(18)-法学导论8法学概论

第十二章法学概念法学是一门生活之学、正义之学、治国理政之学。法学是关于良善生活（古）与合法性（今），共同体[政体]（古）与法权（今），德行（古）与权利（今），个人正义和共同体正义等领域的知识和技能。它作为系统的知识体系是法律职业技能养成的基础。第一节法学定义与性质一、法学的词源中国：先秦时期就有所谓“刑名法术之学”，其后有专事注释法律的“律学”兴盛。“法学”一词由日本传入中国。日本法学家津田真道于1868年首次用“法学”一词对译英文中的Jurisprudence。清朝末年，“法学”一词在我国已广为应用。西方：法学作为一门世俗的学问出现于罗马共和国时期。法学这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律技术。其中，词根prudentia，系指“实践知识”，包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。古罗马法学家乌尔比安曾给法学下过一个经典性的定义：“人和神事务的概念，正义和非正义的科学”。公元2世纪，作为罗马“五大法学家”之一的乌尔比安（DomitiusUlpianus，约160~228年）给法学下的定义为：“法学是神事和人事之知识，正与不正之学问。”当时的法律与宗教、道德规范本无实质差别，宗教、道德上的规则也是法律上的规则，所以当时的法学与神学、伦理学并未截然分离。乌尔比安关于法学的定义，如实反映了当时法律规范与宗教戒律、道德规则融合一体的现实。在近代，西方不少思想家、法学家对法学的定义都是在乌尔比安的定义基础上做出取舍的，最有代表性的是以“正义”或“权利”作为法学的特定内涵给法学下定义。荷兰思想家、法学家、近代国际法学奠基人格劳秀斯（HugoGrtius，1583~1645）的法学定义：法学者，从正义而生活之学科也。该定义认为法学是研究人们如何依据正义而生活的学科。格劳秀斯的法学定义进步性表现在：第一，从概念这一角度确立了法学的独立地位。冲破了中世纪神学对法学的垄断，使法学从神学分支学科变成一门真正独立的学科。第二，把法学的基础奠定在正义之上。虽然这一定义中的“正义”对乌尔比安法学定义中的“正与不正”有一定的继承性，他将正义归结为自由、平等和人权是一大进步。西方近代法学史上，另一个具有典型性法学定义的当推德国著名的哲学家、法学家莱布尼兹（GottfriedWilhelmvoleibniz1646—1716）的：“法学者，权利之学也”，即法学是研究权利的学科。法学发展到能以权利为研究对象，这本身标志着法学发展的新阶段、新水准。法学产生的条件1．对法律现象自觉、深刻地反思。2．立法达到非常复杂的程度。3．职业法学家团体的出现。二、法学的研究对象不同法学家的不同理解：1．研究法的价值和最高目的，法与道德、正义或哲理的关系，研究先验的、亘古不变的理想法、正义法或自然法，以此作为评价现行法，修改或创制新法的依据；2．研究实在法，即国家制定或认可的法律规范、法律体系及其结构和要素，特别是要对法的概念进行分析；3．研究法与社会的相互关系，研究法的社会功能和实效。4．研究对象应包括法的价值、法的形式和法的事实。5．注释法典或重述判例。法学，又称法律科学，是以法律现象及其发展规律为研究对象的一门学问。三、法学的性质

法学属于一个什么学科？在导论中我们提出了法学的概念，“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。需要指出的是，因为“社会科学”这个概念本身有一个历史产生发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。

从19世纪上半叶开始，由于工业革命所带来的物质繁荣和生活方式的改变以及人口的激增，西方近代国家面临着前所未遇的社会问题。为了满足国家管理社会的需要，同时也受到自然科学研究方法的启发，社会科学应运而生。与自然科学试图通过认识自然来控制自然的动机一样，社会科学发展的主要动力是一种根据科学规律来控制社会的欲望。

（一）社会科学的发展和法学性质的定位19世纪的社会科学基本上只关心社会现实及其所面临的问题。从方法论上，早期的社会科学主要是模仿牛顿力学和达尔文进化论的模式，试图通过观察和实验收集基本经验素材，然后用数学这样的形式语言对这些素材进行因果性的逻辑分析，从而得出一些一般性的公理式命题。借助这些揭示客观规律的命题，作为“社会工程师”的决策者、国家发展计划制订者和管理者就可以制订出相应的法律和规则，从而对社会实施“科学化”的管理。

但是，十九世纪社会科学观念的最大问题是忽视人类的精神世界。社会科学既不应当仅仅局限于人的可观察到的外部表现，也不应当完全回到人的主观世界去进行“思辨式”研究。按照当代社会科学的观念，人们应当既研究人的外部世界，也应当研究其精神世界。具体到法学领域，一方面要求法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。（二）法学的基本属性

