论国际法上的基因资源获取和利益分享

论国际法上的基因资源获取和利益分享

一、基因资源国际保护机制在国际上，制定了保护基因资源的国际规则，一些国家已经开始了相关立法和实践。关于生物基因资源的保护,有3个国际公约值得一提。第一个公约是1992年缔结的《生物多样性公约》(CBD)。该公约涵盖了所有的生态系统、物种和基因资源,是目前已经生效的保护生物资源的最重要的国际公约,它把传统的保护努力和可持续利用生物资源的经济目标联系起来。CBD框架下的“基因资源”是指生物基因资源,即具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料,包括动物、植物、微生物的DNA基因、基因组、细胞、组织、器官等基因材料及相关信息,但不包括人类和人体基因。持久利用生物多样性的组成部分和公平合理地分享由此产生的利益是CBD的重要目标,为实现此目标,《公约》第15条确立了基因资源的国家主权控制、获取基因资源须经事先知情同意和对利用基因资源所产生的利益进行公平合理地分享的原则,这些原则和制度确立了基因资源保护机制和产权设定的基本框架。2002年《生物多样性公约》第6次缔约方大会通过了《关于取用基因资源并公平及公正分享其利用所产生惠益的波恩准则》,《准则》将指导各国制定基因资源获取和利益分享的国家政策和法律,以及国家之间关于基因资源获取和利益分享协议的签署和实施,但《准则》本身不具有法律效力。第二个公约是2001年缔结的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》。公约重点保护农作物基因资源的多样性,以促进世界农业的可持续发展。公约在遵守国家主权原则、可持续保护和利用原则和信息公开原则的前提下,特别强调有关植物基因资源的“公众参与决策”和承认“农民权”、建立一个“便利获取及利益分享的多边体系”以及受国际农业研究中心和其他相关国际组织托管的植物基因资源的移地收集问题。第三个公约是《TRIPS协议》。该《协议》是由WTO管理的知识产权方面最重要的国际公约。协议涉及基因资源保护的条款是第27条“可获专利之发明”,该条第3款规定,成员可以将除微生物之外的动、植物以及生产动、植物的主要是生物学的方法排除在专利保护之外,但又规定应当对植物新品种给予保护,这种保护可以是专利制度或者专门制度,或者上述二种制度的组合。《TRIPS协议》的这一规定至少涉及了两个相关的国际公约,即《保护植物新品种国际公约》(UPOV)和《生物多样性公约》。(P21)但《TRIPS协议》本身并未规定基因资源的获取和利益分享问题,而获取基因材料并分享其利益必然涉及到知识产权,因此,《协议》的第27(3)1条也引发了TRIPS与CBD的关系之争。由于基因资源国际保护的基本原则和制度是由CBD所创设,《粮食和农业植物遗传资源国际公约》也遵循了CBD的基本原则,CBD和TRIPS协议的关系正由WTO的TRIPS协议理事会审议,因此,本文关于基因资源的获取和利益分享机制的探究,主要以CBD为中心展开。我国是基因资源大国,开展基因资源的获取和利益分享机制的研究,对保护我国基因资源具有重要的现实意义。二、所有权/管辖权和国家主权的区分和限制在联合国于1972年讨论人类生存环境之前,国际法中没有规定基因资源的归属原则。发达国家曾经借鉴于海洋法上的共同遗产制度,主张基因资源是人类的共同遗产。1983年世界粮农组织(FAO)制定的《植物基因资源国际约定》也采取了“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员”的立场。但是,基因资源不同于石油和其他矿物资源,基因资源的取得与利用只需要采集少量的样品即可,它可以很容易地被无偿取得,这为发达国家的生物盗版提供了方便,极大地损害了发展中国家的经济利益。CBD中的主权原则正是根据发展中国家的要求提出的。