论我国地方立法的合宪性

论我国地方立法的合宪性

在国外，对宪法的审查通常用于尝试违反宪法的法律和宪法的行为。但在我国,不宜使用这个听起来比较刺耳的词,而使用合宪性审查则更为合适。为维护宪法的权威、保证法制的和谐与统一,必须加强对地方立法是否合乎宪法等问题的审查,以便及时纠正违宪违法现象。目前,对我国地方立法的合宪性审查应如何启动,包括谁可以提起审查、应遵循什么程序、按照何种方式提起审查,以及应向哪一个机构提起审查等诸如此类问题,在理论界与实务界都没有得到很好解决。因此,在实践中,即使发现了地方立法违宪案件,也往往因为欠缺相应的可操作性的审查机制而使这些争议纠纷无法实际进入合宪性审查程序,甚至不了了之。一、地方立法是否违犯宪法规定的规定从字面意思看,地方立法的合宪性审查应当以宪法典作为标准,来审查地方立法是否违反宪法典中的相关条款。如果这样理解的话,那么地方立法违宪的情况就很难找到了,因为,再蹩脚的立法者,在制定地方立法时,也不至于不了解宪法条文,更不至于胆敢与宪法对着干。因此,对合宪性的含义,必须从更广更深的意义上来理解。首先,必须肯定的是,地方立法不能违背宪法典的条文。地方立法不能违背宪法中关于基本权利与基本义务的规定,不能违背宪法中的基本制度,不能违背宪法中关于立法权限的规定。概言之,地方立法的规定不能直接与宪法典的条款相冲突。其次,不能违宪法性法律。“无论成文宪法的性质是什么,宪法性法律与其他法律之间都存在着根本区别,这是毫无疑问的。宪法性法律是有关成文宪法的法律,因此,它涉及成文宪法中所规定的法律规则以及它们的含义和适用”。马岭教授将宪法性法律的特征归纳为:宪法性法律是“宪法”法;宪法性法律是“国家”法;宪法性法律是“权力”法;宪法性法律是“权利”法等。我国的宪法性法律主要有:反分裂国家法、立法法、选举法、全国人民代表大会组织法、地方各级代表大会和地方各级政府组织法、各级人民代表大会常务委员会监督法、国务院组织法、法院组织法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、村民委员会组织法等。地方立法不能与上述宪法性法律中的相关条款有抵触。再次,不能违犯宪法关于法制统一与和谐的基本精神。如果地方立法并没有违犯宪法条款,但与法律或行政法规的规定不一致,是否算做不合宪呢?如果从狭义上看,似乎不违犯宪法,但从宪法基本精神来看,也应当算做违犯合宪性要求。因为《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第五条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”社会主义法制统一是我国宪法的一项重要原则,而立法统一是社会主义法制统一的前提。社会主义法制统一不仅是指一切法的形式都不能与宪法相抵触,也指下位阶的法不能与上位阶的法相抵触,还包括同位阶的法相互之间不能抵触。这三个层次结合起来,就能保证我国的法律体系的内部和谐一致,从而保证国家法制的统一。因此,即使违犯了宪法关于法制统一的精神和内容,也是不合宪的。为此,合宪性审查,不仅要看地方立法是否直接违犯了宪法的条款和宪法性法律,还要看是否违犯其他法律、行政法规,地方规章是否违犯地方性法规,地方立法间是否存在着明显的相互冲突与矛盾之处等。之所以给合宪性审查赋予那么大的范围,原因在于:我国的宪法毕竟是个原则性很强的根本法,尤其是它的很多内容是需要具体的下位法来落实或解释的,如果某部地方立法违犯了法律法规,而该法律法规是宪法内容的具体化,是符合宪法的,那该地方立法就可视为不合宪。这样似乎对地方立法合宪性审查的范围过于宽泛了,审查起来也会感到难度较大,但唯有这样,地方立法的合宪性审查才有实际的意义,才有真正的效果。而且,如果能设计一个有效的审查机制,就可以达到较好的审查效果。二、增加启动审查的主体按照通常思路,应先谈审查的主体,而后才谈申请主体。但笔者对申请主体进行了不同于一般的设计,其范围较为广泛。在申请主体明确后,再来详细论证审查主体扩大的必要性和具体设计,更合乎正常的逻辑思维。对地方立法的合宪性审查,可以有两种方式,第一种方式为主动审查,即通过备案机关在备案时进行的合宪性审查。这种审查方式,实践证明,效果并不佳。原因在于:一是备案的地方立法数量多,要求备案机关对备案的地方立法主动进行全面事先审查是不切实际的,是难以做到的。