1、法学的人文性我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。科学又有自然科学、社会科学之分，前者也称纯粹科学，后者称之为应用科学。而他所谓艺术，就是指的人文科学（即我们现在所谓文史哲学科）。法学离不开“人”的因素，这是因为：一方面，自然科学因为完全受因果律支配控制，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中主观因素存在不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。强调法学的人文性，现实意义在于重申法学中的人本主义精神与社会正义感。以人为本，把人作为目的，而非手段，尊重人类、关爱生命，“以别人的血染红自己的顶子”以及制造、销售假冒、伪劣产品害人赚钱都是把人当作手段的典型。弘扬正义精神则有利于强调法律人自我意识的苏醒。2、法学的意识形态性一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。这是因为：首先，从法学研究对象——法这一特定的社会现象总体来看，法总是反映和维护一定的社会存在价值，并代表其愿望和利益，这就决定了法学为一定的意识形态服务，具有一定的意识形态性；其次，从法学研究的主体来看，研究者总是生活在一定意识形态性中，这就决定了他们不同的意识形态倾向，而不同的意识形态倾向必将对法学研究产生一定的影响。因此任何法学总体体现一定社会存在的价值观和要求。3、法学的实用性和理论性任何时代的法学都反映了一定时代的要求。法律实践离不开法学对其活动的解释、论证和评价，离不开法学的具体指导。法律总是为一定的国家政权机关所利用，无论哪一个时期和朝代莫不如此。总体上看，法学是一门实用科学，要据此认为，法学研究的主要任务是对现行法律的阐释，是对立法、司法制度及其他法律活动的考察、论证则是完全错误的。这种认识势必导致重视法学实用价值而忽视法学理论价值的后果。首先从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展，因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导着法律实践。但它并不完全受法律实践的约束，处处表现出对法律实践的超越。它不仅表征着法的现象，也指导着法的规律，不仅反映着法的现实，还预见法的将来。可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。因为社会科学是以社会现象为研究对象的科学。法学的特定对象之一法律现象本身就属于社会现象。但是，随着法的调整范围的扩大，法由过去只调整人与人之间的关系和人与社会之间的关系，发展到今天通过调整人与人之间的关系来调整人与自然的关系。特别是后者地位日益显露的时候，法学也不得不向自然领域渗透，关注与人类的生存和发展息息相关的自然现象，如生态现象、生命现象以及一些科学技术的规范等。此时一方面不少由法调整的自然现象也在法学研究的视域之内。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。从这种意义上讲，法学已经不是一门纯粹的社会科学，而是兼有自然科学的某些属性。另一方面，在当代法学中，人文性的特点也不能被忽视。虽然我们在学科分类时把法学归入社会科学大类，但这仅仅是为了学科管理的方便，随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。第二节法学功能一、法学功能的概念

所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。“功能”一词，是一个社会学概念。据考，第一次系统地建构功能概念的学者是法国社会学家迪尔凯姆。1895年，他在《社会学方法的规则》中提醒我们，要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。他认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。英国人类学功能学派的代表人物拉德克利夫-布朗对其进行了修正，他将功能、结构与过程三个要素联系起来，提出了一个更简捷的定义：“功能是指局部活动对整体活动所作的贡献。这种局部活动是整体活动的一个组成部分。”据此定义，从社会学的角度，法学的功能为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。其中，寻找社会规则是法学在人类社会中承担的初级功能，促进社会共识是法学在人类社会中承担的高级功能，树立社会正义是法学在人类社会中承担的终极功能。二、法学的三种功能与法学的三种形态

