wo与nafa争端解决机制比较研究

wo与nafa争端解决机制比较研究

著名的食品专家皮特曼指出：“所有文明社会都有共同的特点，需要普遍适用和解释规则的规则和程序来解决争端。这是国际国内法律制度的共同经验。”现如今几乎所有的国际经济组织都建立有这样的争端解决机制,在这当中,笔者认为世界贸易组织(WTO)和北美自由贸易区(NAFTA)争端解决机制具有一定的典型意义,并对中国-东盟自由贸易区(CAFTA)争端解决机制具有显著的借鉴价值,为此,本文以此两种争端解决机制为比较研究素材,对二者的差异性和优劣进行比较,并从中发现它们对CAFTA争端解决机制的借鉴意义。一、对cafta争端解决机制的评价WTO争端解决机制主要由乌拉圭回合达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》(简称DSU或《谅解》)所确立的一整套争端解决规则和程序构成,在整个WTO体制中处于核心地位,也是WTO体制中最具法律特色的机制,被誉为“WTO最独特的贡献”和“WTO皇冠上的明珠”,甚至有学者认为它“已接替GATT成为迄今为止最成功的解决政府间争端的多边体制。”自1995年1月1日WTO成立至2005年12月12日十余年时间内,WTO争端解决机构(DSB)已受理成员方的贸易争端多达335件,大大超过了关贸总协定近半个世纪的受案总数238件,这也是其他任何国际组织都无法企及的,仅此一项数据就足以表明WTO争端解决机制运行之成功及成员方对其之信赖。从已于2005年1月1日正式生效的CAFTA《争端解决机制协议》(以下简称《协议》)的内容来看,它基本上是以《谅解》为蓝本,是对《谅解》的翻版,由此可见WTO争端解决机制对CAFTA争端解决机制具有十分重大而深远的影响。除了WTO这个全球性国际经济组织的争端解决机制之外,一些区域性国际经济组织的争端解决机制同样颇具影响,值得我们关注。这些争端解决机制大致可以划分为三大模式:一是以“硬法”机制为主的欧盟司法性争端解决模式;二是东盟自由贸易区偏重于政治方法的争端解决模式;三是NAFTA的准司法性争端解决模式。如果仅就其对CAFTA借鉴意义的大小来分析,笔者认为前两种争端解决机制借鉴意义不大,因为:首先,以“硬法”机制为主的“欧盟模式”需要建立在欧盟内部高度一体化基础之上,在当今各种类型的国际组织之中,欧盟的一体化程度毫无疑问是最高的,并且包含有较多的超国家因素,由于受各方面因素制约,无论是CAFTA还是今后一段时期内我国参加的其他区域经济合作组织在一体化程度方面肯定难以与之相媲美,因此尚缺乏借鉴“欧盟模式”的现实基础;其次,“东盟模式”最大的特点是强调国家主权原则,坚持在不干涉内政原则之下,采用政治性的、非正式的争端解决手段解决争端,这样的机制不仅不利于迅速有效地解决争端,而且也与包括WTO、NAFTA以及CAFTA在内的国际组织争端解决机制由偏重于外交方法向法律方法转变、由实力导向型向规则导向型转变的总体趋势格格不入。相比之下,“NAFTA模式”对CAFTA具有较高的借鉴价值,理由如下:其一,CAFTA在成员间合作的紧密程度上大体与NAFTA属于同一层次;其二,虽然CAFTA争端解决机制总体上与WTO争端解决机制属于同一类型,但它与NAFTA争端解决机制也存在着一定的联系,其中最明显的联系表现在二者都采用了仲裁而非司法法律方法解决争端;其三,实践证明,NAFTA争端解决机制是“一个全面的法治主义的争端解决机制的典范,是北美自由贸易协定的‘护法使者’。它对稳定区域关系、促进区域合作起了很好的作用”,无疑其在这方面的成功经验也是值得CAFTA学习和借鉴的。二、自立体式的争端解决机制WTO和NAFTA两套争端解决机制特色鲜明、差异性明显,本文主要从机制内部构成、争端解决主体范围、法律解决方法以及执行机制等四个主要方面进行比较分析,以帮助我们更好地把握它们各自的特点和优劣。