民法总论答案

民法总论简答题1、请求权的意义、类型和效力。答：请求权是指权利人请求别人为特定行为（作为、不作为）的权利。意义:（1）请求权概念产生进一步增强了民法的体系性，使得民法形成一种有机的整体。（2）由于请求权体系理念的发展，为从整体上把握和运用民法，从体系的角度运用民法，发挥了重要作用。（3）请求权概念的产生确立了诉讼时效制度合用的范畴，通说认为，诉讼时效合用对象为请求权，从而使诉讼时效与获得时效之间含有明显的区别。（4）请求权有助于强化对私权的保护，并抵抗公权力的侵害。类型：（1）债权上的请求权：赔偿损失请求权，基于合同、不当得利、无因管理的请求权；（2）物权上的请求权：确认全部权，排除妨碍请求权，HYPERLINK返还原物请求权，恢复原状请求权；（3）知识产权上的请求权，人格权上的请求权，身份权上的请求权（抚养费、赡养费）。效力：请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的的人产生效力。2、简述效力待定的民事行为。答：效力待定的民事行为是指其成立时有效或无效处在不拟定状态，尚待享有形成权的第三人同意(追认)或回绝的意思表达来拟定其效力的民事行为。重要类别一是无权代理人以别人名义从事的行为，二是限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为，三是无权处分人所从事的法律行为，四是附条件的法律行为，五是效力不能对抗第三人的法律行为。3、法律行为辨别为有偿与免费的法律意义。答：A.拟定行为性质。法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或者免费的。B.认定行为效力。有偿法律行为显失公平时，受损害方有权请求变更或撤销；而免费法律行为则不存在显失公平的问题。C.拟定行为人的责任。普通来说，有偿法律行为的民事责任要重于免费法律行为。D.主张撤销权。有偿民事行为只有在受让人明知的状况下才能够主张撤销权。E.对当事人的行为能力规定不同。免费民事行为对于获得利益的当事人的行为能力不作规定。4、简述“诚信原则”的内涵与其意义。答：诚实信用原则(简称诚信原则)，是道德观念的法律化。诚实信用原则是一种高度抽象的概念，其内含和外延含有很大的不拟定性。指当事人真诚地向对方充足而精确的告知有关保险的全部重要事实，不允许存在任何虚伪、欺瞒、隐瞒行为。意义：1）诚实信用原则普通被简称为“诚信原则”，它其实是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和推行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，讲究信誉、格守信用，不仅意思表达要真实，行为要正当，并且不能规避法律和曲解合同条款。2）“诚信原则”被称之为民法中的“帝王条款”，是民事活动中最核心、最基本的原则，其以交易道德平衡利益冲突，现有普通指导作用，又起着善意推行义务的行为规范的作用。3）诚信原则还含有弥补法律漏洞的功效。当法院在司法审判实践中碰到当时立法尚未预见的新状况和新问题时，法官即可直接根据诚实信用原则行使公平裁量权，调节当事人之间的权利义务关系。如此，诚信原则确实立亦即意味着民法能够承认司法活动的发明性与法官的能动性。5、简述诉讼时效的合用范畴。答：诉讼时效合用于请求权。普通而言，合用诉讼时效的请求权涉及：(1)HYPERLINK债权请求权；(2)HYPERLINK物权请求权中的财产返还请求权、恢复原状请求权。6、简述表见代理的构成要件。答：表见代理的构成要件涉及：1.表面要件，表见代理属于广义的无权代理，但仍须含有代理的表面要件。2.特别要件(1)须行为人无代理权。(2)须有使相对人相信行为人含有代理权的事实或理由(3)须相对人为善意(4)须行为人与相对人之间的民事行为含有民事法律行为成立的有效要件。7、简述平等原则的含义。答：《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”1.民事主体资格(民事权利能力)平等2.民事主体的地位平等3.民事主体平等地享有权利，承当义务4.民事主体的民事权益平等地受法律保护。8、简述宣布失踪与宣布死亡的区别。答：宣布失踪不是宣布死亡的必经程序，但宣布失踪可成为宣布死亡的直接证据。重要区别在于：（1）设立的目的不同：宣布失踪制度重要是为了保护失踪人的利益；而宣布死亡则重要是为了保护被宣布死亡人的利害关系人的利益。（2）下落不明的期限不同：自然人下落不明满2年的，利害关系人可申请宣布其失踪；自然人下落不明满4年的，或因意外事故下落不明且从事故发生之日起满2年的，其利害关系人方可申请其死亡。（3）申请人不尽相似：宣布失踪的申请人无次序的限制；宣布死亡的申请人有严格的次序限制。（4）公示期不同：宣布失踪的公示期为3个月；宣布死亡的公示期，除因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存，公示期为3个月以外，公示期为1年。（5）法律后果不同：自然人被宣布失踪后，其民事主体资格并未丧失，仅发生设立其财产代管人等法律后果；而自然人被宣布死亡后，其民事主体资格丧失。9、无效民事行为与可撤销民事行为有何区别？