场上飞机大炮的重要性逊色。战时国际法斗争的基本样式是国际法宣传战。在联合国时期，由于国际法对战争行为的约束力增强，战争中交战国之间围绕国际法问题进行斗争的重要性进一步增强，已经发展为一种重要的宣传战样式，即国际法宣传战，它是交战国之间全方面对抗的重要内容。国际法宣传战在国际组织、国际舆论和交战国人民及军队等多层次上展开，它对战争结局的影响越来越大。总之，当代战争是一种总体战争，国际法对战争含有重要的影响，战争也对国际法体系和国际法律关系的变化产生影响，在战争与国际法的互相作用中，战争含有了深刻的法律意义。第二章近代国际法体系与战争从16世纪到一战结束是控国际法体系所处的时期。近代国际法体系是在欧洲地区性国际法体系的基础上发展起来的。欧洲近代是一种发生了翻天覆地变化的时期。民族国家、殖民扩张和工业革命是近代欧洲国际政治的基本特性。在欧洲社会的巨变中，以格劳秀斯为代表的近代国际法学家奠定了近代国际法体系的理论基础。在30年战争的炮火中，欧洲产生并逐步发展起了一套以拥有至高无上主权的民族国家为法的主体、以公约约束性为其基本范畴的国际法体系。随着欧洲势力的扩张，近代国际法逐步由事实上是欧洲的地区国际法发展成含有一定世界意义的国际法。在近4的时间里，这一国际法体系对近代国际社会的战争与和平进行了规范，也接受了历次战争的考验，暴露出其不完备性和局限性。进入20世纪后，近代国际法体系显然已经不能适应国际政治发展的需要，在一战的硝烟中崩溃了。近代国际法是以法的主体（国家）、主权（统治权）、公约约束性为其基本范畴的，而古代国际法则重要强调国际惯例的作用，这是两者之间的一种明显区别。所谓国际法的主体是指含有独立参加国际法律关系活动并含有直接承受国际法上权利和义务能力的集合体。所谓主权，是国际法上最基本的权力，它不附属于任何其它权力，它含有属地（领土）方面的最高优越权。近代国际法中的主体是拥有主权的民族国家，能够说，民族国家的出现是近代国际法产生的基本社会因素。所谓公约的约束性，即国家有接受所订立公约约束的义务。公约的约束力比国际惯例对国家的约束力更直接、更明显、也更大。因此，近代国际法法体系在某种意义上比古代国际法更有力。近代国际法体系也存在着明显的局限性：第一，在近代国际法体系的整个架构中没有超越各国主权的强制力的来源。它没有一种常设组织来提供强制力，以确保国际法原则的恪守。也缺少一种与此亲密有关的强制性的审判制度，因此不能否认，这使近代国际法的构造在法律技术方面变成了极其脆弱的东西。由于大国普通是近代国际法体系强制力的提供者和执法者，他们本身的违法行为在多数状况下是不会受到任何处罚的，恪守国际法也仅仅是对弱小国家单方面的规定，这在以强权政治为特性的近代国际政治体系中也是局限性为怪的。第二，近代国际法从合用范畴上看，基本上仍然属于欧洲公法的范畴，尚不完全是一种世界性的国际法体系。在欧洲国家看来，只有对“文明国家”才合用的国际法原则，而对于“野蛮国家”是不能透用国际法原则的。到18世纪末、19世纪初，国际法合用范畴逐步扩大到先后独立的美洲国家，1856年巴黎公约的订立，增加了土耳其，1842年的南京公约和1854年的神奈川公约使中国和日本分别“开放”，成了国际法合用的国家。但这些国家成为近代国际法体系的平等组员又经历了很长的时间，中国自始至终没有成为近代国际法体系的平等组员。近代国际法合用范畴的局限性和严重的不平等性是它的一种重要缺点。第三，在近代国际法体系中，对国家诉诸战争的权利几乎没有约束，国家能够自由地选择使用战争手段达成政治目的。到19海牙公约时，才订立了《限制使用武力以索偿契约债务公约》，但总的看，近代国际法对战争权的限制是微局限性道的。