二是“作为从事审查备案工作人员来说,由于和本人没有实际利害关系,很难发现所有的问题”。此外,地方立法是否存在不合宪问题,往往难以事先从办公室里审查出来,在实践中则更容易暴露出来。第二种方式为被动审查,即因有关组织或个人认为地方立法有违宪方面的情况而向有关机关提出申请,请求有关机关进行合宪性审查。被动审查又分两种情况,一是由一定级别的国家机关提出,往往是政府、法院、检察院、人大常委会等官方色彩浓厚的国家机关。二是其他国家机关、企事业单位、公民的申请审查。对于官方色彩浓厚的国家机关,尽管它们在执法实践中易发现问题,且提出审查要求的机关比较集中,有利于效率的提高,但由于缺乏必须提请审查的督促机制以及牵涉不到该机关自身的利益,使得这些国家机关很少运用启动审查这项权力,即使发现了地方立法存在违宪性问题,它们往往按照立法法中关于法律冲突适用原则,选择适用位阶高的法律法规,而并不向有关机关提出审查的请求,回避了地方立法违宪的根本解决。倒是官方色彩较淡的各类主体,尤其是公民,如果制度设计更为合理的话,却可以成为这种审查的主要申请主体(以下简称公民申请)。为此,笔者认为,地方立法的合宪性审查,应主要寄希望于公民申请,并完善和激活这种启动机制,以最大限度地发挥公民启动审查的能量。实际上,公民的审查申请权在我国相关法律法规中可以找到依据。《宪法》第二十七条第二款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”这些规定,是人民参政权的依据,也是公民申请权的依据。《宪法》第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”其中,言论自由是指公民所享有的通过各种形式、对国家和社会的各种问题发表意见的自由,是公民表达意愿的主要方式,它包括任何公民都有自由表达思想以及不受非法干涉两个方面,同样可以对地方立法中存在违宪问题向有关机关表达自己的意见。《宪法》第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利……”其中,建议权是指公民对国家机关及其工作人员就某项问题提出自己的主张和看法的权利,也同样适用于对地方立法中存在的违宪问题提出批评与建议的权利,当公民认为地方立法不合宪法时,可建议相关机关予以审查。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第九十条第二款规定:“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议……”《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》中也规定,其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出审查建议。《规章制定程序条例》第三十五条规定国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违犯其他上位法的规定,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。《法规规章备案条例》第九条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议等。这些都是公民提出合宪性审查申请的宪法和法律依据,只要将这些依据用足用够,并设计出科学有效的启动机制,就可以充分调动各方面的申请审查的积极性,使地方立法置于广泛的监督之下。因此,任何公民、法人或其他组织,当然也包括《立法法》规定的国家机关,只要认为地方立法有不合宪的情形,都可以提出合宪性审查的要求,向有关机关提出审查的申请。目前,尤其是要将公民的启动积极性充分调动起来,并使之成为审查申请的主体部分。接下来的问题是:公民在什么条件下可以提出申请,是否只有具备一定条件才能提出审查请求?这在上述法律法规中没有规定需要具备的条件,但在学术讨论中,却有不少学者认为应当符合一定的条件才能提出审查申请。