答：无效民事行为：指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。可变更、可撤销民事行为简称为可撤销的民事行为，是因行为有法定的重大瑕疵，可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或撤销的民事行为。两者区别以下：（1）可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力;无效的民事行为自始无效。（2）可撤销民事行为的撤销，应由撤销权人为之，可撤销民事行为的效力消亡，以撤销行为为条件；而无效民事行为的无效可由任何人提出。（3）可撤销的民事行为的撤销权人对权利的行使拥有选择权，当时人能够撤销其行为，也可通过承认的表达使撤销权消亡；无效民事行为由始至终无效。（4）可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制，为一年的除斥期间；无效民事行为中，不存在此种限制。10、试比较社团法人与财团法人的异同。答：社团法人是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人。社团法人之组员统称社员，其享有的权利亦称社员权，如股东权就属社员权。社团法人与社会团体法人，是完全不同的概念，社会团体法人中有的属于社团法人，例如工会、学会等，有的则属于财团法人，例如多种基金会。财团法人是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的重要形式就是基金。财团法人的特性，可从与社团法人的比较中显现。不同点：（1）设立行为的差别。社团法人的设立行为，限于生前行为，并使二人以上所为的共同行为，体现为以设立法人为目的的订立设立合同并制订章程的行为，简称社团章程行为；财团法人的设立行为，是行为人所为的捐助行为。（2）设立程序的差别。财团法人普通以追求公益事业为目的，其设立在多数国家较为严格。社团法人内部形态不一，依法合用不同的设立程序，其中非营利社团法人在许多国家只需登记即可。（3）设立人地位的差别。社团法人的设立人在社团法人成立后，获得社团法人的社员资格。财团法人的设立人完毕财团法人设立后，未必与财团法人有联系。（4）变更和解散的条件不同。在社团法人，社员能够依决策自动加以变更，还能够依决策资源解散。在财团法人，其目的、章程及组织的变更、管理办法的修改，或者解散，须由特定机构（如法院或主管机关）依职权为之，不存在自愿决策的变更或解散。（5）内部组织不同。社团法人以社员大会为意思机关或权力机关，董事会或理事会系根据其批示进行管理，为自律法人。财团法人则无社员大会或意思机关，只有一种管理机关，依章程目的进行管理，属他律法人。财团法人有时设有受益人。两者均是作为法人的社会组织，含有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利、承当民事责任。11、附条件法律行为中的条件须满足哪些规定？答：附条件的民事法律行为，是指附有决定该行为效力发生或者消亡条件的民事法律行为。其条件满足的规定有：1.应是将来发生的事实2.应是不拟定的事实3.应是由行为人商定的事实4.应是正当的事实。（展开叙述的话为：1.条件是民事法律行为意思表达的一种构成部分。条件存在于所附着的民事法律行为的意思表达之中，并且构成该意思表达的一部分。而不是说先有一种不附条件的民事法律行为存在，然后再给它加上一种什么条件。另外，条件是表意人自己附加到意思表达之中去的，而不是别人违反表意人的意愿硬塞进去的，也不是法律直接规定的。2.条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消亡。条件的功效在于，决定其所附着的HYPERLINK民事法律行为的固有效力发生或消亡，例如前述在劳动合同上附着的条件就决定着劳动合同能否生效。3.条件是将来的、不拟定的、可能发生也可能不发生的事实，含有将来性和或然性。条件就是在乎思表达中规定民事法律行为的效力，被拟定作为条件的事实必须满足下列条件:必须是作出意思表达潮流未发生的将来事实;必须是发生与否不能拟定的事实。4.必须是正当事实，含有正当性。违反法律、社会公德或损害社会公共利益，以及侵害别人权利为目的的事实，不能作为条件。例如甲对乙说:"你考试敢作弊我就请你吃饭。"作弊显然不正当，因此，不能作为条件。）12．我国民法的法律渊源。答：民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或体现形式。我国民法的渊源重要是指国家有关机关在其职权范畴内制订的有关民事的规范性文献。涉及制订法、判例法、习惯以及法理学。制订法(一)宪法中的民法规范。宪法是国家的根本法，含有最高的法律效力，是民事法律的立法根据。(二)民事法律。民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中，民法通则处在指导和核心地位。(三)国务院制订公布的民事法规。国务院制订的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。(四)地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。