相反，强权却被近代国际法体系认为是在解决国际关系时能够接受的国际政治原则，掠夺性的殖民战争成为这一时期国际政治的基本特点，许多重要的不平等公约都是在这一时期订立的。也正由于近代国际法体系存在的这些重大缺点，它在帝国主义战争的重大挑战和殖民地人民解放战争的冲击下破产了。第二节近代国际法体系下的几次战争及国际法问题中日甲午战争中的国际法问题1894年中日甲午战争，是新兴的日本帝国主义挑起的一场侵略中国的战争，战争以中国的彻底失败而告终。经此一战，日本跻身于帝国主义列强的行列，中国从此一蹶不振，列强开始新一轮瓜分中国。在这场战争中，日本奉行的是赤裸裸的强权政策，而中国却寄但愿于列强的外交干涉和国际公理的作用，执行消极防御的战略，得到了沉痛的教训：在强权即公理的时代，战争指导必须以力量为基础而不是建立在对国际法的盲目依赖上。1、日本得用公约挑起战争，不宣而战夺取战争主动中日甲午战争暴发的直接因素是朝鲜问题，是日本对外侵略扩张和中朝两国互相援助自保的矛盾引发的战争。日本在历史上发动过多次侵朝战争，但每次都在朝鲜和中国的联合打击下可耻地失败了。明治维新之后，日本又出现了“征韩论”的鼓噪。为达成侵略朝鲜的目的，日本采用了一系列的国际法环节。首先，在1875年强迫朝鲜与之订立《江华公约》。公约第一条规定：“朝鲜国为自主之邦，保有与日本平等之权”。这句话不仅虚伪空洞，并且用心恶毒，其目的与否认中朝间久已存在的宗藩关系，为日本侵略朝鲜埋下伏笔。另首先，在中日两国就从朝鲜撤兵的谈判中，日本诱使中国代表李鸿章同旨在天津公约上写上：“将来朝鲜若变乱重大事件，中日两国一国或两国要出兵，应先互行文知照，及其事定，仍即撤回，不再留防”。日本因此获得了向朝鲜出兵的正当权利，该条款成为日本挑起战争的重要借口。第三，设下圈套，挑起战争。1894年初，朝鲜暴发东学党起义，朝鲜请求中国出兵镇压。这在日本看来是个制造衅端的好机会，日本驻朝使馆代理公使立刻极力鼓动中国驻朝代表袁世凯规定中国政府出兵。6月2日，日本内阁会议决定“如果中国军队确有向朝鲜差遣军队的事实，不问用任何名义，我国也必须向朝鲜差遣对应军队。”会后，日本立刻调动军舰和陆军作好准备，在6月8日中国先头部队800人刚刚进入朝鲜牙山，9日，日本军队就抢先进入了汉城。第四，运用中方的轻信，获得战略优势。为制止中国后续部队入朝，日本又玩弄了君子协定的欺骗手段，日本公使对袁世凯说，“我二人即商定，我除八百外尽阻之，尔亦电止华加兵，我二人在此必可推诚商办”。但日本此时继续增加兵力，并占领仁川、汉城、釜山等战略要点，切断了清军的退路。日本的野心已昭然若揭，但李鸿章仍然自欺欺人，幻想日本撤军，为表达“善意”，清政府停止向朝鲜增兵，已抵牙山的部队原地不动。李鸿章认为，“我不先与打仗，彼谅不动手，此万国公例。谁先开战，即谁理诎，切记勿忘，汝勿性急”。但同时又不命令中国军队作好准备，坐等挨打。就这样，在日本的欺骗下，中国拱手让出了战略主动权。7月25日在朝鲜丰岛海面，当中国军舰济远、广乙号从朝鲜回国途中，与日本军舰相遇，当时两国并没有宣战，日本军舰不顾国际法和世界舆论，悍然向我发起攻击。至此，中日之间暴发冲突。日本不宣而战，获得了战略上的忽然性。日本不宣而战违反了当时的国际法惯例，理应受到全世界的谴责。清光绪帝在宣战诏书中指出，日本“乘我不备，在牙山口外海面，开炮轰击，伤我运船”，“不遵公约，不守公法，任意鸱张，专行诡计，衅开自彼，公论昭然。”但日本天皇在诏书中却强词夺理，公然声称日本“不违反国际公法”等。日本当今某些历史学家对此也加以狡辩，认为当时国际上还没有订立开战之前宣战或发出最后通牒的合同，而在19海牙国际和平会议才订立《有关战争开始的公约》。