论国际条约对我国传统知识与遗传资源的保护

论国际条约对我国传统知识与遗传资源的保护

中国是传统知识和遗产资源最丰富的国家之一。然而，由于技术原因，中国无法充分开发和利用传统知识和遗产资源。但发达国家利用其技术优势,加大了获取并利用我国传统知识与遗传资源的攻势。而发达国家的这种开发活动,似乎又有“合理的法律依据”,主要体现在以下两个方面:世界贸易组织关于《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS协议》)第二十七条,对专利应具备的实质性要件做出了规定,即“只要产品或方法具有新颖性、进步性及产业上的应用可能性即可”。另外,《专利合作条约》(PCT)第二十七条还规定:“任何缔约国的本国法不得就国际申请的形式或内容提出与本条约和细则规定不同的或其他额外的要求。”对于上述问题,越来越多的发展中国家提出反对意见,要求修改相关国际条约。而在巨大利益的驱动下,多数发达国家对此仍表现出消极的态度。如何保护传统知识与遗产资源,目前已成为围绕知识产权各种条约而进行的交涉过程中最重要的课题与难点之一,而关于来源披露问题的议论最为具体又激烈。关于来源披露问题,曾在《生物多样性条约》(ConventiononBiologicalDiversity)缔约国会议及世界知识产权组织、世界贸易组织、联合国粮农组织等诸多国际会议上进行过多次讨论,但均未得出解决办法。在此背景下,许多国家纷纷采用了通过国内法保护传统知识与遗传资源的战略,我国也在2008年12月27日修改了《专利法》,但此次修改还存在一些问题。鉴于此,本文在对相关国际条约进行分析的基础上,通过对部分国家(区域)已修改或制定的相关国内法(区域性条约)的观察,拟对我国的来源披露制度提出改善的思路。一、源披露制度的重要性(一)传统知识tradiityha类国际上最早形成的关于传统知识的共识是以传统医药为内容的,体现在世界卫生组织于1978年签订的《DeclarationofAlma-Ata》中关于VII“PrimaryHealthCare”部分。传统知识(TraditionalKnowledge)这一术语,最初是以1998~1999年阶段世界知识产权组织的知识产权保护工作中以工作用语的形式出现的,即传统知识是指基于传统产生的文学,艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标志、名称、符号、未披露信息,以及一切其他工业、科学、文学及艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。世界卫生组织于2003年的世界卫生大会上成立的知识产权、创新和公共卫生委员会,在2006年的报告书上也对传统知识作出了类似的界定。依据世界环境与发展大会于1992年签订的《生物多样性条约》,遗传资源是指具有现实或潜在价值的遗传材料,包括植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料,归属于生物资源。(二)专利申请人应当披露传统知识并向本国政策展示其内容自1999年9月在世界知识产权组织第三次专利法常设委员会(SCP)上由哥伦比亚提议以来,来源披露问题第一次在国际性交涉场合得到了实质性议论。来源披露制度,是指对于从传统知识或遗传资源中得出或基于传统知识或遗传资源开发出来的研究成果,要求专利申请人在专利申请时披露其所利用的传统知识或遗传资源的来源的制度。来源披露制度的核心问题,是应当披露的来源的范围或内容,对此国际社会存在着很大的争议。要求专利申请人披露传统知识及遗传资源的来源,其意义主要体现在以下几个方面:通过该制度的实施,首先,国家可以享受利用生息于本国境内的传统知识或遗传资源而带来的社会上的、经济上的利益。一方面,可以促进生息于本国境内的传统知识或遗产资源的保全、保护,可以提高国际社会对本国传统知识与遗传资源的认识。