差异性之一:统一制和区分制争端解决机制的区别依每个国际经济组织自身的争端解决机制由一套还是由多套相对独立的争端解决机制构成划分,WTO和NAFTA的争端解决机制分别属于统一制和区分制两种类型,二者的主要区别在于前者要求解决内部成员间的所有争端均适用统一的争端解决规则和程序,而后者则区分争端的不同类型适用相互区别、独立的争端解决规则和程序解决。《谅解》第一条第一款明确规定:“本《谅解》书之各项规则和程序应适用于依照本《谅解》书附件1所列为各协定的协商和争端解决规定而提起的各种争端。”而附件一所列的协定囊括了除《贸易政策评审机制》之外的乌拉圭回合多边贸易谈判最后文本中的其他所有协定。此外,虽然DSU第一条第二款同时规定《谅解》附录2所列特殊或附加规则和程序可以优先于一般规则和程序适用,但这些特殊或附加规则和程序只是对一般规则和程序的补充,只能在例外情况下得以适用,并不足以构成独立的争端解决,因此,具有高度统一性成为了WTO争端解决机制的一大特征。高度统一的争端解决机制被认为是WTO对GATT的重大改进之一。“巴尔干化”现象严重是GATT争端解决机制的主要弊端之一,除了总协定第22条和23条有关争端解决的基本法律规定之外,各回合达成的协定都规定了各自的争端解决条款,彼此之间缺乏必要的衔接和协调,相当于多套机制并存,从而造成了管辖权冲突或机制选择的混乱。WTO争端解决机制的统一“对于提高争端解决的效率和加强各争端解决程序之间的协调,无疑具有积极的意义。”P133尤其是在某一特定争议涉及多个WTO协议时,不会因多个争端解决机制竞相适用而产生相互冲突的问题,从而大大提高了案件处理效率。但任何事物总是具有两面性,WTO争端解决机制的高度统一也带来了体制僵化、缺乏灵活性等缺陷。WTO协议涵盖了货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及投资措施等众多领域,由此而产生的争端必然是复杂多样的,千篇一律地适用统一的争端解决规则和程序显然难以适应复杂争端解决的需要,即使存在着附件二所列的特殊和附加规则和程序可以优先适用,但这些规定只涉及9个协定中的争端解决的个别环节,仍无法从根本上解决该机制缺乏灵活性的问题。NAFTA的主协定和附属协定根据争端性质的不同而分别设立了五套相互独立的争端解决机制,包括:投资者与东道国之间的投资争端解决机制、反倾销与反补贴税争端解决机制、环境争端解决机制、劳工争端解决机制以及用于解决上述争端之外的其他争端的一般争端解决机制。这种区分制的争端解决机制也就成为了NAFTA争端解决机制区别于WTO争端解决机制的最显著特征。一方面,NAFTA区分制的争端解决机制在灵活性方面明显优于WTO争端解决机制,因为它可以针对不同争端解决的特点制定相应的规则和程序。例如,“在投资、反倾销与反补贴的程序中,强调由司法性较强的专家组裁决,……而在政府间争端和劳工、环境等问题上更强调磋商这种政治方法”;此外,在争端解决期限、仲裁专家组的专家人选等方面的规定也能因争端而异,如,NAAEC就明确规定专家组名册中可以包括在环境法或者环境执法方面有专长或经验的专家成员,而在WTO体制下专家组成员的构成统一适用DSU第8条第1款的规定,并不特别强调专家的法学素养和技术背景,使得专家在处理知识产权和环境等专门性法律问题时往往显得“底气不足”。另一方面,由于NAFTA内部多套机制并存,并且缺乏相应的解决彼此冲突的条款,不利于相互之间的协调统一,“当一个争端涉及多个领域时,就会出现选择争端解决机制的冲突。如在投资领域的争端有许多涉及环境问题,该选择投资争端解决机制还是环境争端解决机制呢?”