依国际法原理,国家主权是国家对其领土范围内的人、事、物的最高控制权。在领土上或进入领土内的任何人或物,就当然隶属于该国最高权利,这是根据“领土上的一切均视为属于领土”和“所有在我领土上的人均系我之臣民”这些古训得出的结论。(P3)包括基因资源在内的自然资源,和石油、矿藏一样,只要在一国的领土范围内,就“视为属于该领土”,应受该国的主权控制。CBD确认各国对其基因资源拥有主权,因而可否取得和利用基因资源的决定权属于各国政府,并依照国家法律和环境政策行使2。这实际上赋予主权国家对其领土范围内基因资源的所有权。当然这种所有权应指最终的所有权,而不是指主权国家对基因资源的事实上的支配权,因为主权和管辖权是可以分离的,与民法中所有权和占有权的区分相似,国际法中也有领土主权和领土管辖权的区分。(P256-257)这可以合理地解释如何把似乎矛盾的基因资源保护问题和利用问题规定于一个公约当中,其原因就在于“保护和利用有着相同的根源,即国家主权和管辖权”。(P558)国家对其领土范围内的基因资源拥有主权并不意味着基因资源属于国有财产。“国家主权不具有私权性质,为此一些国家的相关立法将这一原则引伸到私法领域。”(P136)主权国家实施CBD的“获取立法”(accesslegislation)的一个复杂任务就是要对国家所有和私人所有的基因资源作出区分。根据现行的获取立法,基因资源产权设定的模式大致有3种:第一种模式是私人所有权,即基因资源依国内法,可由私人拥有,像在美国,国家公园对其地域内的基因资源可以行使所有权。第二种模式是国家所有权,即国家对其生物资源及其相关的传统知识拥有所有权,如菲律宾。第三种模式是分别所有权,即一国主权控制下的国家、私人土地主或传统部族对基因资源分别行使所有权,如哥斯达黎加。国家主权原则根本改变了《FAO植物基因资源国际约定》确立的“植物基因资源是人类共同遗产”的观念,其法律意义在于强调国家可以以主权者的身份解决外国对本国基因资源的非法窃取问题,为限制外国研究人员自由接触原产国的基因资源、抑制生物盗版提供了正当的法律依据。应当指出,主权国家对基因资源拥有的主权不是无限的,而是受到限制的。这种限制主要来自国际法原则和CBD目标两个方面。(一)主权国家应依国际法的原则行事,同时也负有责任确保其管辖或控制范围内的活动不致造成跨越国境的环境损害3。国际法的首要原则是互相尊重主权和领土完整,禁止跨境环境损害是尊重他国主权和管辖权的表现。同时,禁止跨境环境损害也是习惯法上“使用自己的财产,应不损及他人财产”和“禁止损害他人”原则在CBD中的适用和体现。一个国家行使主权权利应以不致损害他国利益为限,否则,即构成权利的滥用,应受到国际法的禁止。2000年1月29日签订的《卡塔赫纳生物安全议定书》所规定的“事先同意”与“谨慎预防”原则是这种限制的集中体现,它是指一国转基因生物的跨境转移,如果可能影响到生命健康、安全以及环境保护等公众利益,必须征得他国乃至相关个人的事先同意,并应谨慎行事,甚至要求举证责任倒置。但CBD对什么是严重的跨境环境损害缺乏实质性的界定标准,对跨境环境损害严重到什么程度才能被禁止的问题没有明确的界限,这就会削弱禁止损害原则的实际意义,又由于对累积性污染即多个国家的非实质性污染导致的实质性污染缺少有效的措施,更使得问题无法得到解决。(P558-559)这也暴露出CBD在基因资源的保护上存在的弱点。(二)缔约国有义务创造条件,便利其它缔约国获取基因资源用于无害环境的用途,并不得对这种获取施加违背CBD目标的限制1。这是技术先进而基因资源稀缺的国家获取基因资源的基础。这一限制旨在缔约国的主权权利和其协助获取基因资源的义务之间求得平衡,表明公约鼓励基因资源的合法开发和利用,进一步限制了主权权利的绝对行使,因此各国控制获取基因资源的主权不是绝对权,而是受到合法目的的限制。