法学的功能关注的重心是法学对于人类社会的贡献。法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。社会学法学的基本功能，就在于理解社会秩序、发现社会规则。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。解释学法学的要旨就是以“意义”为中心，通过对话、交往等方式，实现人与人之间的理解与沟通。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学，它们以各具特色的正义准则（包括传统中国的天或天道）为标尺，对社会现实进行评判，目的在于树立社会正义。对于法学在人类社会中承担的这三个方面的功能，兹分述如下。（一）西方法学寻找规则的历程法学作为一种相对独立的知识形态，它的历史一直是与社会生活的历史密不可分的。人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵着不同的规则。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。为了实现这个社会功能，不同时代的法学呈现出不同的样式。在古罗马早期，法律与宗教相结合，共同构成了调整和规范社会秩序的规则。但随着公元前五世纪中叶《十二铜表法》的制定，法律规则开始摆脱宗教规则，逐渐成为社会规则中的一个相对独立的部类。为了寻找社会生活中的法律规则，罗马的法学做出了持续不断的努力。对后世影响深远的罗马法，其实就是罗马法学持续不断地寻找社会规则的结果。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。从5世纪到11世纪，随着宗教势力的不断扩张，宗教教义构成了社会秩序背后的主要规则。这个时期，寻找社会规则的功能主要不是由独立的法学而是由神学来承担的。神学家们提炼的规则支配了人们的精神生活和世俗生活。但到11世纪以后，随着城市数量的增加，商品经济的发展，社会生活中出现了宗教教义无法解释的新秩序，出现了“罗马法学的复兴”，注释法学派、评论法学派。从表面上看，这两个学派的法学作品都是在解释罗马法，然而，无论是在早期的“注释”活动还是在后期的“评论”活动中，都蕴藏着为当时的社会秩序寻找规则的强列愿望。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。在英国，洛克的法学理论探寻的是英国政治秩序中的规则。布莱克斯通的《英国法释义》，独具匠心地把普通法进行了体系化、定型化的整理，从而为英国人的社会生活提炼出一套有序的规则。奥斯汀要求严格区别法律与道德，相信“恶法亦法”，其实也是在寻找实在法背后的社会规则。在法国，孟德斯鸠阐述的三权分立理论是对各国政体长期考查、反复比较之后概括出来的理论模式。19世纪，法国制定了包括《法国民法典》在内的一系列法律，其实也不过是以国家的名义对于法学研究过程中找到的社会规则的正式表达。在德国，历史法学派的代表人物萨维尼认为，立法者的任务，就是揭示民族精神，发现民族共同意识背后的规则。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则。中国法学寻找规则的历程源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。孔子的学说，以“仁”、“礼”为核心，目的也在于为一个礼崩乐坏的社会寻找再造秩序的规则。汉初，董仲舒要求罢黜百家，提倡儒术，主张经义决狱，这些学说的一项功能同样在于把社会生活中既存的“礼”或“义”提升到现代意义上的正式规则的地位。盛唐时期，长孙无忌等人撰写的“永徽律疏”，以法律解释的形式对当时的社会秩序进行了具体化、成文化、规则化的表达，成为中国传统律学的代表性作品。宋明以后，国家颁布的正式规则越来越远离社会生活，越来越脱离社会秩序，这些规则的“合法性危机”日渐凸显，并最终酿成中国传统的政治法律在清末的彻底崩溃。造成这种后果的原因当然是多方面的，但从法学与社会的关系来看，宋明以后的中国律学没有承担起寻找社会秩序背后的社会规则的功能，不能不说是一个值得重视的因素。改革开放以后，一个新的趋势开始浮出水面：国家要求“民主立法”，提倡“立法调研”。在法学研究领域内，法律社会学日渐盛行。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。古今中外的经验和教训说明，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。（二）寻求意义与促进共识法学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”、传递着、共享着这些“意义”。形成社会共识，实现社会团结；即使分歧也是一种“存异”的人类共识。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。西方法学如何促进人类共识在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。他认为，“正义就是以善待友，以恶对敌的艺术。”这样做是有意义的。此外，柏拉图还阐释了“人治”与“法治”这两种治国的模式，这就给所有的治国者和民众提供了选择的机会：你既可以选择法治也可以选择人治。假如统治者选择了法治，他就可以向民众反复解释这种选择的理由：为什么要选择法治，法治有什么好处，等等。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯·阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》的上篇，专门论证了“君权神授”为什么不能成立，“君权神授”失去了原来具有的正当性，取而代之的是权力来源于社会契约，成了一种新的意义世界。近现代以来的人们逐渐形成了一种普遍的观念：权力源于法律，君权不再神圣。现代，各个国家可进行广泛的交流和对话，是因为存在系列的共识：民权高于君权、权力源于法律、权力要受约束等。中国法学如何促进人类共识中国法学传统的共识是礼法观念，三纲五常，具有正当意义。近代以来，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为民众的新共识。帝制是没有“意义”的，共和才有“意义”。共和比帝制好。20世纪80年代初，中国法学界关于人治与法治问题的大讨论，几乎所有人都达成了“法治”共识。法学促进人类共识的主要方式：