另一方面,该制度可以提高专利申请人(发明人)同相关利害关系人进行交涉的积极性,促进交易的公平性与公正性,最终确保相关利害关系人分得利益的机会P60。其次,近年发达国家的企业利用发展中国家的传统知识或遗传资源开发出来的商品,尤其是通过对生物资源的掠夺性开发(Biopiracy),获取了巨大利益,但对被利用国无任何相关领域技术上的扶持、利益的分配或还原。通过本国专利审查机构的审查,可以促进对利用本国传统知识或遗传资源的研究开发活动的监督,防止本国传统知识与遗传资源的流失。最后,明确获取传统知识与遗传资源的条件,可以满足产业界及研究界对传统知识或遗传资源的获取需求,对获取或利用本国传统知识或遗传资源的行为进行统一有效的规制。二、关于来源制度与国际条约的整合(一)主要内容规定了知识产权许可的程序和方式不少国家(主要为发展中国家)主张,对于从传统知识或遗传资源中得出或基于传统知识或遗传资源开发的研究成果,申请人申请专利时应当披露其传统知识或遗传资源的来源。这一主张,与相关国际条约发生一定冲突。首先,《TRIPS协议》第二十七条第一款规定:“除了基于公共秩序或道德的原因,或者是对人类或动物的诊断、治疗和外科手术的方法,以及允许采取行政专门制度保护的植物新品种外,世界贸易组织成员有义务将专利授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要该产品或方法具有新颖性、进步性及产业上的应用可能性即可。”一些国家(主要为发达国家)认为,该条款是禁止成员国在技术领域内予以差别对待的规定,因此只对涉及到传统知识或遗传资源领域的研究成果要求专利申请人(发明人)披露来源的做法,不符合《TRIPS协议》的立法宗旨。其次,《TRIPS协议》第六十二条第一款规定:“作为取得或维持本协议第2部第2节至第6节规定的知识产权的条件,加盟国须实施合理的程序或方式,而该程序或方式必须与本协议一致。”一些国家(主要为发达国家)认为,该条款要求加盟国要求专利申请人遵从的程序或方式,应为合理的程序或方式。因此,在该《TRIPS协议》外附加任何程序或方式的做法,都不符《TRIPS协议》的要求。(二)未涉及到传统知识与遗传资源来源的专利申请《专利合作条约》(PCT)第二十七条第一款规定:“任何缔约国的本国法不得就国际申请的形式或内容提出与本条约和细则规定不同的或其他额外的要求。”该规定意味着,在缔约国内的专利申请也应符合《专利合作条约细则》(《PCT细则》)的规定。《PCT细则》第4.1条(a)(b)分别列举了专利申请表的必要记载事项,同时第4.1条(c)列举了专利申请表的任意记载事项,而该《PCT细则》所规定的专利申请表记载事项均未提及对传统知识与遗传资源来源的披露内容。另外《PCT细则》第51之2.1条(a)至(f),列举了缔约国政府相关部门可以依据国内法要求专利申请人提交的文书或证明文件,但该条文也未提及对传统知识与遗传资源来源的披露内容。(三)瑞士专利确立如前所述,不少国家主张,对于从传统知识或遗传资源中得出的、或者基于传统知识或遗传资源开发的研究成果,申请人申请专利时应当披露其传统技术或遗传资源的来源。这一主张,与《TRIPS协议》、《专利合作条约》等国际条约的规定确实存在一定冲突。因此,近年来主张来源披露义务化的多数国家,纷纷提议修改国际条约中与之发生抵触的条款。在各个不同的提案中,受到较大关注的是瑞士在2003年《生物多样性条约》缔约国会议上提出的改革方案。瑞士提案,认为有必要修改相关国际性条约,允许各成员国通过在专利相关本国法律法规中设置规定,要求专利申请人披露传统知识与遗传资源的来源。即修改《PCT细则》第51之2.1条的规定,建议增设第(g)项。第(g)项内容为:“缔约国可以通过本国法的规定,要求专利申请人披露以下内容。