欧盟竞争法上的合并效率审查

欧盟竞争法上的合并效率审查

一、效率分析的理论基础—问题的提出在讨论欧盟公司联合控制法的效率分析之前，我们必须明确什么是效率。效率分析什么？。什么是合并控制法中的效率?包括欧盟在内主要国家的合并控制法中都没有明确做出定义,只是在各国发布的合并指南和司法实践中,我们可以看出效率基本上是一个经济学概念,是指社会资产经济价值的增加。1通俗地说,是指以更低的成本生产现有产品,或者促进全新的或者高质量产品的发展。合并控制法为什么要进行效率分析?对这个问题的回答首先要明确一个前置问题,企业为什么要合并?目标是多种多样的。但是,大多数都可归于两类,提升效率以降低成本或增强市场势力来提高价格,当然,对企业来说,最好的结果是二者可以兼得。总的说来,消费者福利的增加有赖于效率提升,而抬高价格则显然损害消费者利益。这里的关键在于,在两种目标都存在的情况下,效率有没有可能消弭掉市场势力增强所导致的反竞争效果。对这一问题的回答,决定了有必要进行效率分析。对此作出回答的是威廉姆森,他在1968年发表的《作为一种反垄断辩护的经济效益:福利权衡》一文中,提出了著名的合并福利权衡模型,证明了这种可能性的存在,成为了效率分析的理论基础。首先,根据该模型,合并可能导致社会总福利的增加。如果一个合并具有反竞争效果,那么可能合并后的产品价格会上升,消费者遭受福利损失。但与此同时,合并形成的效率可能导致合并后的产品成本降低。如果成本降低为生产者带来的好处超过消费者的损失,那么可以判定合并导致了社会总福利增加。其次,如果将模型加以推展,可以得出消费者福利增加的结论。在只有两个竞争者的条件下,合并会导致价格上升。但是如果在市场中有多个竞争者,或者产品需求弹性比较高,或者购买方市场势力比较大的情况下,合并后的企业可能不会采取抬高价格的方式,而是采取拓展市场份额的方式来增加利润。因而,合并后的价格可能不仅不会增长,反而可能会较合并前低。消费者也不会因合并而福利受损,而是从中获益。有鉴于此,人们认为“竞争法的目标是效率,竞争仅仅是实现它的一种手段”,2形成了竞争法应当促进效率的共识。3甚至有学者认为其是首要目标。4尽管后者还仅仅是理论上的探讨,但这至少说明了效率目标的重要性,以及未来的可能发展趋势。效率在合并控制法中的地位并不是历来如此,它经历了一个发展的过程。以最早讨论效率分析的美国为例,它就经历了认为与效率无关,之后在1962年的布朗鞋案中,认为效率会加重反竞争效果,被称为效率过错,直至1968年威廉姆森提出效率权衡模型,证明了效率在合并中的积极作用,它在合并审查中的地位才得以认可,并日益加强。有鉴于此,我们现今面临的合并审查中的效率分析,已经不是过去的认不认可的问题,而是在什么样的程度上认可,以什么样的条件认可的问题。二、不可能就竞争的条件进行区分在欧盟框架内,关于效率分析的规定主要集中于企业合并控制条例、横向合并指南、欧委会的决定和法院的判例中。自1990年第一个合并条例生效起,经过近二十年的发展,欧盟已经形成了比较完备的效率分析方法。事实上,欧盟在合并效率认可的过程中是走过一段弯路的。在1990年生效的4064/89号合并条例中,欧盟没有明示对效率分析的态度。一个可能的原因是防止效率成为产业政策的工具,德国和英国担心法国将效率条款用于批准具有反竞争效果的合并。5但是,这种做法产生的一个问题就是:条例到底认不认可效率分析?这种模糊的处理方法导致了效率争议,形成了两种相互对立的观点:一种观点认为没有明示就是不支持,另一种认为这是保留了默许效率分析的空间。这种分歧进一步体现在对可能用来支持效率分析的法律基础——条例第2.1(b)条的不同解读上,其中规定:“在有利于消费者和不形成竞争障碍的前提下,欧委会将考虑……技术创新和经济发展。”支持者认为其中的“技术创新”显然是一种创新效率。但是,反对者认为这种效率认可很难在现实中得以实现:如果仅仅将该项规定理解为“欧委会考虑在有利于消费者前提下的技术创新和经济发展”,考虑到效率可能会促进消费者福利的增加,这显然是认可了效率分析。但如果截取为考虑“在不形成竞争障碍的前提下的技术创新和经济发展”,那么根据条例的实质分析框架,几乎就成为不可能。