(五)特别行政区的民事规范(六)国家机关对民法规范的解释(七)国际公约中的民法规范。习惯：我国民法对习惯未作普通规定，仅个别状况下承认习惯含有习惯法的效力。判例：我国现行法律并未明文规定判例制，判例并无法律拘束力。法理：我国法律没有规定法理是民法的渊源程，但法理的作用不可无视。13、简述侵权行为与违约行为的区别。答：侵权行为就是指行为人由于过失侵害别人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承当民事责任的行为。违约行为又称违反合同，是指合同当事人违反合同商定义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。区别在于：1、侵犯的权利不同。侵权行为所侵犯的是绝对权，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对普通人的义务;违约行为所侵犯的是一种相对权，其违法性体现在当事人违反自已设立的、并针对特定当事人的义务。2、当事人之间的关系不同。由于侵权行为的发生，才在当事人间产生侵权损害赔偿关系;违约责任是以合同的有效存在为前提的，只有当存在有效合同，且当事人违反合同规定的状况下，才干产生违反合同的民事责任。3、行为主体的不同。违约行为的主体也只能是含有民事行为能力的人，侵权行为的主体在普通状况下是不特定的。4、承当的责任不同。实施侵权行为将依法承当侵权的民事责任;实施违约行为将承当违约责任。14、简述连带之债的重要特点。答：连带之债，是指债的含有多数人的主体一方之间有连带关系的债，涉及连带债权和连带债务（或连带责任）。含有以下特点：（1）连带债务人的每一方都负有清偿全部债务的义务；（2）债权人能够向其中任何一种或者多个债务人请求推行任何比例债务，债务人不得以债务人之间对债务分担比例有商定而回绝推行；（3）连带债务人一人或多人推行了全部债务后，其它债务人对债权人的债务即行解除；（4）推行债务超出其应承当份额的债务人，有权向其它债务人追偿。15．民法的基本原则。答：民法的基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是其贯穿于各项民事法律制度之中的民法的根本规则，我国民法的基本原则是对民法调节的社会关系的根本特性的集中反映，体现着党和国家的民事政策。我国民法的基本原则概括为(1)平等原则；(2)自愿原则；(3)公平原则；(4)诚实信用原则；(5)公序良俗原则；(6)严禁权利滥用原则；(7)等价有偿原则。16、简述民法在时间上的效力的规则。答：民法的时间效力指的是民法的生效时间，民法的失效时间，以及民法在生效前对社会民事关系与否含有溯及力。生效时间分为两种1.自法律公布之日起即生效。2.自法律公布之后，明文规定某个时间开始生效。民法失效的时间是指民法法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间重要有几下三种类型：（1）新法直接规定废止旧法；（2）旧法规定与新法相抵触的部分失效；（3）由国家机关颁布专门的决策规定，宣布某些法律失效。另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应合用“新法优于旧法”，“后法优于前法”的原则，以新法，后法为准，这在学理上称为默示废止。17、简述诺成性法律行为和实践性法律行为的概念和分类的意义。答：在双方HYPERLINK民事法律行为中，根据民事法律行为在乎思表达之外，与否以标的物的交付为成立要件，能够把民事法律行为分为诺成行为和实践行为。1.概念。诺成性民事法律行为是当事人双方意思表达一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件;实践性民事法律行为是除当事人意思表达一致之外，还需要交付标的物才干成立的民事法律行为，实践性民事法律行为由于有交物这个特点，又被称为要物行为。2.辨别意义。实践性民事法律行为，仅故意思表达，行为还不算成立，只有当按照该意思表达完毕标的物交付时，行为才告成立，才干发生设定HYPERLINK民事权利义务的效果。实践性行为因意思表达完毕，还不能发生效力，因此，属于民事法律行为成立的例外，普通须按商定或法律规定拟定，根据我国现行法律的规定，保管、HYPERLINK定金、HYPERLINK质押等合同就属于实践性民事法律行为，另外的双方民事法律行为如未有商定的，应认定其为诺成性行为。18、民事法律行为应当含有的条件。答：根据《HYPERLINK民法通则》第55条、第56条的规定，民事法律行为应当含有下列条件：1．HYPERLINK法律行为主体含有对应的民事权利能力和行为能力民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利、承当HYPERLINK民事义务的资格。自然人只有含有了民事权利能力，才干参加民事活动。《民法通则》第九条规定："公民从出生时起到死亡时止，含有民事权利能力，依法享有民事权利，承当民事义务。"含有民事权利能力，是自然人获得参加民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件制约。有民事权利能力者，不一定含有HYPERLINK民事行为能力。2．行为人HYPERLINK意思表达真实3．