胡锦光教授曾在《论公民启动违宪审查程序的原则》一文中提出了几个原则,其中有一个原则叫做案件性原则和时效性原则,“即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时,公民才得以向违宪审查机关提出进行违宪审查的请求”,同时还提出了“对规范性文件进行违宪审查都必须遵守一定的时效规定”。此举目的一是防止滥诉,二是避免被违宪审查的浪潮所淹没。我们暂且不说这种理解是否符合宪法与立法法的精神,单就实际效果而言,也是不好的,是一种苛刻的申请条件。一个启动制度的设计必须从现实的角度和效果来考虑:这种设计对合宪性审查的启动是有益还是有害,是促进了合宪性审查启动还是在更大程度上抑制了对合宪性审查的启动。这种苛刻的启动条件实际上是诉讼救济的起诉条件,是不利于审查启动的。其言下之意是,在具体侵权案件发生前,即使公民发现了违宪的地方立法,也不能启动合宪性审查。试问,如果能在具体侵权案件发生前,将不符合宪法规定的地方立法消灭在萌芽状态,为什么非要等到它产生实际违宪后果时再来进行审查申请呢?显然没有必要。而且,关于启动时效问题,按照胡锦光教授的条件,如果超出了一定的时效,即使违宪的地方立法还存在,受害人也不能启动违宪审查。当然,这种设计目的是保护善意取得。保护善意取得不仅是民法的原则,也应当是合宪性审查中应关注的问题。但不能以此为由而让违宪的地方立法继续存在。实际上完全可以规定,善意取得的利益可以不因地方立法的改变而撤销,可以不赋予被撤销的与宪法规定不符的地方立法有溯及既往的效力,以此来维护善意取得者的利益。此外,对合宪性审查的启动,并“不代表申请人必然赢得案件,而仅仅是开启了宪法审查之实质性审查的大门,对实质性内容的审查刚刚开始”,不一定就使相关人所得到的利益必然失去并使利益失衡。至于说到滥诉问题,在理论上似乎有,但在实践中这种担心是多余的。我国自现行宪法实施以后,全国人大及其常委会没有宣布过一个规范性法律文件违反宪法而无效。公民以个人身份提起违宪审查建议的也极为鲜有,我国的违宪审查是太少而不是太多了,长期以来未能建立有效的违宪审查制度的原因之一是公民行使请愿权的意识还不够强,没有公民去推动,机制也很难启动。为此,笔者认为,从维护宪法秩序、促进法制和谐统一的角度出发,不应该对合宪性审查的公民申请条件规定得过于苛刻,而应给予更加宽松的条件。本着有错必纠的原则,在任何情况下,只要有违宪的地方立法,都应当容许申请审查,不受案件发生的条件限制,不受时限的限制。公民提出审查地方立法违宪违法申请,只要符合两个基本条件即可:一是以书面的形式提出,二是必须说明理由和提供必要的证据。在这两个条件中,第二个条件应是决定性的。一个申请的理由是否充分,判断的标准是看其能否回答这样几个问题:申请的提出所基于的事实是否存在,所基于的事实的存在或持续将会导致什么样的法律后果发生,这种法律后果会给社会或他人带来什么样的损害等。三、在有必要改变的情况下,选择合宪性审查主体时关于合宪性审查的主体,一段时间里国内有不少学者建议我国设立违宪审查委员会,专门负责违宪的审查事宜,并建议这个委员会的地位介于全国人大及其常委会之间。这种想法虽然值得称赞,但因涉及政治体制问题,实际上是无法实现的。后来,全国人大常委会设立了法规审查备案室(是隶属于法制工作委员会下面的一个常设机构)来审查包括地方立法在内的各位阶法规的合宪性问题,此举被一些学者认为是走出了“启动中国违宪审查机制的第一步”,使得“中国的违宪审查机制真正进入了操作层面”。但其局限性是不言而喻的,其中一个重要的问题是该备案室人员少,面对浩瀚的法律法规,工作量又很大,技术力量上可能不够,违宪审查事实上会涉及艰深的法律原理和复杂的法律技术,这对该室工作的实效性也可能会有所影响。至于其他的主张,如在我国设立宪法法院、让普通法院具有违宪审查的功能等,都是与我国现行政治体制相差甚远的想法,估计在相当长的时间内很难实现。一种制度的设计,必须考虑本国的历史传统与现有的本土资源,“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统与实际”。我国在合宪性审查问题上,一直迟迟未解决的问题中就有审查机关或审查机构问题。我们无须采取美国式的普通法院进行的违宪受理审查模式,因为我们不搞三权分立,且法官也达不到那个水平;不必采取法国式的宪法委员会式的受理审查模式,它只是事前审查,且是不民主的,不利于我国对违宪违法的地方立法的纠正;也不必采取德国式的宪法法院式的受理审查模式,这与我国的政体有较大差异。