理由是:条例的实质审查标准是支配地位标准6,该标准遵循的是哈佛学派的结构——行为——绩效理论,在这一理论下,三者是从前至后的因果对应关系,因而任何产生或增强支配地位的合并几乎都会被最终认定为具有限制竞争的效果,从而被禁止。而由合并导致的效率提高,又几乎都会增强合并后企业的市场竞争能力,这就使得接受支配企业的效率抗辩成为不可能。7这就是典型的效率过错。此外,反对者也指出,即便是该条可以用于效率分析,也只是对创新效率的认可,这是否意味着条例只承认创新效率,而不承认其他效率呢?事实上,在所有效率中,创新效率是最难加以证实的一类效率。条例是否认可效率主张的分歧,并没有在此后的司法实践中得到较好的解决,各种观点的支持者仍然能够从案例中找到对己有利的证据。在司法实践中,欧委会拒绝了绝大多数合并案中当事方提出的效率主张。例如,在DanishCrown/VestjyskeSlagterier案中8,欧委会就指出,“在相关市场中产生支配地位……意味着当事方提出的效率主张不能够在当下的合并评估中被加以考虑”。这就说明,在一个导致产生或增强支配地位的合并中,效率将不被认可。9而在AT&T/NCR案中,欧委会指出:“不能排除企业通过合并后的协同作用形成的潜在优势将产生或增强支配地位。”10在通用动力/霍尼韦尔(GeneralElectric/Honeywell)合并案中,委员会否决合并的理由是:“合并后公司的效率提高将使得它的竞争者难以维持并将被迫退出该市场。”11时任美国司法部反垄断局局长的CharlesJames指出,“这个理由与正确的反垄断执法目标相悖”,因为它是以促进竞争的效率作为禁止合并的理由。12但与此同时,欧委会也在少数案件中肯定了效率的作用,在ABB/Daimler-Benz案中,欧委会认为合并后产生的效率有助于破坏双寡头市场中的协同效应,合并的后果是“与西门子的竞争将得到实际加强,进而导致双寡头的市场内的竞争结构得到强化”。13在其他一些案件中14,欧委会也将效率当作正面的批准合并的因素加以考虑,但又不明显地依赖该因素。15应当说,在条例的解读中,人们的争论主要是条例是否认可效率分析的问题,但实际上,这并不是不可逾越的鸿沟,欧委会或法院并不缺乏为了某项目的将条文拓展解释的先例。与之不同,在实践中,问题则主要是在什么样的条件下认可效率的问题,毕竟有些案例中认可了效率分析。事实上,表面上不同程度的争议下面隐藏的本质上的障碍却是一致的,就是遵循哈佛学派理论的支配地位标准不适合将效率分析纳入到审查架构中来。在这一标准下,对于一项产生或增强支配地位的合并而言,效率的作用是增强这种地位,因而效率会使合并更难得以批准。至于前述欧委会认可的效率分析,它的前提基本上是合并后的企业不具有市场支配地位,这类合并本来就不会被禁止,因而效率分析的作用十分有限。由此看出,不修改支配地位标准,效率是无法在合并审查中发挥应有的积极作用的。三、降本论:新条例下的效率分析由于支配地位标准具有包括效率分析在内的一系列局限性,16各界一直存在着改革合并条例的呼声。2001年的通用动力/霍尼韦尔合并案,引发了欧美之间效率争议,成为了欧盟修改合并条例的重要推动力量。在此背景下,2004年5月1日,新的139/2004号企业合并控制条例正式生效,进一步完善了效率分析的法律基础。首先,由严重阻碍有效竞争标准17替代原条例中的支配地位标准,将效率分析作为实质标准的一部分。原条例中的效率争议表面上看是缺乏明确的法律规定,实质上却是支配地位标准没有为效率分析提供充分发挥效用的空间。新条例以是否严重阻碍了有效竞争为最终依归,遵循的是效果主义,支配地位只是作为可能阻碍竞争的重要因素加以保留,它要与效率等要素共同判定合并是否具有严重阻碍竞争的效果,作为决定批准与否的决定,这就使得效率可以充分发挥作用。其次,新条例保留了原条例第2.1(b)条,将其作为效率分析的直接法律基础。由于前述实质标准的改革,效率能否实际发挥效用的争议得到解决;至于该条所包含的认可效率类型的局限性,新条例的解决办法是在其第29鉴于条款做出明确说明:“任何由相关企业提出的重大的和可能的效率”18都将被考虑。