行为内容正当4．行为形式正当。19、辨析公民与自然人的概念及区别。答：自然人是基于自然规律出生的人。公民是指获得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承当义务的人。自然人与公民这两个概念现有区别又有联系，凡公民均为自然人，但自然人不一定是一国公民。我国《民法通则》使用的公民概念与自然人概念意义相似，但自然人的概念比公民的概念更周延。自然人涉及本国人、外国人以及无国籍人。20、意思表达与法律行为效力的关系。答：意思表达是法律行为的核心要素，两者是两个既互相联系又互相区别的概念，其构成要素之间是辩证统一的。但在有些状况下意思表达不一定真实，或不一定故意思表达。法律行为与否有效，因从三个方面进行考察，一，民事主体与否含有对应的民事行为能力；二、意思表达与否真实正当有效；三、内容与否违反法律行政法规；意思表达是法律行为有效性的一种因素叙述题1、试论正当性与否法律行为的要素。答：以正当性作为法律行为的要素是不科学的。（一）正当性不是法律行为的构成要件之一。法律行为是指以意思表达为核心要素的主体为追求该意思表达中所含效果在私法上的实现的行为。这一概念与其别人的概念不同之处在于将主体对这种法律效果的追求作为构成部分，这种追求与否实现则是另外的事情。因此，法律行为的正当性就不是法律行为的构成要件之一。（二）行为正当性原则不能完全反映民法对法律行为效力的多次性规定。法律行为是基于意思表达并旨在设立、变更或者消亡民事法律关系的行为。其中不仅涉及有效的法律行为，也涉及无效的法律行为、部分无效的法律行为、得撤销的法律行为、效力待定的法律行为。如果从行为的正当性来看，一切行为只能分为两种：一种是正当行为，另一种则是不正当行为，其间不存在所谓“中性”行为。若以此原则来评价表意行为，就会陷入某种矛盾。因此，行为正当性原则不能完全反映民法对法律行为效力的多次性规定。（三）“法律行为”的发源地并不用正当性来评价法律行为。我们能够看到，“法律行为”的发源地学者并不用正当性来评价法律行为，如拉伦茨在其《德国民法通论》中就使用了“完全无效的法律行为”的术语，可见梅迪库斯也使用“法律行为无效”的词语，可见正当性并非法律行为的要素。（四）正当性原则事实上是将法律行为与否存在与法律行为效力问题混淆。法律行为仅仅是行为人追求某种法律效果的行为，并且将该效果预设在乎思表达中，至于这种成果与否发生则取决于法律的评价。即使法律对这种以表意为核心的行为进行了否认性评价，也不能否认它是法律行为。法律行为是区别于故意思表达的法律事实与无意思表达的法律事实的概念。总之，在法律行为的构成中强调正当性的规定，但法律行为的本质不在于其正当还是非法，而在于意思自治，因此正当性不是法律行为的要素。2、试论重大误解。重大误解是在民法HYPERLINK意思表达中可撤销的行为，是基于当事人依法享有的HYPERLINK撤销权而产生的。因当事人行使撤销权而使得该项行为不产生HYPERLINK法律效力，其原理在于当事人所撤销的是该项行为。重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、HYPERLINK标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。构成要件：（1）误解普通是因受害方当事人自己的过失造成的，而不是由于受到别人的欺骗或不正当影响造成的。多是由于当事人缺少必要的知识、技能、信息或交易经验而造成的。（2）当事人的误解必须是要对合同的重要内容构成重大误解。（3）误解直接影响到当事人所应享有的权利和承当的义务。（4）重大误解与民事法律行为存在因果关系。3、资料：《民法通则》第12条规定，“（第1款）10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，能够进行与他的年纪、智力相适应的民事活动；其它民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（第2款）不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《民法通则》第13条规定，“（第1款）不能识别自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（第2款）不能完全识别自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，能够进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其它民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《民通意见》第6条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、酬劳，别人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”请结合所列《民法通则》条文，对最高人民法院《民通意见》第6条进行评论，内容最少应涉及下列问题（35分）：1）《民通意见》和《民法通则》在法律渊源上关系如何？答：《民法通则》是民事法律，《民通意见》是司法解释，都属于制订法，法律效力《民法通则》高于《民通意见》。