我国仍应坚持立法机关的审查模式。实际上,违宪审查模式具有很强的历史性和地缘性,每一个国家所采用的违宪审查模式都是根据本国的历史背景、政治体制、政治理念、法律文化等因素所制定的,研究每一种模式要放在一定的历史阶段中去考虑,并结合一定的社会基础和环境,如果抛开历史,单纯地去比较每一种模式的利弊,将会使得这项研究毫无意义。我们应该在现有的宪法法律以及政治体制框架下,来设计本国的合宪性审查机制。习惯上,当谈到对地方立法合宪性审查时,人们自然而然地认为必须是全国人大及其常委会的审查。可以想象,在我们这么大的国家,对于数量如此巨大的地方立法和如此广泛的启动主体,如果都由国家权力机关进行合宪性审查,其工作量是难以想象的,也是不可能办到的,更不会有好的审查效果。为此,如何科学地设计审查主体就显得尤为重要了。我们不妨换个思路去设计合宪性审查机制。合宪性审查本质上就是纠错,但纠错是否必须由最高国家权力机关亲自来做?虽然在我国的法律监督制度中,只有高等级的机关才能对下级的机关进行监督,但监督并不等于亲自审查。在具体的监督审查方式上,不必拘泥于必须由上级机关亲自做这样僵化的思路。在保障上级机关审查监督权的前提下,可以在具体的监督方式上作出适当的变通,也可以由制定机关先来进行自我审查。在这个思路的指引下,笔者对合宪性审查的主体作如下阐述,即地方立法的合宪性审查主体依次应当包括:地方立法的制定机关、上级监督机关、全国人大常委会。这种审查主体的设计,是一种自下而上的合宪性审查机制,就是让地方立法的制定机关首先受理,进行先行审查,自我纠错,而上级监督机关对有错不纠的下级制定机关随时追究其相应法律责任,以此来督促其认真地进行自我纠错。这种审查的一个显著特点是,上级机关保持着监督审查的态势,保持着随时可能撤销下级制定机关违宪违法的地方立法并有可能追究其责任的强大压力,让制定机关自己来发现其中的违宪情况并作出修改。作为拥有自己法制工作机构和人员的制定机关、作为国家的公务人员,只要严肃认真地对待,不会发现不了其中的问题,除非没有违宪违法的问题。这种审查主体模式,不仅可以避免下级制定机关一味依赖上级机关的审查而缺乏自我审查的主动性和积极性,更能减轻上级审查机关不必要的工作负担,并达到好的审查纠错效果。实际上,最能发现地方立法是否违宪的当是制定机关,而且下位法与上位法冲突,多半是由于制定者的疏漏。通过先行受理并审查,及时发现其自身的错误并作出纠正,将会使大多数合宪性审查的案件消化在底层,消化在违宪违法的地方立法制定机关的自我纠正中,只有少数明显违宪且制定机关坚决不予改正的法律文件,通过启动机制的进一步设计,才进入全国人大常委会的审查范围。这种制度上的设计不但不会增加全国人大常委会的工作负担,有效地解决审查问题,而且还可以避免通过强制性的撤销、改变、废止等监督手段而产生的抵触情绪和尴尬,是一种比较好的审查机制。这种自下而上的审查机制并非笔者凭空杜撰,实际上,在我国的法律法规中,都可以找到相关依据,只要将其激活,就可以大大地发挥其作用。首先,合宪性审查先由地方立法的制定机关先行审查修改,这在我国的相关法律法规中也有一定的依据。立法法中与合宪性审查相关的规定也是以制定机关自己修改为主要形式。如《立法法》第九十一条规定:“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”而只有在制定机关应当修改却不予修改时,才涉及决定是否撤销的问题。这是给予制定机关一次自我纠错的机会,一般而言,制定机关都会自觉修改,而无须到被撤销的地步。但有一点令人感到多此一举的是,既然是以制定机关自己修改为主要形式,那么,为什么不让制定机关自己先审查,而要上级机关来发现然后再告知制定机关呢?同样,《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等也有类似的规定,但也同样存在着类似的遗憾。其次,地方立法制定机关的上级监督机关(除全国人大常委会外)也有合宪性审查的权力,这在宪法与法律法规中都有一定的依据。《宪法》第九十九条规定:“地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行……”这本身就有是否合宪性的审查,有确保地方法制统一的宪法原则和要求。