再次,新条例在原条例的基础上进一步确认了合并效率的目标是消费者福利。消费者福利是与社会总福利是两个相对的概念,前者只认可消费者的利益需求,后者是指社会整体福利,包括生产者福利和消费者福利两部分。前任竞争委员蒙蒂和现任克洛伊都曾指出欧盟竞争政策的目标之一在于保护消费者福利。19在具体的法律层面,根据条例第2.1(b)条,能导致技术创新和经济发展的效率要符合消费者利益。为了明确欧委会考虑的所有效率都要符合消费者福利,条例第29条鉴于条款又进一步提出,“任何由相关企业提出的重大的和可能的效率”20都要符合消费者利益。四、横向合并也不完全适合采用效率原则根据新条例第29条的要求,欧委会应当发布指南来确认合并效率审查的标准。21欧委会在先后发布的横向合并与非横向合并两个指南中,只在横向合并中详细规定了效率审查的标准,而对于非横向合并适用与前者相同的原则。22这样做的理由在于,非横向合并往往发生在具有互补性而不是相互竞争的两个企业之间,这种合二为一很容易包含有重要的效率收益,导致其产生反竞争的可能性比横向合并要小。根据横向合并指南,欧委会要求其认可的效率要符合“有益于消费者”、“合并特有”和“可证实性”三个要件。1、以及时间程度目标所谓“有益于消费者”,更准确地说是指合并不能使消费者的境遇恶化。23为了这一目标,欧委会要求效率应该是重大的(substantial)、及时的(timely),并且能够传递到消费者(passedontoconsumers)。(1)从欧委会的效率看欧委会在指南中要求效率要符合“重大”的要求,至于什么是重大,并没有提出明确的概念。最可能的解释是“足以抵销合并对消费者造成的潜在损害”24,也就是说效率要超过合并的反竞争效果。为此目的,欧委会采纳了浮动计算法(sliding-scaleapproach),要求“可能的竞争消极效果越大,欧委会需要确认的效率也越高”。25这就可以解释为什么欧委会认为Aerospatiale-Alenia/deHavilland合并案产生的相当于合并后营业额(turnover)0.5%的效率不算重大26,而Korsn覿s/AssiDom覿nCartonboard合并案中产生的相当于合并后净销售额(netsales)0.5%的效率就足够重大27。但是,对于独占或接近独占的合并,欧委会很难因为效率主张而加以批准。28当然,这不能一概而论,它只是说明在实践中批准的可能性很小,欧委会因此持高度怀疑的态度。前述Korsn覿s/AssiDom覿nCartonboard合并案就是一项几近导致双寡头的合并,欧委会也认可了它们的效率主张。(2)算法的有效性欧委会在指南中明确要求合并方所主张的效率必须能够及时地实现。在Korsn覿s/AssiDom覿nCartonboard案中,Korsn覿s与其最大客户TetraPak达成了2006年至2009年的一系列交付协议,充分考虑到了合并带来的影响,规定了合并后的优惠条款。欧委会认为这些协议在合并后会立刻实现,构成了效率收益,可以认定为及时。29至于什么是及时,与“重大”的要求相似,指南中也没有明确的定义。有学者认为及时是指合并产生的效率收益与其导致的反竞争效果在时间上保持一致。30当然,并不是所有效率的实现都会严格保持一致,比如,创新效率往往是在合并后一段时间才能实现,因此,及时性的要求也不会太教条,会留下一定的弹性空间。此外,合并效率毕竟是一种预测,存在着不确定性,而且显而易见,效率实现的时间越久,不确定性就越大。为了抵消这种不确定性,欧委会在具体的判定上同样遵循的是浮动计算法,即效率实现的时间越晚,它们在竞争分析中的权重越低。31当然,实践中,这种浮动计算也不可能是无限的,有人就提出4年内能够实现的效率就是及时的,而最长的认可时效应当是20年。32但是,以一个特定的理论框架事先就确定分析时效,而不是按照经济规律,具体问题,具体分析,显然并不合适。(3)效率传递的合理性为了保证消费者能够确实获益,合并指南要求效率必须能够被传递到消费者33。在效率的传递能力上,欧委会认为,不同性质的成本,其产生的效率向消费者传递的能力也不同。