2）设未成年人甲将某物交付于乙，与否属于《民法通则》第12条、第13条中“民事活动”一词所指？答：3）《民通意见》第6条与《民法通则》第12条、第13条的不一致之处何在？如何解决更符合民法基本理论？答：根据自然人的行为能力的不同状况能够分为完全民事行为能力人、限制行为能力人以及无行为能力人。(一)完全民事行为能力人：是指能够通过自己独立的行为获得民事权利、负担民事义务的自然人。十八周岁以上并且精神、智力正常的自然人是完全民事行为能力人，能够以自己的行为独立的从事民事法律行为。“十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为重要生活来源，视为完全民事行为能力人。”(二)限制民事行为能力人：又称不完全民事行为能力人，是指自然人在一定范畴内含有民事行为能力，超出一定范畴便不含有对应的民事行为能力。1.限制民事行为能力人的范畴“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”；“不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人”。2.限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范畴《民法通则》对此只作了原则性规定，即他们只能进行与其年纪、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，其它比较复杂或重大的民事法律行为应由其法定代理人代理或征求其法定代理人的同意后进行。(三)无民事行为能力：是指自然人不含有以自己的行为获得民事权利和承当民事义务的能力。“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”“不能辩认自己行为后果的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”4、试论意思自治原则及其在民法体系中的体现。答：意思自治也称为私法自治，是指民事主体依法享有在法定范畴内广泛的行为自由，并能够根据自己的意志产生、变更、消亡民事法律关系。意思自治原则具体体现为结社自由、全部权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过失责任等民法的具体规则。意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。意思自治是民事实体法中的基本原则。意思自治原则的内涵重要体现在以下方面：1、赋予民事主体在法律规定的范畴内广泛的行为自由。具体涉及：（1）民事主体有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。（2）民事主体有权选择其行为的内容和相对人。（3）民事主体有权选择其行为的方式。民事主体从事法律行为，有权对口头形式、书面形式、公证等方式作出选择。但法律、法规规定采用某种特殊的形式的，必须采用该形式。（4）民事主体有权选择补救方式。2、允许民事主体通过法律行为调节他们之间的关系。3、确立了行政机关干预民事主体的行为自由的合理界限。5、试述表见代理和无权代理的关系。答：民事诉讼时效是指权利人通过法定时限不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权便归于消亡的制度。普通权利人向人民法院请求保护民事权利的HYPERLINK诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。1、保护债务人，为避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益；2、尊重现存秩序，维护法律平和；3、权利上睡眠者，不值保护；4、简化法律关系，减轻法院负担，减少交易成本。合用于债权请求权，涉及合同，侵权之债，不当得利与无因管理之债，缔约过失之债等。不合用物权，人身权，知识产权等绝对权，但其受侵害而产生的债权请求权，也受诉讼时效约束。根据民法通则和HYPERLINK最高人民法院的上述规定，权利人超出诉讼时效丧失的不是别的，而是一种“请求权”。并非实体权利。6、试论请求权及其在民法上的地位。答：（1）请求权是指特定人对于特定别人能够请求一定给付的权利。请求权含有请求性、合作性、非排他性、平等性。（2）在民事权利体系中，请求权处在枢纽地位。除了债权本身以请求权为内容并直接以请求权的方式实现外，多种绝对权如人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权等在遭到侵害得，均需要通过救助性的请求权来获得保律保护。7、试述诉讼时效中断的概念、应当含有的条件。答：（1）时效中断，指普通或者特殊诉讼时效期间内，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。（2）诉讼时效中断的法定事①债权人提起诉讼、②债权人在诉讼之外对债务人主张权利、③债务人同意推行义务8、试论民事责任与民事义务的联系与区别。答：（1）民事义务是民事法律关系的当事人一方为了满足他方利益所应实施的行为程度，是规定民事主体作为或不作为的一种法定约束力。