首先是法学教育；其次是法学研究；当然还有其他形式的法学活动。（三）法学作为“正与不正的学问”古罗马的乌尔比安：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。法学如何树立正义苏格拉底不是纯粹意义上的法学家，他跟人争论，常常以正义为话题。他的一辈子除了考虑什么是正义，什么是非正义，并且实行正义和避免非正义以外，任何别的事都没有做。他认为，行为比言论更有凭信的价值。因为，有许多讲论正义的人，所做的却是非正义的事；而一个躬行正义的人决不可能是个不义的。当别人要求他更明确地表达什么是正义时，苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。苏格拉底以自己的生命为代价，实践了正义即守法的法学观与正义观。对此，柏拉图的评判是，立法者也会犯错误，从形式上说，守法就是正当，然而，实质上，这种正当可能包含着不正当。关键在于法律本身是否体现正当。柏拉图始终认为，贤人政治才是实现正义的更良善的途径，哲学王的统治比法律的统治更有利于实现正义。亚里士多德，把社会正义的理想更多地寄托在“普遍服从良法”上，“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德。这为城邦确立了一个迈向正义的标尺。也许正是古希腊人对社会正义的法学思考，才使得古罗马人得出了“法学是正与不正的学问”这样的结论。在资本主义革命时期，古典自然法学派以自由、理性、平等、分权、法治为旗号，对神权、君权、专权的社会现实进行了全面的批判，为社会正义确立系列新的内容：契约自由、罪刑法定、无罪推定、三权分立、私权神圣、司法独立，等等。19世纪中叶以后，马克思从社会批判的立场上阐述的法哲学；20世纪，法兰克福学派社会批判理论中的法学理论；拉德布鲁赫通过对纳粹法律制度的批判，实现了从价值相对主义向自然法学的转向，等等，都可以视为法学批判现实、树立社会正义的不懈努力。至于20世纪70年代，美国的批判法学的崛起，试图改良美国法律和社会制度的理想。批判法学的代表人物卡尔·克莱尔说：“（传统的）法学理论通常为使现存的社会秩序合法化而服务。------作为合法化意识的（传统）法学理论，其本身已成为政治统治的一种形式，阻碍着进步的变革。”从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。理解社会秩序、发现社会规则是法学承担的一种初级功能，法学应当以探寻社会规则、促进社会秩序为鹄的。法学毕竟不等于法律，法学家也不同于法律家，法学理论更不是国家法律，在职责之间，存在着差异：国家法律及其法律家必须以维护现存秩序为职责；法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。此外，法学具有：认知功能解释功能引导功能教化功能文化功能第三节法学与其它学科一、法学与哲学哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。它以整个自然、人类社会、人类思维现象及其一般规律作为自身的研究对象。

第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。社会法律现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。哲学以对思维与存在关系根本原理的研究，为法学提供理论前提，对法学起着指导作用。在不同的哲学思想的指导下，有着不同的法学。哲学可以指导法学，但不能代替法学，因为哲学既不能描述具体的法律现象，也不说明和解释具体的法律规范和法律过程，也不能对诸如法律关系、法律意识、法律行为等问题进行具体的研究。同样，法学也不能代替哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。哲学上的每一次更新，每一种新的较有影响的哲学流派的出现，往往会引起哲学方法论的更新或法学价值定向的改变。第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。它表现在法学以自己全部的理论知识，作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。二、法学与其他社会科学的关系法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面：第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关（政治学、经济学、社会学、伦理学）。第二，两者研究方法具有互补关系。研究方法对一切科学都具有重要的意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效的认识和研究、客观和科学的揭示研究客体的内在规律。每一具体科学都有适合自己领域的研究方法，法学和其他社会科学都是对特定的社会现象及其规律进行研究的科学，因此它们必定有共同的研究方法（如哲学方法）。但是，由于每门具体的社会科学有自己各自的特点，所以每一门社会科学在研究方法上都有一定的差异，这种差异并不是指每一门社会科学的研究方法完全不同，而是指每一门社会科学都有一套与众不同的方法体系，其方法体系构成的机制和构成的因素不同。

在研究方法上，法学与其他社会科学存在互补关系。如法学的基本研究方法之一价值分析方法常常被其他社会科学所借鉴吸收；而其他社会科学的具体研究方法也往往被法学研究利用，如经济学中的经济分析方法被法学研究吸收后，创立了法律经济分析方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。第三，两者在发展进程中的互动关系。法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。它们虽然有各自的研究领域，以特定的社会现象作为自己的研究对象。但这些社会现象之间彼此存在着纵横交错的关系。这就决定了法学与其他社会科学之间也存在着千丝万缕的联系，共同处于社会科学这一统一体中。因此，法学与其他社会科学在发展进程中并不是彼此决定和制约或一定的因果关系，而是互助互动的关系。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“法治理论”方面的重大突破，就大大的促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究。另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入和发展，如政治学的许多新成果会促使法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。1．历史上，政治学和法学曾经长期不分彼此。如古代作家的《理想国》、《法律篇》、《政治学》，现代作家洛克的《政府论》，卢梭的《社会契约论》，孟德斯鸠的《论法的精神》，可以说都是兼具政治学和法学两种内容的著作。（一）法学与政治学的关系2．现代，法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，民主政治就是法治政治。政治必须采取合法的形式，法学和政治学有着内在的联系，特别是象宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。如立法、政党、公民、政治程序等，是法学和政治学的双边问题。法学和政治学是一枚硬币的两面。3．严格区分法律和政治、道德。政治和道德是一个充满争议冲突和多元主义价值观的领域；而法律意图成为权威性指引，强调统一性、稳定性和确定性，避免含糊和争议。合法性成为现代社会的核心：权利优先于善，合法性高于良善生活观念。通过民主政治的博弈和妥协确定法律，而一旦确定之后就不允许政治对法律的干涉。[总统演讲，法官无需起立]（二）法学与经济学的关系1.法是由物质生活条件决定的，法律对经济起着能动的反作用。2.法制的进程取决于经济发展水平。法制是商品、市场经济发达的产物。商品、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立。3.市场经济是法治经济。产权制度，物权法，合同法、侵权法，公司法，商标法，专利法，反不正当竞争法，劳动法，证券法。特别是民商法是自由市场经济的重要前提。