(i)披露发明人获取的特定遗产资源的出所(sourceofaspecificgeneticresource),但该发明限于直接以遗传资源为基础的发明。(ii)披露与遗传资源相关的传统知识的出所,但限于发明直接以该传统知识为基础且发明人知道该事实的情形。(iii)发明人或专利申请人不知道(i)及(ii)所规定事项的出所的,应宣布该事实。”另一方面,世界知识产权组织(于2006年签订的《关于保护传统知识的规定案:政策目的及基本原则》(Provisionsfortheprotectionoftraditionalknowledge:policyobjectivesandcoreprinciples),在其第一部分“政策目的”中表明:如要保护传统知识与遗传资源,“作为授予专利的前提条件,就涉及到传统知识与遗传资源领域的研究成果申请专利时,应当要求专利申请人披露传统知识或遗传资源的来源及原产国”。由此可见,对于涉及到传统知识与遗产资源的研究发明,国际社会的舆论逐渐倾向于通过严格的审查方法,即来源披露制度授予专利的做法。三、来源披露制度出现在一些地方的法律地区立法中(一)专利的开发是否为传统知识或遗传资源而开发?2005年修改后的南非共和国《专利法》,对依赖传统知识或遗传资源完成的发明,要求申请人披露其来源。一方面,“要求任何申请人在申请专利前,都应按照规定的方法陈述其申请保护的发明是否基于传统知识或遗传资源而开发(basedon)、或者从传统知识或遗传资源中得出(derivedfrom)”(专利法第30-3A条)。另一方面,“申请人在专利申请书中所作出的宣言或就专利法第30-3A条所作出的陈述中包含严重虚假内容,如专利权人作出宣言或陈述时已认识到其虚假内容或应当认识到其虚假内容时(专利法第61-(g)),任何人在任何时候都可以申请取消该专利(专利法第61-(1))”。(二)《知识财产共同制度》与《abs特殊安第斯组织于2000年签订的《知识财产共通制度》(安第斯协定决议第486号),对依赖传统知识或遗传资源完成的发明,对申请人分别作出了披露来源义务。对于传统知识,《知识财产共同制度》第26-(i)条规定:“对于从缔约国原产(originating)的传统知识中得出,或者以缔约国原产的传统知识为基础开发的产品或工艺技术,依据《关于遗传资源获取的共通制度》(安第斯协定决议第391号,简称《ABS共通制度》)的规定,申请人申请专利时应当提交能够证明得到缔约国社会、非洲裔美洲人社会或地域社会许诺或许可使用该传统知识的文书。”对于遗传资源,《知识财产共同制度》第26-(h)条规定:“对于从缔约国原产(originating)的遗传资源或副产物中得出,或者以缔约国原产的遗传资源或副产物为基础开发的产品或工艺技术,申请人申请专利时应提交有关获取该遗传资源或副产物合同的复印件。”对于不遵守上述规定时的后果,《知识财产共同制度》与《ABS共通制度》做出了比较详细的规定。一方面,《知识财产共同制度》第75-(h)条规定:“对于从缔约国社会、非洲裔美洲人社会或地域社会的传统知识中得出、或者以缔约国社会、非洲裔美洲人社会或地域社会的传统知识为基础开发的产品或工艺技术,如申请人申请专利时不能提交缔约国社会、非洲裔美洲人社会或地域社会许可使用或许诺使用的相关证明文书,国内相关部门可以依据其职权或基于相关人的申请随时宣告该专利无效。”同时《知识财产共同制度》第75-(g)条还规定:“对于从缔约国原产的遗传资源或副产物中得出,或者以缔约国原产的遗传资源或副产物为基础开发的产品或工艺技术,如申请人申请专利时不能提交有关获取该遗传资源或副产物合同的复印件,国内相关部门可以依据其职权或基于相关人的申请随时宣告该专利无效。”另一方面,《ABS共通制度补充规定之二》规定,对于通过不符合安第斯协定决议的方法取得或开发的遗传资源、副产物或合成物及传统知识相关的权利(含知识产权),缔约国不予以承认。与此同时,受到影响的缔约国不仅可以主张研究成果无效,还可以对赋予权利或赋予权利保护证书的国家提起诉讼。