民事责任是指民事主体违反民事义务依法应承当的民事法律后果。（2）区别：①发生时间不同。在同一民律关系中，民事义务存在在先，民事责任产生在后。②发生因素不同。民事义务可基于法律规定、当事人的商定产生。民事责任是因行为人违反民事义务、法律规定的可归责因素而发生。③法律约束力的体现不同。民事义务在性质上属于“当为”，受到法律上约束力的限制但尚未发生。对民事责任而言，该约束力则是正在现实发生的。9、试述法人与自然人的权利能力和行为能力。答：（1）法人的民事权利能力和民事行为能力同时发生、同时消亡；自然人民事行为能力的获得受年纪和智力因素的限制，并且在获得民事行为能力后还可能丧失。（2）法人的民事权利能力和民事行为能力的范畴一致。自然人的民事行为能力受年纪和精神健康状况的影响，而民事权利能力则不受这些影响。（3）法人的民事行为能力以团体意思为前提，通过法人的机关来实现。自然人能够通过自己或代理人、监护人表达意思。10、试述合作的定义、特性、内部关系和对合作债务如何承当责任。答：（1）定义：合作是由参加人（合作人）为实现共同目的而互相商定，实施共同经营的一种联合体。个人合作是指两个以上公民按照合同，各自提供资金、实物、技术等，合作经营、共同劳动。（2）特性：=1\*GB3①以合作人订立合作合同为基础。=2\*GB3②以共同出资为前提。=3\*GB3③合作人共同经营、共享收益、共担风险。=4\*GB3④合作事务可授权部分合作人执行。=5\*GB3⑤合作公司含有延续性。（3）内部关系和对合作债务如何承当：=1\*GB3①普通合作：共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；全体合作人对公司债务承当无限连带责任。=2\*GB3②有限合作：普通合作人对公司债务承当无限连带责任，有限合作人以认缴的出资额为限承当有限责任。案例题案例一：甲继承其祖传古董花瓶一种，误认为是赝品，遂以800元价格出售于乙。乙购得瓷花瓶后，即以1200元价格转卖于知情的丙。一年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该花瓶是真品，价值50万元。遂找到乙规定其返还该花瓶。为此，发生争议。甲诉至法院，规定撤销与乙之间的交易，并规定丙返还花瓶。问：（1）甲与否有权规定撤销与乙之间的交易？为什么？（2）甲与否有权规定丙返还花瓶？为什么？案例解答：（1）甲与否有权规定撤销与乙之间的交易？为什么？答：甲有权规定撤销与乙之间的交易。甲对画的物理性质发生认识错误并因此遭受巨大损失。根据《合同法》第54条的规定，因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、趁人之危所订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。本案属于重大误解的情形，因此甲有权规定撤销与乙之间的交易。（2）甲与否有权规定丙返还花瓶？为什么？答：甲有权规定丙返还花瓶。撤销合同自始无效,乙不是花瓶的全部人,且丙是知情属恶意,不能构成善意获得该花瓶,因此应当返还。案例二：甲委托同事乙在春节回家探亲期间买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节期间家乡不产茶叶，于是将状况告知甲。甲称可留下钱托人后来购置。乙临行前一晚逢好友丙来看望，乙将买茶叶之事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。问:（1）假设丙拿到钱后，回家路上遭到强盗抢劫，该5000元损失谁来承当？（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承当？（3）假设丙以前从未见过茶叶为什么物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承当？案例解答：（1）假设丙拿到钱后，回家路上遭到强盗抢劫，该5000元损失谁来承当？答：甲承当。丙为复代理人，丙代理的是被代理人甲的行为，接受的是免费委托，5000元购茶款遭到强盗抢劫属不可抗力，丙无端意和重大过失，不承当责任。（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承当？答：乙承当。复代理人丙是代理人乙的好友，丙与甲是委托关系，拿到钱逃之夭夭，乙对丙的选任有过失，应承当责任。乙的赔偿损失后可向丙追偿。（3）假设丙以前从未见过茶叶为什么物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶而非茶叶，该损失谁来承当？答：乙承当。代理人乙将购置茶叶一事委托给不认识茶叶的复代理人丙，才造成丙受欺诈的后果，应由乙承当损失。案例三：河谷村村民郭强在山上砍柴时看到一头牛无人照看，四周寻找也没有发现主人，于是把牛牵回家喂养，同时等待牛的主人来认领。一年后仍没有人来认领，郭强由于儿子在县城里买了房催他搬过去同住，于是将牛在集市上以市场价格卖给了大和村的李灿。李灿买牛时不懂得牛是郭强捡来的。几天后，牛的主人杨波找郭强认领牛。请根据该案情回答下列问题：（1）郭强和杨波之间构成什么民事法律关系？为什么？（2）如果郭强在喂养过程中，即使采用了足够的防护方法，但牛仍然逃脱，郭强与否应对牛的逃脱承当责任？