（三）法学与社会学的关系一方面，法学要研究社会中的法；另一方面，社会学要通过法律研究社会。共同论题。例如，法律实效的社会条件，法律的社会化，社会变迁中的法律，法律与社会冲突，法律观念的社会史，越轨与社会控制，社会舆论与法律的实施，法律职业的社会影响等。（四）法学与历史学的关系1、历史的转承启合对法学不断提出新的要求。罗马法：在建立帝国中的产生发展罗马法的复兴：中世纪晚期商品经济与城市的繁荣。近代古典自然法学说：启蒙运动与革命。历史法学派：对法国大革命的反动。德国哲理法学：反思法国大革命。功利主义法学、分析法学：英国资本主义的发展。社会学法学：美国。经济分析法学：美国。现代自然法的复兴：对二战的反思。正当法律程序：美国政治经济局势在宪政史中的反应。2、法律是凝结的历史。麦克劳一希尔出版公司出版的《世界伟大献汇编》一书收集了30份世界重要文献，其中法律文献占了三分之一，包括《汉漠拉比法典》(公元前1700年)、《梭伦法典》(公元前590年)、《英国大宪章》(1215年)、《论国际秩序》(1625年)、《美国独立宣言》(1776年)、《美国宪法》(1787年)、法国《人权宣言》(1789年)、《拿破仑法典》(1804年)、《联合国宪章》(1945年)等。这些文献被称作“人类历史的里程碑”。3．法律的生命不仅是逻辑，重要的是经验，历史经验。4．历史研究方法是法学可以借鉴的重要方法。5．法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产品，有其产生和演变的过程。举例

英美法系的大法官，是哲学家，更是历史学家。最高法院的判决要参考200年来的宪法判例，发展和改良有关的法律原则和政治道德原则。（五）法学与逻辑学的关系逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。逻辑学是研究用于区分正确推理与不正确推理的方法和原理的学问。正确推理的界定有着许多客观标准，。法学与逻辑学关注的焦点是法律推理问题。法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。

三、法学与自然科学的关系

法学同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进：

第一，法学的研究领域向自然科学领域延展随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和人之间的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。以法为研究对象的法学和以自然现象为研究对象的自然科学，正是由于法律对人与自然的关系的调整事实出现，而紧密联系起来。这种联系主要表现在法学研究视角正逐步向自然科学领域渗透的趋势：原来仅仅属于自然科学研究的诸多问题，现在也出现在法学的视野之内，如环境、海洋、太空、生态、生命等问题，不仅仅是自然科学关注的问题，也成为法学密切关注的问题。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。

第二，自然科学方法向法学研究渗透自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法学研究中的广泛应用就是最好的例证。系统方法着重以整体性为对象，揭示了系统、要素、协调、功能等原理，追求整体效果的最优化。它在法学中的应用主要表现，如对法制环节的系统分析，对法律原因的系统分析，对法律对策的系统分析，等等；控制论方法以系统的控制功能为对象，通过系统信息的传递、交换、加工过程，对系统功能进行预见（即调节、操作、管理、指挥系统行为达到预期目的）。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能角度研究信息的流向和信息的传递、反馈。信息论方法在法学中的应用，极大地改变了人们长期忽视法制环节或法律现象之间的信息交流的弱点。55第十三章法学历史56第一节法学的产生一、法学产生的前提立法的相当发展法学家阶层的出现二、法学产生的意义提升法律理性推动社会发展促进学科发展57