三、基于“事先知情同意”的获取基因资源CBD第15.5条规定获取基因资源应当经资源提供者的事先知情同意(PriorInformedConsent)4,除非提供国有相反的规定。这是合法获取他国基因资源的先决条件。“事先知情同意”是指获取基因资源之前,使用方应依法定程序提出申请,并将使用者和将使用的基因资源的相关信息提供给资源提供者,征得提供国主管当局乃至利益相关者同意后方可合法采集。“除非资源提供国另有规定”表明事先知情同意是选择而不是义务,意味着使用者只有在提供国已在其法律制度中确立了必要的程序的条件下,才有义务提出事先知情同意的申请。(P148)“事先知情同意”制度赋予基因资源提供者以知情权,在他人采集基因资源时,基因资源提供者有权知悉该基因资源采集和使用的相关信息。至于在何种情形下适用事先知情同意,事先知情同意的最低或一般要件以及不履行事先知情同意的责任,CBD未予明确规定,而是留给国内立法去解决。为了指导国内立法,《波恩准则》规定了“事先知情同意”的基本原则,即法律的确定性和明确性;获取基因资源应以最小的成本提供便利;对获取基因资源的限制应当是透明的、是基于法定理由而作出的,且不得与CBD的目的相抵触;应经提供国相关国家主管机构的同意,同时在适当的条件下也应获得利益相关者(Stakeholders)(如土著和地方社区)的同意5。依时间先后顺序,事先知情同意包括三个阶段:获取基因资源的授权之前;获取和使用基因资源的当事方提供相关信息;资源提供国依相关信息作出是否同意的表示。这三个阶段实际寓含“事先知情同意”制度的三个核心要素:1.时间要素(“事先”),获取同意应在事前充分的时间内进行,获取基因资源的申请也应在一段合理的时间内作出决定。2.信息要素(“知情”),即事先知情同意应基于特定的用途作出,并要求提供申请人和/或采集人的信息、基因资源的类型和数量、活动的起始日和存续期间、地理勘探区、获取活动对生物多样性保护和可持续利用影响方式的评价、研究和开发方式的信息、可能的第三方的参与、利益的种类、秘密信息的处理等信息。3.意思表示要素(“同意”),即在获取原生境基因资源时应通过国家主管机构取得资源提供方的同意;在获取非原生境采集物时,应取得国家主管机构和/或管理非原生境采集物的机构的同意。这三个要素必须同时具备。应当明确,“事先知情同意”制度是一套程序机制,它要求获取基因资源应当履行书面申请和主管当局的行政决定,并且采取发许可令或其它适当的程序形式,其隐含的基本法理是:实质正义需要程序来保障。“事先知情同意”制度表明,即使根据原产国的获取立法,基因资源在私法上属私人所有,或者属无主物,也不得通过意思自治随意处分该资源,或者根据先占原则占为己有,因为它违反了公法上的主权原则和程序制度。事先知情同意和相互商定条件(Mutuallyagreedterms)是相联系的。共同商定条件表示提供者和使用者之间的合作预期,应遵守的最低条件或一般条件应由国内立法去规定,或留给谈判者自由裁量,但任何一方不能单方面为基因资源的提供与获取设定不合理的条件。《波恩准则》对典型的共同商定条件开列了指示性清单,如承认原产国的主权、对基因材料用途和转让的限制、尊重土著民族和传统社区的生存权利和文化权利以及提供方和受让方的义务等,以求最大限度地保护原产国和发展中国家的利益。获取和使用基因资源时,基因资源的使用国应对所获取的基因资源进行开发或从事科学研究,并力求提供国的充分参与,并于可能时在提供国的境内进行。因此,立法政策是鼓励在原产国(hostcountries)进行基因资源的应用研究,并建立和进一步发展其研究和开发能力。(P149)基因资源的获取方式,可以从原生境生态中获取,也可以从非原生境采集物中获取。CBD建议以双边协议(bilateralaccessagreement)的形式促进基因资源的获取,FAO《粮食和农业植物基因资源国际条约》则致力于创造出利益共享、问题共担的多边体系(multilateralsystem)6。