英国的某些国际法权威出于英国联日抗俄的需要，也纷纷论证不宣而战的正当性，说什么“不宣而战即使是不好的惯例。然而，过去多少世纪以来，放多国家就是这样干的。不能由于很快以前有少数较好的宣战惯例而排斥不宣而战的做法。”“（中日之间）已经存在着战争状态，即使没有宣战，但只要一方开始采用敌对行动，战争就是正当地开始了，这是普通的常识，并且已被英国、美国的法庭所确认”。这些说法是有偏见的，是站在日本和英国本身的利益上说话的。当时国际法确实还没有战争开始的公约，但国际上刚刚从1856年才开始通过国际公约形式编纂国际法，大量的国际法是以国际惯例形式存在的，而国际惯例是不停发展着的，以前的几个世纪可能有不宣而战的例子，但在1890年前的几十年内许多战争是通过宣战程序的，这就证明已经形成了新的战争惯例，并且这种惯例与不宣而战相比是“好的”，日本的作法恰恰是破坏了这种惯例。英国的法学家们也无视日本侵略战争的性质，仅仅从程序上考虑问题，认为只要战争在实际进行就是正当的，这是强权政治的逻辑。英国之因此站在这种立场上，是由于对于中国来说，英国也是侵略者，英国在中国存在大量的利益，一种强大的中国对英国保持这种利益是一种威胁。英国但愿日本对中国加以削弱，但同时又不但愿日本强大到威胁英国利益的地步，当天本就英国提出的不得影响长江和上海地区的规定作出确保后，英国就放手让日本发动侵略战争了。2、“高升号”事件在日本向中国军舰发起攻击的当天，还发生了震惊世界有一场惨剧。1894年7月25日，中国雇用英国的商船“高升号”运兵船，上载千余名清兵增援部队，在驶向朝鲜的途中被日本军舰捕获。当天本军舰规定“高升号”随日舰行驶时，“高升号”船长向日本人转达了清军“港口的商船，应准其在一定的期限内自由拜别”的主张。但日本军舰立刻在近距离上将其击沉。国际法承认的中日两国正式宣战是1894年8月1日，日本攻击“高升号”是7月25日，即使其攻击行为发生在忽然攻击中国“济远号”等军舰之后，但这属于海上武装冲突，并不是战争状态。“高升号”是在和平时期离开大沽的商船，日本军舰没有在和平时期制止其它国家船舶正常航行的权力，更没有临检、扣留的权力。日本军舰在和平时期攻击商船，是严重违反国际法惯例的海盗行为。另首先，日本违反了人道主义的国际法原则。按照当时的国际法惯例，商船不属于军事目的，普通状况下在战争中不允许攻击商船。如果特殊状况下进行这类攻击，必须将船上人员转移到军舰、陆地或其它安全地方后方可进行攻击。对失去战斗能力的遇船难者要进行救援。日本军舰在没有采用任何方法的状况下，就下令用鱼雷在离商船150米近距上将“高升号”击沉，在上千人落水的状况下，日本军舰放下的救生艇只将商船上的欧洲船员救起，对落水的中国人则派出武装船舶进行野蛮的屠杀，700多人葬身大海。日本公然违反国际法的行径，造成世界舆论的普遍谴责，英国当时也是一片哗然。消息传到国内，李鸿章不仅不为中国死难人员感到悲哀，反而兴高采烈地认为这必然造成英国的干涉。殊不知英国出于对抗俄国的战略需要，早已和日本搞到一起，英国政府反而授意某些国际法学家替日本开脱罪责。这种情形和引发第二次鸦片战争的“亚罗号”事件相比，是何其的不同，后者只不是中国政府从中国人控制的名义上的英国船上拘捕了几个鸦片走私犯，英国就以此为借口发动了对华战争。这两个事件形成了多么鲜明的对比呀！对于奉行强权政治的帝国主义国家来说，国际法原则就是它们为自己的战略利益服务的婢女，它们能够随心所欲地加以妆扮，如果符合自己的战略利益，即使违反国际法原则也是正当的，而如果和自己的战略利益不一致，随便一件事也能够小题大做，衡量的原则只有一种，那就是自己的战略利益。