（3）如果郭强捡到牛后故意隐蔽，意欲占有，与杨波之间构成什么民事法律关系？（4）在第3题的状况下，如果杨波来要牛，郭强不给，双方构成什么民事法律关系？（5）本题中，李灿能否获得牛的全部权？为什么？（6）如果郭强卖牛时向李灿阐明了牛是捡来的，但李灿仍然支付相称价款，杨波能否向李灿取回牛？为什么？案例解答：（1）郭强和杨波之间构成什么民事法律关系？为什么？答：郭强与杨波之间构成无因管理。由于郭强帮杨波照看喂养杨波的牛，无法定或商定的义务,含有管理意思,属于管理别人事务,并且管理有助于杨波,不违反杨波的意思。（2）如果郭强在喂养过程中，即使采用了足够的防护方法，但牛仍然逃脱，郭强与否应对牛的逃脱承当责任？答：郭强不应对牛的逃脱承当责任。由于他已经尽到了合适管理义务,并非故意或重大过失,因此不承当责任。（3）如果郭强捡到牛后故意隐蔽，意欲占有，与杨波之间构成什么民事法律关系？答：构成不当得利的民事法律关系。（4）在第3题的状况下，如果杨波来要牛，郭强不给，双方构成什么民事法律关系？答：侵权(侵犯全部权)法律关系。（5）本题中，李灿能否获得牛的全部权？为什么？答：李灿能获得牛的全部权。因郭强作为管理人,被管理人始终未出现,李灿有相信郭强能够处分牛的理由.郭强卖牛的行为,在李灿不知情的状况下近似于隐名的表见代理,李灿是善意的第三人。（6）如果郭强卖牛时向李灿阐明了牛是捡来的，但李灿仍然支付相称价款，杨波能否向李灿取回牛？为什么？答：能。由于李灿不是善意的第三人。案例四：甲乘坐乙汽车运输公司的客车外出。汽车在正常行使途中，骑车人丙忽然违章横穿公路，司机丁紧急刹车避让。没有撞到丙。但是，甲则由于紧急刹车摔倒造成头部重伤，被送医院治疗，花医疗费若干。问：（1）甲能否规定骑车人丙承当赔偿责任？为什么？（2）如果骑车人丙跑了，甲能否规定运输公司乙赔偿？理由何在？（3）如果运输公司提出，其与司机丁订立有承包合同，合同商定：由于运输过程中出现的赔偿责任均由丁承当。此项抗辩能否成立？为什么？案例解答：（1）甲能否规定骑车人丙承当赔偿责任？为什么？答：甲能够规定骑车人丙承当赔偿责任。此处涉及违约责任和侵权责任的竞合，乘客甲能够任选其一。骑车人丙忽然横穿公路的行为对乘客甲造成了侵害，根据《侵权责任法》的规定，丙作为侵权负责人，应当承当赔偿责任。（2）如果骑车人丙跑了，甲能否规定运输公司乙赔偿？理由何在？答：甲能够规定运输公司乙赔偿。理由有二：1.甲与乙构成运输合同关系，乙有义务将甲安全送达目的地，甲在乙的车上受伤，能够规定乙承当违约责任予以赔偿；2.乙与丙属于共同侵权人，甲能够规定乙与丙共同赔偿并承当连带责任，骑车人丙跑了，甲能够规定乙承当赔偿责任，至于乙与丙之间则可根据交通事故责任书的认定按比例分担另案解决。（3）如果运输公司提出，其与司机丁订立有承包合同，合同商定：由于运输过程中出现的赔偿责任均由丁承当。此项抗辩能否成立？为什么？答：此项抗辩不能成立。乘客甲购置运输公司乙的车票乘车，即与运输公司乙构成运输合同关系，司机丁的行为属于职务行为。运输公司乙与司机丁之间的承包合同属内部合同，对甲不含有约束力。案例五：王某1992年9月9日在浙江某地乘渡轮时，由于渡轮遇险而失踪。渡轮公司按死亡解决，把死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈也觉得丈夫死了，把丈夫的婚前财产，涉及4间瓦房，1头耕牛都交给了公婆，自己返回娘家。二年后在律师的指点下，陈某向法院提出将王某宣布死亡的申请。法院依法于1995年10月15日宣布王某死亡。陈某遂嫁别人，王某的财产被分给其父母和陈某，王的承包责任田也被村委会收回。1995年11月6日王某从外地回来，后来他遇险后被渔民救起，并在本地学技术，没有给家通信，这次学成回家见妻子与别人结婚，财产被分光，田地被收回。王某欲争取自己的权利。依民法通则的规定，王某的哪些权利能获得救助？案例解答：（1）依民法通则的规定，王某的哪些权利能获得救助？答：首先，王某的失踪属于因意外事故下落不明的状况。遇有这种状况，失踪人的利害关系人，即王某的妻子有权在1994年9月9日后来向法院申请宣布王某死亡，结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。另首先，在法院作出宣布王某死亡的判决后，陈某与别人结婚是正当的，受法律保护，不受任何人干涉。王某于1995年11月6日返回家乡后，对陈某的婚姻无权干涉，无权规定陈某仍然做他的妻子。最后，王某因生还而规定返还财产，符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣布的人有权请求返还财产”的规定。因此，原来属于他的财产，只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营。有关法律条文：《民法通则》第二十三条规定了宣布死亡的条件:公民下落不明须达成法律规定的期限(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明，从事故产生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争终止之日起计算。只有利害关系人提出宣布死亡申请的，人民法院才干依法作出死亡宣布。