四、利益分享机制尽管在TRIPS协议和CBD的关系上,存在“冲突论”和“非冲突论”的分歧,但国际社会的主流观点认为,知识产权保护不妨碍各成员对基因资源的保护和利用,CBD也不禁止利用基因资源做出发明并获得专利或其他制度的保护。所以,“在基因资源的保护上,核心的问题就不在于可否利用基因资源做出发明,获得专利制度或其他制度(诸如植物新品种制度)的保护,而在于如何让基因资源的提供者分享一定的由此而产生的利益”,(P22)这才是发展中国家的最大利益。利益分享的基本目的一是为人类的可持续发展,二是为弱者的利益分配,尽可能实现社会资源的均衡分享,尤其使少数民族和传统部族能从社会和经济发展中受益。利益分享的法律基础是一国对于其基因资源的经济主权。如前所述,CBD仅仅确认了基因资源的国家主权,主权不同于私权。这表明,基因资源提供者不可能通过私权机制完全阻止他人对其拥有的基因资源的获取和利用,而只能阻止某些损害性的使用。在此情况下,利益分享机制将起到提高基因资源提供者保护与传承基因资源的信心和能力、实现基因资源可持续利用的独特作用。关于利益分享的方式,CBD规定了保证资源提供国参与科学研究或向资源提供国转让技术以及鼓励发达国家以赠送或转让的方式提供额外的财政资助等。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的利益分享机制进一步完善,是一种包括信息交换、技术的获取与转让、能力建设及商业利益分享在内的综合利益分享机制,但是,该条约并不采取直接的收益回馈制度,而是一种多边国际系统,即基因资源使用者的部分商业收益应交存到多边系统,并鼓励使用者自愿向该多边系统捐款。CBD和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》仅仅确立了利益分享的原则框架,并没有提供有效的利益分享制度设计,也没有充分反映资源保有者的切身利益。《波恩准则》将利益分享方式具体化,规定基因资源提供者可分享的利益包括金钱利益和非金钱利益。前者包括但不限于:采集样品的使用费;预付的费用和阶段性付费;特许权使用费;商业化情况下的许可费;向资助生物多样性保护的信托基金支付的特殊费用;研究基金;共同投资以及相关知识产权的共同所有权等。后者包括但不限于:分享研究和开发成果;科学研究和开发项目的合作、协作和贡献;参与产品开发;教育和培训的合作、协作和贡献;允许使用基因资源的非原生境设施和数据库;向基因资源的提供者转让知识和技术,尤其是使用基因资源的知识和技术;国家能力建设,促进土著和地方社区保存和可持续利用其基因资源的能力,包括制度性能力建设;利用与生物多样性保存和可持续利用相关的科学信息;对地方经济的贡献;从获取和利益分享协议及随后的合作活动中产生的制度的和职业的联系以及食品和生计安全利益等7。实践中主要采取支付许可使用费、提供科学家的培训、支付研究经费和提供科学仪器等方式。ICBG-PeruProject在资源获取和利益分享的实践方面具有里程碑意义。该计划是由三所大学、一家公司合伙人和土著组织联盟组成的合伙,其成功之处在于:缔结了一项技术秘密许可证,公司合伙人将秘鲁Aguaruna民族的传统植物知识视为有价值的技术秘密,并为技术秘密的公开支付年度许可费;提出一项临时专利申请,公开了一种因技术秘密的公开而发现的化合物,该专利申请不仅确认土著民族提供的植物资源和知识可治疗疟疾,承认了他们提供的特定技术秘密,而且将土著组织联盟和三所大学确定为专利申请受让人(即共同所有人)。(P570-576)该计划确认了知识产权权利共享和实施知识产权所得商业利益的分享的方式。此外,回授许可也是知识产权法体系下一种可行的利益分配方式。利益分享的基本原则是公平合理。