李鸿章幻想英国会进行干涉，而把战略行动建立在这种一厢情愿的基础上，终于失败了。历史表明，战略问题只能依靠实力为基础加以解决，国际法可能在某些具体问题上是有效的，但它解决不了国家的重大的战略问题，这是我们必须记取的教训。3、旅顺大屠杀日本军队在通过朝鲜作战后，开始攻打中国的辽东半岛。1894年11月21日，日本军队开始攻打清朝第一海军基地旅顺军港，只用一天时间就将清政府经营数年耗费数千万两白银的海军基地攻克。日寇进入旅顺，兽性大发，对旅顺居民进行血腥屠杀，制造了举民震惊的大惨案。大屠杀持续了四天时间，两万多人死于日寇的屠刀之下，其情形惨不忍睹。今天，埋葬在旅顺万忠墓中两万多殉难同胞的尸骨，便是历史的见证。日本的暴行受到世界舆论的强烈谴责，纽约《世界报》指出，“日本国为蒙文明皮肤具野蛮筋骨之怪兽”，称旅顺事件撕掉了日本文明的假面目，露出其野蛮的本体了。日本军队的所作所为，不仅为国际舆论所不齿，并且是严重违反国际法的罪行，当时的战争法惯例对战斗员和非战斗员是有严格的区别，非战斗员不得成为攻击的目的，更不要说对他们进行野蛮的屠杀了。有证据表明，血腥地屠杀平民百姓是日本的一项恐怖政策，企图用恐怖手段摧毁中国人民对抗的意志。日本军队在其后的侵略战争中，屡次暴露其野蛮残暴的本性，这不是少数人的胡作非为，而是一项稳定持久的军国主义政策。二战后，日本军国主义阴魂时隐时现，连绵不停，这是值得人们深思和警惕的。4、中国求和与全权证书问题随着战争的进行，中国在战场上的失败越来越严重，清廷迫切但愿求和。但日本为了获得更大的胜利成果，并不急于停战，帝国主义列强也但愿战争进行下去。旅顺失陷后，清政府准备不惜任何代价求和，其它帝国主义国家看到日本已获得胜利，战争再继续下去可能威胁到本身利益，各国开始劝告日本政府接受求和。日本此时正在进行攻打威海卫的战役，准备将中国海军彻底消亡，并不急于结束战争，但面对列强干涉的前景，不得不接受各国的“和谐劝告”，与中国代表进行谈判。1895年1月31日，清政府全权代表张荫桓、邵友濂达成日本谈判地点广岛。但日本在攻克威海卫之前并不想停止战争，因此，日本首相伊藤博文和外相陆奥宗光一起，密谋了全权证书的丑剧，准备运用中国政府在国际法上的无知，将谈判破裂的责任推给中方。在1895年2月1日，中日开始谈判交换全权证书时，中方代表拿出清政府的国书和光绪帝任命张、邵为全权大臣的诏谕，伊藤和陆奥按照其预先定好的方法，对国书百般挑剔，清政府国书是明明有“全权大臣”的文字，张荫桓又表达自己有“商议条款便宜画诺”的权力，却指责中国代表“全权局限性”，“阁下等鄙视国际法上的惯例”，对中国代表提出通过电报修改全权证书和宽延几日由国内补寄证件的规定蛮横地予以回绝，并粗暴地将中方代表赶出广岛。故意使谈判破裂是符合日本的战略利益的，但日本又是以中国代表的全权证书不符合国际惯例为借口将谈判破裂的责任推到中国人身上，这是日本对世界人民的愚弄。这一事件表明，国际政治和军事斗争有时是以法律斗争的形式出现的，即使这一斗争体现为法律证书问题，但实质是在什么样的时机和条件下进行谈判的重大的战略问题。中国在这一问题上，由于缺少国际法知识和外交经验，使日本的企图得逞，这也是一种沉痛的教训。但是，如果中国是一种强大的国家，这种事情也不会发生；退一步说，如果中国不是委曲求和，而是不惜任何牺牲抵抗终究，日本也不敢如此猖狂。美国驻华公使田贝对中国政府当时迫切规定和谈的心情描述说：“中国方面唯一的但愿是不惜任何代价求和。``````在它的无可救药的灾难下，它以孩童般的信赖，来信赖我们”。中国在国际法问题上的幼稚无能，清王朝的极端腐败，是使日本这一幕丑剧能够得逞的根本因素。