《ABS共通制度补充规定之三》还规定,知识产权相关国家部门认为或合理地相信,申请保护的产品或工艺技术是从成员国原产的遗传资源或副产物中得出或以成员国原产的遗传资源或副产物为基础开发的,相关部门可以要求申请人提示相关获取合同登记编号并提交该登记编号的复印件。(三)专利专利的保护2005年修改之后的印度《专利法》第9-(p)条的规定:“如发明本身是属于传统知识的,或者发明本身是属于一个或两个以上的传统知识构成要素(component)的组合物或复制品,则不属于专利法所规定的发明。”而对于生物材料,《专利法》第10-(4)条规定:“利用生物材料而得出的发明成果,其专利申请明细表中应当披露生物材料的来源(sourcecountry)及地理上的原产地(geographicalorigin)。”对于尚未赋予专利的发明,《专利法》第25-(1)条规定:“任何利害关系人,均可以专利申请明细表未披露生物材料的出所及地理上的原产地或其披露有误为由提出异议。”对于已授予专利的发明,《专利法》第25-(2)条规定:“任何利害关系人,均可以在赋予专利公告日起1年内,以申请明细表未披露生物材料的来源及地理上的原产地或其披露有误为由提出异议。”《专利法》第64-(1)条还规定:“不管其专利是在本法实施前授予的还是在实施后授予的,专利审判部门可以依据利害关系人或中央政府的申请,或高级法院可以在专利侵权诉讼中基于反诉请求,以申请明细表未披露生物材料的来源及地理上的原产地或其披露有误为由,作出取消专利的审判或判决。”四、总体上的披露范围如前所述,来源披露制度已在部分国内法或区域性条约中得到引进。对于应披露的来源内容,安第斯组织于签订的《知识财产共通制度》要求披露的来源为“原产国(countryoforigin)”,印度的《专利法》则要求披露“出所(sourcecountry)及地理上的原产地(geographicalorigin)”。此外,还有“地理上的原产地(geographicalorigin)”(欧盟)、“遗传资源的原产地(originofgeneticresources)”(挪威)、“出所(source)及原产国(countryoforigin)”(巴西)、“生物材料的出所(sourcesofanybiologicalmaterial)”(非洲组织)、“原产的出所(sourceoforigin)”(安第斯组织)、“特定遗传资源的出所(sourceofaspecificgeneticresource)”(瑞士)等提案。从以上提案中可以得出,多数国家所主张的披露内容均超越了《生物多样性条约》(CBD)所规定的“遗传资源的原产国”(CBD第2条)范围,即多数国家对传统知识与遗传资源均要求披露其来源。同时要求披露的来源,多数国家的提案,其披露范围限定在“原产国(countryoforigin)”,而不要求披露“提供国(providingcountry)”。但是,如披露范围只限定在披露传统知识或遗产资源的原产国,在以下情形下则会给专利申请人带来极大的困难P83-84。比如:1)因在生息地域外获取传统知识或遗传资源,申请人不知道原产国;2)存在复数原产国;3)通过交配等方法进行品种改良,无法确定原产国;4)因遗传资源古老而无法提供证明原产国的相关材料等。瑞士之所以使用“出所”(source)一词,就是希望“来源”范围能够得到广义上的解释,“出所”包含的不仅是“原产国”与“提供国”,还包含科学杂志、图书、数据库、收集等来源P84。此外,在传统知识或遗传资源与发明的关联性上,也存在难以判断具有多样性的传统知识或遗传资源的起源、发明对传统知识或遗传资源的利用范围等问题。由此可以看出,瑞士的提案对应当披露的来源提供了很大的空间,这有利于对研究成果进行专利保护,也有助于来源披露制度切实得到贯彻实施。五、未引进传统知识来源披露制度国务院