但公平合理的标准具有不确定性,首先,CBD对“公平合理”的意义无明确的规定;其次,CBD体制下的利益分享是通过协议方式进行的,而协议通常是保密的,很难认定其合理与否;第三,许多非金钱利益很难估价,加剧了对“合理”认定的难度。(P303-304)从这个意义上说,利益分享安排通常对提供方是不利的,尤其是在非金钱利益方面,这更增强了法律干预的必要性。公约的缺陷和实践经验启示我们:必须创建一种类似于知识产权的准私权,赋予基因资源的提供者在必要时禁止他人获取并利用基因资源的权利,才能有效地实现公平合理的利益分享。五、我国立法:保护基因资源是私法和公共利益的时代单在现有技术条件下,基因只能在生物体之间转移、复制或修饰,而不能被创造,因此,作为基因载体的基因资源的保护就显得非常重要,已被置于战略资源的地位。我国有近4万个物种,是世界8个作物起源中心之一,有大量经济性状优良的作物、果树、家禽、家畜物种和品种。因此,基因资源保护在我国具有突出的战略意义,我国重视基因资源的保护,并把基因资源保护列入国家的知识产权战略。如何在以CBD为核心的现有国际规则框架下有效地保护我国的基因资源,是一个十分迫切的问题。笔者提出以下建议:(一)在国家主权原则的前提下,确立基因资源的稀缺资源战略地位,确立国家在保护基因资源中的首要责任,并区分国家的公法责任和基因资源持有者的私法责任。我国已经确立了基因资源的国家主权8,但仅仅确立国家主权原则是不够的,还必须在主权原则下,完善和健全基因资源获取和合理分享的实施机制,我国基因资源流失的现状已说明了这一点。我国是世界上生物盗版比较严重的地区,如美国利用我国的“苏麦3号”种质资源解决小麦赤霉病、美国孟山都公司采集原产于我国上海的野生大豆基因并申请专利、新西兰获取原产于我国的猕猴桃后又培育出优质新品种畅销世界、英国将传统“北京鸭”杂交后繁殖的新品种“樱桃谷”畅销北京市场等,都是基因资源流失造成的恶果。有学者指出,文物与基因同属于国家资源,对基因应当采取至少与文物相同的保护力度,但我国目前对基因资源的保护力度远没有达到保护文物的程度,我国文物流失比较严重,基因资源的流失更加触目惊心。(P126-127)这些现实表明,国家在防止生物盗版方面首先要履行公法上的管制(管理)责任,包括健全管理机构、完善探测、保存和安全管制基因资源的管理措施和机制。遗憾的是,我国至今没有一个统一的、国家级的传统资源9专门管理机构。根据我国的现行立法,生物基因资源的所有权属于国家,而其具体管理则由研究机构负责;国家生物基因资源保护和管理机构由多个部门掌管(如农业部、国家林业局等),地方基本没有管理机构。这必然造成产权主体虚置、基因资源的输入输出没有统一的法定程序和渠道。为了有效地保护基因资源,必须区分国家的公法责任和基因资源持有者的私法责任。由于主权是国际公法上的概念,是国与国之间的权力界分,主权被侵犯,一般只能通过国际政治、军事和经济斗争来解决,而无法通过诉讼途径来救济。即使专利权人是用偷盗的基因材料研究并申请专利,原材料原产国也无法提起侵犯主权之诉。(P66)因此,必须在主权原则的前提下,对基因资源进行私法上的权利界定,明确基因资源的私法主体,以便发生生物盗版时,借助司法途径寻求法律救济,从而产生与主权保护相得益彰之效。(二)从有形和无形两个方面构建基因资源的法律保护机制,从立法上关闭生物盗版的大门。目前,基因资源丰富的国家在基因资源保护方面有两个重要趋势:一是制定实施CBD的“获取立法”或生物多样性法,在国内法中以立法形式体现基因资源的国家主权原则、事先知情同意和利益分享原则;同时修正专利法,或者直接在“获取立法”中明确规定基于或源于基因资源的专利发明的专利申请人的“来源公开”义务。二是发展中国家已基本形成共识,认为一个国家独特的基因资源是其非正式革新的成果,应和正式革新一样拥有独立的知识产权即“传统资源权”,从已经形成的制度及纲领性文件来看,“知识产权+特别权利+反不正当竞争”的综合保护模式将是未来的必然选择,其中“特别权利”