甲午战争以中国被迫订立丧权辱国的《马关公约》而告终，这是强权的胜利。当时的世界是强权的世界，没有任何正义和公理可言。在战争开始问题上，原来是日本不宣而战，严重违反国际法惯例，却被帝国主义国家的法学家们美化为符合国际法原则；在对“高升号”商船的攻击上，原来日本是违反国际法的罪魁祸首，最后却是中国不得不做出赔偿；在战争谈判问题上，日本明明是故意造成谈判破裂的始作俑者，却把责任推给中国。作为战胜国的日本，在战争中犯下的人道主义的滔天罪行，得不到任何惩处，日本的武功却受到帝国主义的普遍喝采。作为战败国的中国，得到的是割地、赔款、丧权辱国的下场，并面临着新一轮的瓜分浪潮。甲午战争的结局，充足再现出了帝国主义时代国际政治和国际法的本质，老牌帝国主义国家对新兴帝国主义国家日本的姑息，最后使日本成长为威胁它们本身利益的力量，它首先在19将俄国、一战中将德国、二战中将英国和美国当成了打击的对象，这些老牌帝国主义国家最后被迫喝下自己政策酿就的苦酒。第三节近代国际法体系的破产----第一次世界大战中的国际法问题第一次世界大战是新兴的帝国主义国家德国规定重新瓜分世界，建立符合自己利益的国际法体系，与老牌的帝国主义国家保存旧的国际法体系和维护既得利益之间矛盾的产物。一战彻底摧毁了近代国际法体系，并担任了当代国际法体系催产婆的角色。在战争中，1899年和19海牙国际法公约经受了考验，战争实践表明，在这种国家面临生死存亡的世界战争中，战争法即使遭到某些国家无情的破坏，但对各国的战争指导仍然有着复杂的影响。一、宣战一战暴发的直接导火索是196月28日在萨拉热窝发生刺杀哈普斯堡皇位继承人事件。这是一次偶发事件，但却正好为奥地利准备发动的兼并塞尔维亚的战争提供了法律借口。奥地利在得到盟国德国支持的确保，根据战略需要的精心安排，拟定了攻打的时间后，于7月23日向塞尔维亚政府提出48小时最后通牒。在通牒中，奥地利提出了塞尔维亚无法满足的规定。但塞尔维亚政府还是屈服了。但奥地利决心消亡塞尔维亚，并不满足于外交上的胜利，在48小时届满之前，奥地利军队已经动员，并于7月28日对塞尔维亚宣战。奥塞战争仍然是局部冲突，但欧洲业已存在的军事同盟关系快速使局部冲突升级为世界大战。俄国是塞尔维亚的同盟国，对奥国的行动，它的反映是“俄国不能允许奥地利打垮塞尔维亚，变成巴尔干半岛诸国中最占优势的国家”。7月29日，俄国宣布总动员。2天后，德国向俄国及其盟国法国发出最后通牒，规定俄国“在12小时内停止对奥地利和我们的每项战争方法”，俄国外交大臣认为时间太短促，不能停止动员，但只要进行谈判，俄国军队不越过边界。8月1日，德国向俄国宣战。德国的战争计划是根据两线作战的样式设计的，德国在对法国的最后通牒中，提出了一种大国根本无法接受的条件，以迫使法国参战。德国规定懂得法国“在俄德战争中的态度”，并威胁“动员就无可避免地意味着战争”。并准备在法国宣布中立时，规定将凡尔登和土尔的要塞接受德国的军事管制。这些规定是法国所不能接受的。但德皇威廉但愿避免两线作战，争取法国和英国中立。这使德军参谋长毛奇十分苦恼，他极力主张他的君主打消这种想法，由于“这是不可能的。由几百万人构成的军队的迈进``````是多少年来辛辛苦苦地工作的成果。一旦计划好之后，是无论如何不能变化的”，反对考虑由于法国中立的可能性变化其作战计划。威廉最后对毛奇让步，但坚持越过卢森堡和法国边境要推迟24小时。毛奇十分悲哀，但很快来自英国的消息表明，英国不会保持中立，毛奇立刻下令德军越过边境，8月2日首先侵入卢森堡，8月3日对法宣战。这一事实也表明，德国将战略的考虑摆在了第一位，而对法国中立的国际法方面的考虑放