从而在一定程度上造成了争端解决机制选择的不确定性,损害到争端解决机制可预见性和可靠性。差异性之二:私人能否成为争端解决主体国际争端解决主体范围涉及到谁有资格成为争端解决当事方的问题,在传统国际法上,成为国际争端解决主体的前提条件是必须具有国际法律人格,因此,国际争端解决主体仅限于主权国家、国际组织等国际法主体,私人(包括自然人和法人)被排除在外,无法直接利用国际争端解决机制对外国政府提起指控。从WTO《谅解》的规定来看,争端当事方只能是WTO的成员方,只有主权国家和单独关税区(如香港、澳门、台湾)可以成为WTO成员方,从而排除了私人成为争端解决主体的可能性。一成员方私人如果遭受到其他成员方贸易立法、政策和措施的不公平待遇,他不能直接将对方政府投诉至WTO争端解决程序,只能请求本国政府出面,将争端上升为国家间争端之后,才能诉诸WTO争端解决程序。可见,WTO在私人能否成为争端解决主体问题上沿续了传统国际法做法。北美自由贸易区突破了传统国际法原则,在投资争端解决机制中允许个人成为争端解决主体。NAFTA第11章B部分规定,因东道国违反第11章A部分投资规则所规定的义务而导致投资者遭受利益丧失或损害,投资者有权代表自己或者代表一个由自己直接或间接拥有或控制的企业以东道国为被申诉方诉诸有约束力的国际仲裁,获得损失补偿。由于各缔约国已经在NAFTA中作出了同意对投资者依协定规定提交的投资争端进行仲裁的一般性承诺,从而只要投资者愿意依NAFTA的规定将投资争端提交仲裁,无需母国出面就可以启动国际仲裁程序而使自己成为争端当事一方。两种机制在私人能否成为争端解决主体问题上的分歧实质上反映了它们在处理国家主权和个人利益平衡问题上的不同倾向。WTO将私人排除在争端解决之外显然是出于对成员方属地管辖权的尊重,但这可能造成对私人投资者利益保护不力,因为“在东道国与其他成员国私人发生争端时,私人利益可能会被东道国的违法政策损害,但其所属国政府往往基于政治风险的顾虑而不把争端诉诸于DSB,最终导致私人投资者的利益遭受实质性的巨大损失”。而在NAFTA成立之初,美国因为担心墨西哥的国内司法程序不公会损害到投资者的利益,所以极力主张建立一套允许投资者投诉东道国的争端解决机制来代替东道国的国内救济程序,显然确立私人争端解决主体地位是出于保护处于弱者地位投资者利益的考虑。但是由于NAFTA对投资的界定过于宽泛,存在着投资者滥用诉权的可能,从而对东道国尤其是对发展中国家外资管辖权的造成较大的冲击和消极影响,使得投资保护目标与承担公共管理职责的政府的目标发生尖锐的冲突,这成了第11章自施行以来一直遭人垢病的主要原因。由此看来,如何在国家主权原则与私人利益保护原则之间寻求适当平衡成了WTO与NAFTA都无法回避的一道难题。差异性之三:采用仲裁还是司法解决的法律方法两种机制都采用了政治方法和法律方法相结合的争端解决方法,在政治方法方面,二者都采用了磋商、斡旋、调解和调停等方法,但在法律方法方面,二者存在着仲裁解决和司法解决之不同。根据DSU的相关规定,成员方如果无法通过协商解决争端,争端解决便可以进入专家组程序和上诉审程序,即法律解决阶段。WTO的法律解决阶段带有明显的司法化或者法院化特征,主要体现在以下几个方面:其一,采用“否定式协商一致”(negativeconsensus)的决策方式,在DSB会议上只要有一个成员方的代表正式表示赞成设立专家组,就可以通过设立专家组的请求,使得被申诉方无法阻挠专家组程序的进程,从而确立起了类似于国内法院的“强制管辖权”;其二,专家组专家的选任采用法院选任审判人员的方式,不是由争端各方指定,而是由独立于当事各方的秘书处提名,争端各方若无令人信服的理由,不应反对提名;其三,法律解决阶段由“一审程序”和“二审程序”构成,其中,专家组程序类似于法院的一审程序,上诉评审程序则相当于二审程序,争端当事方对专家组报告不服可以上诉至上诉机构。