第二节西方法学的历史发展

一、古希腊的法律思想古希腊并没有严格意义的法学，却有非常丰富的法律思想。人名、书名一览表（从时间上划分）古希腊1.苏格拉底；2.柏拉图：《理想国》、《政治家》、《法律篇》；3.亚里士多德：《尼各马可伦理学》、《政治学》古罗马1.西塞罗：《论共和国》、《论法律》；2：五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯；3：查士丁尼皇帝《国法大全》：《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》；4.奥古斯丁：《上帝之城》中世纪1.注释法学派；2.评论法学派；3.托马斯·阿奎那:《神法大全》近代1.格老秀斯：《战争与和平法》、2.霍布斯：《利维坦》、《论公民》；3.洛克：《政府论》；4.孟德斯鸠：《论法的精神》；5.卢梭：《论人类不平等的起源》、《社会契约论》；6.萨维尼：《论立法与法学的当代使命》；7.奥斯丁：《法理学的范围》、8.边沁：《道德与立法原理导论》、《论一般法律》；9.康德：《法的形而上学原理》、《三大批判》；10.黑格尔：《法哲学原理》；现代1.富勒：《法律的道德性》、2.德沃金：《法律帝国》、《认真对待权利》；3.罗尔斯：《正义论》；4.凯尔森：《纯粹法理论》、《法与国家的一般理论》；5.哈特：《法律的概念》；6.埃利希：《法社会学原理》；7：庞德：《通过法律的社会控制》；8.波斯纳：《法律的经济分析》三大法学流派自然法学派：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西塞罗、格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭‖富勒、罗尔斯、德沃金分析实证法学：边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹、麦考密克和魏因贝格尔社会学法学：孔德、耶林、埃利希、涂尔干（迪尔凯姆）、韦伯、霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克自然法学派

所谓自然法（又称自然法学），既是一种学术思潮，又是一种法律研究方法，其根本宗旨在于强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）与自然法的关系，即人定法应服从自然法，服从公平、正义等根本理念。自然法的理论，经过古希腊哲学家的阐释，古罗马、中世纪思想家的进一步完善，到17、18世纪时，自然法观念已成为一个完整的理性主义的系统思想体系，并达到了一个高峰。随着西方资产阶级革命的完成和理性主义哲学思潮的衰弱，自然法的观念的影响也曾一度减弱，代之而起的是分析实证主义法学思潮。然而，随着西方社会政治、经济的发展，到20世纪社会又孕育了新的矛盾和冲突，集中体现在两次世界大战中。政治、法律乃至经济的发展是否应遵循一定的价值原则的问题，重新被人们提起，自然法所一贯强调的人的理性和道德准则重新被人们所关注。

柏拉图（前427－前347）：“复杂的音乐产生放纵；复杂的食物产生疾病；复杂的灵魂产生罪恶。”古希腊自然法的发展源头古希腊时期：古希腊是思想的摇篮、哲学的故乡。前提：从“自然”中探询道德与法律问题的逻辑基础。基础：正义美德和过正义的生活是城邦共同体的目标，同样也是政治的目标。62你如果认为城邦的法律是不公正的，你就不必遵从它，但是如果你违反了城邦的法律，你仍然必须服从惩罚。苏格拉底（Socrates；

前469年—前399年）法律是人类幸福的标准。守法即正义。63柏拉图（Plato）（约公元前427年－前347年）《理想国》《政治家》《法律篇》理想国——历史上最早的乌托邦。（罗素）64亚里士多德（Aristotle前384—前322年）是世界古代史上最伟大的哲学家、科学家和教育家之一。《政治学》《伦理学》吾爱吾师，吾更爱真理。法治优于一人之治。法治应当包含两重含义：已经制定的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得完好的法律。

亚里士多德的法治格言正义理念体现在城邦政治中就是法。“法律是国王”、“法律是主人”。“公民是法律的奴隶”。亚里士多德：一切技术，一切规划以及一切实践的抉择，都以某种善为目标。因为人们都有个美好的想法，即宇宙万物是向善的。法治优于一人之治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。代表著作：《尼各马可伦理学》《政治学》《诗学》《形而上学》《物理学》等。66斯多葛派芝诺(Zeno)约公元前490年——公元前425年。数学家、哲学家。理性法律观的奠基人自然法高于人定法古罗马自然法的发展古罗马法学体现出先导性、完备性、深远性。先导性：西方乃至世界古代社会法学产生最早的。第一次形成职业法学家集团。完备性：对一切简单商品社会一切法律关系都有规定。深远性：对后世产生深远的影响。五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯。查士丁尼皇帝组织制定《国法大全》。《国法大全》由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。