相对于固定成本,可变成本形成的效率更容易以较低价格的形式传递给消费者。34欧委会这种分析需要辩证理解,如果把重心集中于中短期的效率传递,这种说法有其合理性。但如果是考察中长期的效率传递,可变成本和固定成本的差异并不明显。事实上,在经营者眼中,固定成本不过是比可变成本需要更长的时间转化而已,二者产生的效率最终都可以传递到消费者。欧委会认为,效率能够传递到消费者的程度与合并后相关市场中的竞争者施加的竞争压力和市场外公司潜在的进入可能性相关。35压力越大,传递的比例越大,反之亦然。这种观点遭到了经济学家的批判,称之为“传递谬论(passing-onfallacy)”。恰恰相反,根据经济学原理,市场竞争越激烈,能够传递的效率应该越少。36事实上,经济学家认为效率传递的重要压力来自于纵向,而不是横向。“需求状况是(企业)采纳无效率的涨价或有效率的降价的最大动力”。37综合看来,合并后所占市场份额很低或很高所带来的传递效应都很有限,市场份额在40%-50%之间传递效应达到最高。38虽然指南中效率传递的假设并不成立,却也并非毫无意义。它存在的意义在于,废除很可能导致对巨型企业合并的管制放松,不利于保持经济民主,因而在政治上缺乏可行性。2、商业实践的要求效率合并特有是指合并产生的效率是该合并的“直接后果”,而且不能够通过具有“较低反竞争效果、符合现实并且可获得的替代方式”获得。39这个概念表明,如果有不用合并,且能以较低的代价达成效率目标的替代方式,这个效率就不是合并特有的。首先,这个条件是一种“合理要求”40,因为欧委会将保护市场的竞争结构作为其追求的目标,如果真的能够获得前述替代方式,认可该效率的理由就不存在了。41其次,这项条件符合欧盟法中的“比例原则”42,即应当选取消极后果最小的处理方式。具有较低代价的替代方式往往是指合资、许可或更改合并结构等方式。欧委会要求这些可能的替代方式不能仅仅是理论上的,而必须符合商业实践。欧委会只承认那些“根据合并方已知相关产业的商业惯例所确立的商业背景之下,符合适当的实践的替代方式”;43这里又产生了一个何谓符合商业实践的问题。欧美在这一问题上具有一致性,在分析美国的商业实践概念时,MalcolmB.Coate指出,44主张其他的公司也可以获得同样效率,但这个公司并未出价;主张通过合资也可以实现同样的效率,但这种关系从来就没有被考虑过;主张通过内部扩张就可以实现效率需求,但该产业的增长率却无法支持这种扩张。这些都不符合商业实践标准。相反,出价公司的效率主张,被考虑的合资所能够实现的节约,合并前的成本节约计划,这些都符合商业实践的要求。这就说明,相关方必须有支持主张的前置行动,才符合这一标准。通常情况下,合并特有的效率指的是相关市场中的效率,对之外的效率并不加以考虑。但是,对于一项合并而言,它可能会在多个市场中产生影响,效率就有可能形成与相关市场之外,它能否与相关市场内的反竞争效果相互抵换?欧委会采取了原则上禁止,例外放开的态度。45禁止的原因是,不能用一部分消费者所得,去抵换另一部分消费者所失;构成例外的条件是,不同市场中的效率和反竞争效果需作用于同一个消费者群体。46比如,在一个超级市场的合并案中,黄油的价格下跌,同时牛奶的价格上扬,二者的受体是同一个消费者群,就符合欧盟的要求,可以得到认可。3、欧委会对合并方提供的证据进行初步审查因为效率主张是对未来的一种预估,欧委会为了确保其能够实现,并且足以抵消合并对消费者造成的潜在损害,要求效率必须能够被加以证实。47证实的前提是取得证据。欧委会采取了举证责任倒置的做法,要求合并方提供效率证明。理论上,效率是判定合并是否具有反竞争效果的一部分,是实质审查标准的构成要素,根据谁主张、谁举证原则,欧委会应当负举证的责任。48但事实上,绝大多数与之相关的证据都掌握在合并方手中,也只有合并方能够及时地提供这些材料,因而欧委会要求合并方负举证责任。49欧委会认为,对于任何与合并相关的数据,合并方只要认为能够证明合并效率,并且愿意向欧委会提供,都可以作为证据及早提出。50欧委会负有对于合并方提供的效率证据加以证实的义务。