NAFTA争端解决机制在法律解决阶段采用的是仲裁法律解决方法,具有以下主要特征:其一,各缔约国签署NAFTA协定就表明同意依协定规定的仲裁方法解决争端,视为已经达成了一般性的仲裁协议,无须另行订立仲裁协议;其二,争端各方有权选任仲裁小组专家人选,通常情况下仲裁小组由5名专家组成,其中主席由争端双方共同选定,其余人选各方选定2人;其三,实行“一裁终局”的原则,专家组作出的建议和裁决是最终裁决,不得提起上诉;其四,在投资争端解决中,作为投诉方的投资者对条款任;实行“一裁终局”的原则,对仲裁规则有选择权,可以在国际投资争端解决中心仲裁规则、国际投资争端解决中心附加便利规则和联合国国际贸易法委员会仲裁规则中作出选择。笔者认为,NAFTA采用仲裁方法在以下几个方面优于WTO的司法方法:一是争端当事方能够在裁决机构组成人员问题上拥有自主权,不仅体现了对国家主权的尊重,而且使得裁决结果更易于被争端当事各方接受,有利于裁决的执行;二是实行“一裁终局”的原则,程序更为简便快捷,有利于提高争端解决的效率,在WTO体制下争端解决从磋商到最后实施报复,全程耗时长达2至3年,而在NAFTA争端解决机制下,各类争端的解决一般在一年左右。差异性之四:执行机制的区别争端解决机制的执行机制是确保建议和裁决得以执行的关键所在,高效的执行机制是维护多边贸易体制可预见性和安全性的重要保障。WTO执行机制主要由报复机制和执行监督机制构成,其中执行监督机制是它的一大特色。所谓执行监督就是由DSB对裁决的实施情况进行监督,只要有任何成员方向DSB提出裁决实施问题,就应当将该问题列入DSB会议议程,之后至少在每次会议前10天,被投诉方应向DSB提供有关裁决执行情况的书面报告,直到该问题得到圆满解决为止。这样就可以将不履行裁决的现象不断曝光,以此对被投诉方施加巨大的道义和舆论压力,以达到迫使其履行裁决的目的。NAFTA各套机制除了使用报复作为最后执行手段之外,它最独特之处在于在环境争端解决机制和劳工争端解决机制中将罚款作为制裁措施,对那些存在着持续性未能有效执法情形的被诉方,或者未能完全履行一项行动计划的被诉方,专家组可以决定对被诉方征收货币执行金(amonetaryenforcementassessment),由被诉方用该国货币缴纳作为基金,用于环境保护或增进其环保法规或劳工法规之实施。罚款提高了违法成本,能够在一定程度上对败诉方自觉履行建议和裁决起到激励作用。与WTO相比较而言,NAFTA的不足在于它没有像WTO那样设立一套有效的执行监督机制,使其无法对裁决的执行情况进行后续跟踪并采取相应的措施。三、构建灵活的争端解决机制CAFTA《协议》已经确立了一套与WTO十分相似的争端解决机制,虽然迄今为止尚未接受过实践检验,但毋庸置疑的是它同样也有许多不尽完善之处。我们或许能够在认识了WTO和NAFTA争端解决机制的各自特点和优劣之后,获得一些有益于CAFTA争端解决机制进一步完善的启发。1.CAFTA争端解决机制应兼顾统一协调性和灵活性。从《协议》第2条的规定来看,它与《谅解》基本一致,也采用了争端解决规则和程序统一适用与特别或附加规则和程序优先适用相结合的做法,规定框架协定及将来依框架协定达成的法律文件项下的争端解决一律适用《协议》统一的争端解决规则和程序,附件中所列出的特别或附加规则和程序除外。由于目前尚未见详细列出特别或附加规则和程序的相关附件,所以特别或附加规则和程序是否足以适应不同争端解决的需要尚不得而知。笔者认为,CAFTA应当吸取WTO的教训,今后在规定特别或附加规则和程序时应采取更为灵活务实的做法,允许制定相对灵活多样的特别规则和程序用于解决各种特殊争端。2.与WTO一样,CAFTA的争端解决主体仅限于缔约国,此点被学者指为该机制存在的