《宪法》第一百零四条规定:“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;撤销下一级人民代表大会的不适当的决议行政区域内各方面工作的重大事项……”其中自然包括撤销与宪法等相抵触的规定,具有合宪性审查暗含的权力。《宪法》第一百零八条规定:“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”同样是对政府系统中,上级政府对下级政府规章是否合宪有进行审查的职责。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》关于县级以上地方各级人民代表大会行使的职权中,也规定地方各级人民代表大会有权在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行;县级以上的地方各级人民政府行使的职权中,也有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。此外,在各地方性法规中也有关于地方权力机关确保宪法、法律、法规在本辖区内得到遵守和执行的具体条款。此外,《各级人民代表大会常务委员会监督法》以及各地方性法规中,也有类似条款。可见,在合宪性审查的内容如此之多、启动主体如此广泛的情况下,合宪性审查的主体应当遵循自下而上的原则,激活现有的法律法规的规定,充分发挥包括制定机关在内的各级监督机关的主动性,逐级审查,确保地方立法的合宪性。四、申请而审查,以被动审查为主自下而上的程序,一方面是指地方立法合宪性审查主要是基于申请而审查,以被动审查为主;另一方面是指审查依次由制定机关先审查,然后根据情况,逐个依次往上进行。结合我国的国情,笔者认为对地方立法的合宪性审查程序可作如下设计。1.受理形式及审查标准应以公开形式为主任何公民、法人、其他组织认为地方立法有上述违宪情形的,都有权向有关机关提出审查的请求,有关机关必须按照规定予以受理和处理。至于启动的形式,笔者认为,随着信息化的发展以及互联网技术的进步,不必强调采用书面形式。各受理机关可公布网上受理方式,这既方便公民,也较为快捷。当然,不论以哪种形式,在启动申请中都应包括如下内容:冲突的法律文件名称及要求审查的具体条款;要求审查的主要理由;提议者的姓名、日期;有关机关要求的其他事项。2.申请审查的程序在职能管辖方面,应向有关机关的法制工作机构提出。在级别管辖方面,可分以下几种情况:首先,如果认为某部地方立法与宪法的相关条款相冲突,可向该地方立法制定机关的法制机构提出,由其进行先行审查,并将结果报告给制定机关。如果制定机关认为地方立法没有违宪而申请人表示不服的,可以向制定机关的上一级机关申请审查,直到最后向全国人大常委会申请合宪性审查。在每个环节上,下级机关都应同时将自己审查的相关材料一并上报。在这种情况下,全国人大常委会的审查决定为终局决定。其次,如果认为某部地方立法与其上位法的相关条款相冲突,同样先向该地方立法的制定机关提出。申请人表示不服的,可以再申请上位法的制定机关进行审查。在这种情况下,上位法的制定机关的审查决定为终局决定。再次,在两个具有同等效力的地方立法存在冲突的情况下,若是同属于一个制定机关,自然由该制定机关的法制工作部门先受理审查;若不属于同一机关制定,则分别由其各自的制定机关受理审查,无论哪一方不服,可再向其共同的上级监督机关申请再审查,其共同的上级机关的审查决定为终局决定。3.地方立法的制定机关制定机关的法制工作机构收到申请后,进行初步审查,如果认为不存在违宪问题,应将结果告知申请人并说明理由,期限为5个工作日;如果认为有违宪情形的,应拿出初步修改意见并报制定机关决定,期限为7个工作日。制定机关应在15日内按照该地方立法制定时的程序召开常委会或全体会议作出决定,并将决定结果告知申请人,特殊情况可适当延长期限。对于地方立法的制定机关认为没有违宪问题而经上级监督机关审查认为有违宪情形的,上级监督机关可以在接到申请之日起7日内向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在10日内提出是否修改的意见,并向上级机关的法制机构反馈。如果制定机关不予修改,上级机关的法制机构可向本级机关提出书面审查意见和予以撤销的议案,由本级机关决定是否对地方立法予以改变或撤销。4.通过