为此目的,欧委会主要对以下证据加以审查:管理者决定合并的内部文件、管理者就预期效率向所有者和金融市场所做的声明、历史上的效率和消费者收益的实例、外部专家在合并前就效率的类型和大小所做的研究、哪些消费者在多大程度上可能会受益。51对于这些证据,欧委会希望能够尽可能的精确、可信,最好能够量化,即便缺乏足够的数据进行量化,也要可以预见到这些效率能够对消费者产生明显的积极的影响,而不是微量的。总的说来,拟议中的效率在合并后开始的时间越晚,委员会将其归于事实上的效率的可能性越小。52五、对于经营者集中2008年8月1日,我国的《反垄断法》正式生效。该法中与效率相关的合并审查的法律框架,已经建立起来。首先,根据该法第二十八条,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。我国已经采纳了效果主义的实质标准。其次,在效率的直接法律基础部分,根据该法第二十七条第三款,应当考虑经营者集中对市场进入、技术进步的影响;根据第二十八条,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这其中,无论是技术进步、竞争的有利影响或者社会公共利益,根据国外的经验,都可以成为效率分析的直接法律基础。应该注意,我国《反垄断法》中的合并审查效率分析还比较宏观,有些规定还存在模糊之处,需要借鉴欧盟合并效率审查的经验,进一步加以完善。总的说来,欧盟在如下三个方面的做法对我国具有重要的借鉴意义。(一)反垄断法的指南欧盟合并效率审查的具体规定主要是由合并指南来完成的,这事实上也是一种国际上通行的做法,却也是我国当前的立法缺失。不仅仅是与国际接轨,由我国的反垄断执法机构发布合并指南也符合理论和现实的需要。理论上,反垄断法本身也不可能规定的面面俱到,需要指南来加以补充。反垄断法的目标起码包含实现经济民主和经济效率两个方面,在不同的社会认知和经济理论之下,历史上有着不同的侧重。这就需要在审查中不断摸索前进,做出适时的调整。指南本身不具有法律效力,但是却可以为相关企业提供指导。相较于反垄断法本身,指南的修正要容易得多,具有更高的灵活性。二者相结合,一方面维护了法律的权威性、稳定性;另一方面,在加强反垄断法的确定性的同时,又保留了反垄断法与时俱进所需的灵活性。现实中,我国的反垄断法的相关规定也并不详尽,需要用指南来加以细化,为企业合并提供更明确的指引。(二)将效率作为实质标准的一个要素在合并审查中,考虑效率分析的方式主要有两种,其一如欧盟,作为实质标准的一部分,由效率和其他实质标准要素共同来判定合并是否违法,这也是世界上大多数国家处理效率的方式;其二是效率抗辩,是指在确认合并违法之后,合并方可以基于合并会产生效率的理由,要求审查机构批准合并申请。我国的反垄断法还没有对实行哪一种效率审查方式做出明确的选择。根据《反垄断法》第二十八条,具有排除、限制竞争效果的集中,应予以禁止。除非经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响大于不利影响,或符合公共利益,得以豁免。根据该规定,反垄断执法机构可以将效率作为判定合并是否具有排除、限制竞争效果的一个因素,加以考虑,这就是作为实质标准的一个要素。也可以将效率作为经营者主张集中有利于竞争,甚至符合公众利益的一个理由,则其为效率抗辩。我国应当将效率作为实质标准的一个要素。理由有以下两点。首先,效率抗辩的标准过于宽松,不适合我国国情。效率抗辩往往与社会总福利标准结合使用,只要效率能够超过反竞争效果即可。无关乎消费者和生产者之间的利益分配,也没有针对合并导致独占的特殊考量。效率抗辩主要由那些国内市场相对狭小,仅能容纳较少企业达成规模经济的国家使用,比如加拿大。总的说来,我国是一个经济总量很大,并且增长迅速的国家,有着与之相匹配的庞大而快速发展的市场,这种国情下的效率抗辩很可能会使其服务于部门或者个别企业的利益,而不是社会利益。这与反垄断法追求经济民主的目标相悖。当然,为了实现追赶先进国家的目标,我国的个别产业也确实需要一定的集中,但这种个别