宣布失踪人死亡，必须由利害关系人向失踪人的住所地或最后居住地的基层人民法院提出宣布死亡的申请。人民法院应当发出寻找失踪人的公示，公示期间为1年。寻找失踪人公示期限届满仍无失踪人生存消息的，便可作出死亡宣布判决之日期为失踪人死亡的时间。案例六：1992年3月10日，时代服装商行将盖有商行公章的介绍信和空白合同纸交给夏强，委托他代购服装。3月25日，夏强与八达贸易公司订立了一份购销合同，合同商定时代服装商行向八达贸易公司购置服装共14个品种，总价款8万元，4月中旬、5月中旬两次分批交货，由时代商行自提自运。4月15日，夏强从八达公司提取了第一批服装，价值4万元，但未付货款。由于服装花色、款式过时，未能销出，时代商行以夏强无代理权为由回绝付款，并规定退货。八达公司遂将时代商行诉至人民法院。（1）问：夏强实施的代理行为与否正当有效？其法律后果应由谁承当？为什么？（2）该合同责任应由谁承当？为什么？案例解答：（1）问：夏强实施的代理行为与否正当有效？其法律后果应由谁承当？为什么？答：该买卖合同有效。由于夏强的行为已经构成表见代理。表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充足的理由相信其有代理权，并因此与无权代理人为民事法律行为，并使该项法律行为的后果直接由被代理人承当的法律制度。构成表见代理成立的三个要件为：（1）行为人没有代理权；（2）客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实；（3）相对人在主观上须为善意、无过失。在本案中，首先，行为人夏强只有时代商行委托其代购当年流行的男女服装，显然是没有代理购置其它商品的；另首先，由于行为人夏强持有盖有时代商行公章的介绍信和空白合同纸，属于客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实；再次，八达公司是基于善意与夏强订立买卖合同的，不存在明知或应知其不含有代理权的事实。根据“合同法”第四十九条规定，表见代理应视同有权代理，因此该涉诉买卖合同有效。法律根据：《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（2）该合同责任应由谁承当？为什么？答：该合同责任应由时代公司承当。首先时代公司给夏强的委托授权范畴非常不清晰，委托他代购当年流行的男女服装，流行的鉴定原则是什么？无法界定。另首先，根据“合同法”第四十九条规定：因表见代理行为订立的合同所设定的权利和义务，由被代理人承当。案例七：《学校设立后发起人出走致学生转学规定退还收取的费用并赔偿损失案》【案情介绍】1998年5月，刘某某向被告某市教育委员会申请开办被告某私立中小学校，并向教委出具了某工行储蓄全部关刘某某本人存款80万元的证明以及办学应含有的有关材料。同年8月，学校成立并开始招生。袁某某等25名原告与被告学校订立了《教学服务合同书》，交纳了多种有关费用。原告儿女自交费时起陆续进行该校就读。1999年3月，刘某某称无法继续办学，离校出走，学校工作完全停止，学生被迫转入其它学校就读。公安局证明刘某某的存款证明为虚假证明。袁某某等人诉至法院，规定学校、教委和工行赔偿其学费等损失。问题：（1）能否认定原告与被告某学校订立的合同书是双方当事人的真实意思表达？案涉合同与否违反法律的规定？含有不含有法律上的效力？能否得到法律的保护？（2）原告依约交纳了有关教学服务费用，而被告学校未完全推行教学服务义务，与否应承当违约责任？（3）被告工行为学校的发起人刘某某提供虚假的存款证明，致使刘某某持该证明申办私立学校成功，该证明起到了资金证明的作用，工行与否应在其出具的证明资金的数额范畴内承当连带赔偿责任？（4）教委作为社会力量办学的主管部门，在审查办学的过程中，未审查存款证明的真实性，与否应承当本案的连带责任？案例解答：（1）能否认定原告与被告某学校订立的合同书是双方当事人的真实意思表达？案涉合同与否违反法律的规定？含有不含有法律上的效力？能否得到法律的保护？答：能够认定合同书是双方当事人的真实意思表达。没有违反法律的规定，含有法律上的效力。应的到法律的保护。（2）原告依约交纳了有关教学服务费用，而被告学校未完全推行教学服务义务，与否应承当违约责任？答：应当承当对应的违约责任。（3）被告工行为学校的发起人刘某某提供虚假的存款证明，致使刘某某持该证明申办私立学校成功，该证明起到了资金证明的作用，工行与否应在其出具的证明资金的数额范畴内承当连带赔偿责任？答：应在其出具的证明资金的数额范畴内承当连带赔偿责任。（4）教委作为社会力量办学的主管部门，在审查办学的过程中，未审查存款证明的真实性，与否应承当本案的连带责任？答：教委作为社会力量办学的政府主管部门，在审查办学过程中，虽未审查存款证明的真实性，但在程序上并无大的过失，可不承当本案责任。依国务院《HYPERLINK社会力量办学条例》的规定，教育委员会是社会力量办学的主管机关，《条例》赋予其的职责是依规定审批开办私立学校，对于符合条件的颁发办学许可证。《条例》规定设立私立学校不仅需要一定的资金，还要有教学场地、教师员工以及其它设立学校应含有的物质条件等。涉及本案的是教育委员会在审查发起人出资方面与否属实的问题。发起人在出资方面对教育委员会申报时出具了金融机构开出的存款证明，教育委员会据此能够认定发起人在资金