68二、古罗马法学西塞罗（Cicero，公元前106—前43）是罗马最杰出的演说家、作家、政治家、教育家、法学家和哲学家。

《论共和国》

《论法律》

法律乃是自然中固有的最高理性。为了自由，我们才成为法律的臣仆。

西塞罗：

区分自然法与人定法，认为自然法是神的理性和自然正义，是衡量人定法的正当性标准。由于法律的统治是理性统治，所以法治是政体最好的选择。

西塞罗的代表作：《论国家》、《论法律》

奥古斯丁：

眼看着西罗马帝国的灭亡，经历了罗马帝国的晚期。他认为人间的法律必须符合自然法，由教会这个上帝永恒法的保护者干预国家的政治。国家遵守并执行教会的命令。通过实施世俗的法律来维护人与人之间的秩序。奥古斯丁的代表作：《上帝之城》70三、中世纪的法学政治和法律都掌握在僧侣手中，也和其他一切科学一样，成了神学的分支，一切按照神学中通行的原则来处理。教会教条同时就是政治信条，圣经词句在各法庭中都又法律的效力。——恩格斯奥古斯丁（AureliusAugustinus；354—430）

欧洲中世纪基督教神学的重要代表《上帝之城》《忏悔录》71托马斯·阿奎那（ThomasAquinas1225～1274）神学家

，经院哲学家。《神学大全》《反异教徒大全》《论君主政治》

永恒法自然法神法人法72

三R运动

罗马法的复兴（RevivalofRomanlaw）：罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次也许是其中最为平和，最为持久的一次征服。（耶林）文艺复兴（Renaissance）宗教改革（Reformation）

马基雅弗利（NiccolsMachiaville，1461-1527)，意大利著名的政治思想家、外交家和历史学家。他是一位深受文艺复兴影响的法学思想家，他主张建立统一的意大利国家，摆脱外国侵略，结束教权与君权的长期争论。关于人类，一般地说可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难，追逐利益的。君主应当同时效法狐狸和狮子。因为狮子不能防止自己落入陷阱，而狐狸不能够抵御豺狼。

评价：马基雅弗利等人已经用人的眼光来观察国家了，从而摆脱神学的束缚。（马克思）74四、资产阶级革命时期的法学古典自然法学派：人的理性自然法自然权利社会契约平等自由分权制衡古典自然法学资本主义的理论实际是西方近代国家和法律得以建立的理论基础。古典自然法学派（一）对古典自然法学说的初步归纳1.自然权利（天赋人权）是不证自明的权利；2.自然权利基于人的本性；3.国家权力的正当性基础发生了深刻变化：国家政治权力运行的最终目的在于维护和保障基于人的本性的神圣不可剥夺的权利的实现。代表人物有：格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭

（二）古典自然法学代表观点

1.格老秀斯：《战争与和平法》

格劳秀斯是近代西方启蒙思想家中第一个比较系统地论述理性自然法理论的人（古典自然法）。他认为，自然法来源于“自然”和人的“理性”，人们在理性支配下按照自然的规定来指导自己的行为。人性是自然法的源泉。作为一种正当理性的命令，自然法是一切法律的基础和依据。根据自然法理论，格提出了天赋的自然权利和社会契约等观点，认为国家是人们为了享受法律利益和谋求共同福利而组成的最完美的联盟。

2.洛克：代表作：《政府论》

政治权力：“政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都是为了公众福利。”

自由：“法律的目的不是废除或是限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由，而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安置他的人身行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。”孟德斯鸠：代表作《论法的精神》政治制度：孟在洛克分权思想的基础上明确提出了“三权分立”学说。法制：孟特别强调法的功能，他认为法律是理性的体现，法又分为自然法和人为法两类，自然法是人类社会建立以前就存在的规律，那时候人类处于平等状态；人为法又有政治法和民法等。自由：孟德斯鸠提倡资产阶级的自由和平等，但同时又强调自由的实现要受法律的制约，政治自由并不是愿意做什么就做什么。他说“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。因为其他的人也同样会有这个权利。”名言：自由就是做法律所许可的一切事情的权力。

一切权利不受约束，必将腐败。

言语并不构成罪体，它们仅仅栖息在思想里，有时候沉默不言比一切语言表示的意义还更多。所以无论什么地方如果制定了言语是罪体这么一条法律，那么，不但不再有自由民主可言，甚至连自由民主的影子也看不见了！

3.卢梭社会契约：“自然状态是没有法律和道德的兽性状态，好人是因为社会的出现才有的。自然状态下常有个人的能力无法应付的境况。必须通过与其他人的联合才能生存，因而大家有愿意联合起来。人们联合在一起，以一个集体的形式而存在，这就形成了社会。社会的契约是人们对社会成员的社会地位的协议。”政府的职能：《社会契约论》中提到，“统治者与被统治者的契约应该被重新思考。政府不应该是保护少数人的财富和权利，而是应该着眼于每一个人的权利和平等。不管任何形式的政府，如果它没有对每一个人的权利、自由和平等负责，那它就破坏了作为政治职权根本的社会契约。”自由：捍卫自由是国家建立的目的之一。名言：人生的价值是由自己决定的。人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。

79五、自由资本主义时期的法学四大法学流派:功利主义法学分析法学历史法学哲理法学80功利主义法学边沁（1748－1832）英国功利主义哲学的创立者，法学家。著作：《政府片论》《法律概要》观点摘要：反对古典自然法学派的理论。法律是主权者的命令。人类的本性和基本规律是“避苦求乐”。立法的目的是追求最大多数人的最大幸福。主张对英国法律进行改革。81分析法学派奥斯丁（JohnAustin1790－1859）19世纪英国分析法学的首创者。他把法学从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成为一个独立的学科。伦敦大学在英国第一个开设法理学课程，奥斯丁是第一位法理学教授。《法理学的范围》《法理学讲义》主张区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”。法理学的研究对象是实在法。法理学科学，或简单和简明地说法理学，只涉及实在法，即所谓严格的法律，而不涉及它们的善与恶。法是主权者的命令，如果臣民不服从这种命令，就要受到制裁。历史法学派萨维尼(Savigny，FriedrichKarlvon；1779～1861)德国历史法学派的主要代表人物，他对法理学、罗马法和国际私法都有精湛的研究。著作：《论立法和法理学的现代使命》《论占有法》《现代罗马法体系》《中世纪罗马法史》观点摘要：法律是被发现的，而不是被制定的。法律是民族精神的体现。法律关系本座说——国际私法上的贡献

马克思的批评：有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗的鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱。83名言：一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性是，法便趋于消逝。84梅因（1822－1888）：英国历史法学派的奠基人和主要代表人物，他对法理学、法史学都有精深研究。著作：《古代法》贡献：用历史的方法对法学史展开研究名言：人类早期的法律基本观念对于法学家来说，就像原始地壳对于地质学家那样可贵。进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。哲理法学派康德(ImmanuelKant,1724—1804)德国哲学家、天文学家。《纯粹理性批判》《实践理性批判》《判断力批判》《法的形而上学原理——权利的科学》有两种东西，我对它们的思考越是深沉和持久，它们在我心灵中唤起的惊奇和敬畏就会日新月异，不断增长，这就是我头上的星空和心中的道德定律。从理性范围之内来看，建立普遍的和持久的和平，是构成权利科学的整个的最终的意图和目的。任何人都没有权利仅把他人作为实现自己主观目的的工具。每个个人都应当永远被视为目的本身。86黑格尔（GeorgWilhelmFriedrichHegel，1770—1831）是德国哲学家、法学家。《法哲学原理》法学是哲学的一个部门。凡是合理的都是现实的，凡是现实的都是合理的。法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的精神的世界。87第三节西方现代资本主义法学

三大流派社会法学新自然法学新分析实证主义法学88一、社会学法学涂尔干(1858-1917),法国社会学家,社会学的学科奠基人之一。他在《社会分工论》中指出，人们之间存在着两种连带关系，一种是机械的连带关系，就像分子构成结晶体一样，个人被并入一个大的单位；另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组成部分，都应有对机体的发展作出贡献。这两种连带关系代表所有社会成员的统一的、和谐的集合，是社会存在的基本条件。89狄骥（1859－1928）法国社会连带主义法学创始人，其主要思想渊源于法国19世纪中叶孔德的实证主义及其首创的社会学，以及涂尔干关于社会连带主义的学说。《宪法论》《公法的变迁》人们相互有连带关系，即他们有共同需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而，人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。考证事实，只确认用直接观察来证明的事物是真实的，而在法律的领域内排除一切先天的观念，排除形而上学的或宗教的信仰对象。

霍姆斯（OliverWendellHolms1841－1935）美国实用主义法学，美国现实主义法学代表人物。《法律的道路》《普通法》

不仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题，而是从法律之外，特别是从法律的历史发展及法律后面的社会利益来解决实际的法律问题。法律的生命不在于逻辑，在于经验。

法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的定义。

理性地研究法律，时下的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。

91庞德（RoscoePound1870－1964）美国社会学法学派代表。1960年止，出版著作24本，发表论文主要287篇。《社会学法学的范围和目的》《法律哲学导论》《法律史解释》《通过法律的社会控制》《法理学》（5卷本）其理论核心是强调法律的社会作用和效果。法律的任务根本上必须在合作本能与利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。92二、新自然法学富勒（LonL·Fuller,1902-1978)美国法理学家。著作：《法理学》《法的道德性》法治的八项原则：法律的一般性、法律应该公布、法律应当适用于将来而非溯及既往、明确性、避免自相矛盾、可行性、稳定性。罗尔斯的正义论法学罗尔斯（JohnRawls，1921－2002）美国哲学家、伦理学家、法学家。《正义论