刘哲：悔罪表现的认定

刘哲：悔罪表现的认定悔罪表现的认定作者：刘哲（北京市人民检察院）何为悔罪表现，如何认定悔罪表现，是困扰司法工作者的难题。悔罪表现既没有明确的司法解释，也少为学术研究关注，既没有明确的规范，也没有清晰的定义，本文试图结合本案及其他相关案例对悔罪表现问题做简要梳理。司法实务一般认为悔罪表现就是认罪、悔罪，认罪是悔罪的前提，首先要对自己的犯罪事实认可，才有可能对犯罪行为表示忏悔，但仅仅认罪并不能简单的等同于悔罪，也可以认而不悔，但不存在悔而不认的情况。具体到司法实务中，由于认罪、悔罪没有明确的法律标准，因此在认定的标准上存在一定的差异性。参考美国学者吉尔对道歉的构成做过的分析，悔罪的话语内容包括（1）承认犯罪行为已经发生；（2）承认自己的行为构成了犯罪；（3）承认自己对犯罪行为负有法律责任；（4）表示悔过和悔恨；（5）保证将来不再犯罪。一个完整的悔罪表现，必须包括上述五个方面的内容。（1）（2）（3）要素构成认罪，（4）（5）要素构成悔罪。本文将认罪和悔罪分开进行讨论：认罪司法实践中一般认为认罪中的如实供述是指如实供述主要犯罪事实。那什么事实是主要犯罪事实？对此，具体要把握两个方面：一是指控的事实，比如一个伤害案件，致伤原因没有查清，起诉书也没有认定，被害人称是凶器所伤，被告人称没有使用凶器，这时就不能说被告人不认罪，因为起诉书都没有指控。又比如伪证案，被告人对起诉书没有提到的嫖娼事实进行辩解，也不能认为是认罪态度不好；二是涉及犯罪构成的事实。这又包括了单一的犯罪构成和修正的犯罪构成。比如盗窃罪，需要非法占有，而如果被告人辩称是“钱是被害人给我的”，就从根本上否定了非法占有的主观故意，因此无法认定为认罪；再比如轮奸案件，不承认自己实施了实行行为，只承认自己实施了帮助行为，从而否定轮奸这一加重的构成要件，也无法认定为认罪。对于量刑情节，比如自首、立功等事实，不应当纳入主要犯罪事实当中。另外，司法实践一般认为只要概括认罪即可，不需要被告人准确判断具体的犯罪性质，比如一个行为是贪污还是受贿，只要被告人承认是自己所为，并承认是犯罪行为即可，即使被告人对定性存在一定的辩解，一般也作为认罪处理。因此，认罪应当以事实为主，以定性为辅，应当是一种实质性的判断。有些被告人为了得到从宽处罚，在庭审之初会表示对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但随着庭审的进行就会做出推翻指控事实的辩解，对于这种情况怎么看，是关于认罪的一个核心问题。现在司法实践中存在一定的认罪扩大化的倾向，忽视了对认罪真诚性的判断，认罪是悔罪表现的一个环节，必须真正自愿地做出，才能表明被告人降低了人身危险性，增强了改造可能性，否则就背离了制度的初衷。比如“为了我妈我就认罪”，“法院判我，我就认”，这种意思表示是否属于真诚、自愿的认罪，就需要好好斟酌，判断被告人是否属于认罪应当结合在法庭上的全部表现，而不能以一个环节、一句话来判断是否属于认罪，比如有些被告人对公诉人或者审判长的讯问表示不理解，闹情绪，故意说一些气话，在大部分时间里还是如实供述主要事实的，那么仍然应当按照认罪处理；再比如对于一些时供时翻的被告人，还是要以其最后的供述为主结合其他当庭供述予以综合考虑，当然绝不能将对刑罚惩罚无所谓，对司法审判不当回事的态度也都收罗在认罪当中，避免把认罪当做免费派送的司法赠品，从而贬低了正义的价值。悔罪这里指的悔罪是认罪基础上的悔罪，因此也可以认为是一种狭义的悔罪。对于悔罪的问题，司法实践中存在更多的争议，主要是由于标准过于笼统，难以掌握，比如前文提到的（4）表示悔过和悔恨，（5）保证将来不再犯罪，就比较笼统，两项都没有明确的司法标准，一般有配合司法机关调查、退赃、赔偿、赔礼道歉、与被害人达成谅解等等。本案涉及到配合司法机关调查、退赃和赔偿等问题。提抗理由认为被告人没有如实供述赃款的去向，也就没有配合司法机关的调查，当然也就没有退赃，而是家人帮助进行的赔偿，即与原审被告人关系不大，无法体现原审被告人的悔罪态度。对于该问题存在一定的争议，首先如何理解配合司法机关调查以及被告人应当配合的程度，这也同样也涉及到与认罪环节的联系。理想的配合，当然是全部的、彻底的配合，甚至都应当包括自首和立功，有赃退赃，积极赔偿，帮助司机关收集一切不利于自己的证据，坦白自己的罪行。但是根据司法实践，理想的配合很少出现，因为根据趋利避害的心理，犯罪人一般都会想方设法躲避追究，即使被追究都有一定的避罪心理，这也属于正常现象。这也是刑法设计悔罪表现制度面对的人性现实，悔罪表现制度目的是鼓励犯罪人认罪伏法，降低人身危险，尽快完成人格的重塑。因此，对于配合的理解，不能过于严苛，要求被告人事事配合，且态度必须积极主动，否则就否认其悔罪态度。比如，被告人没有如实供述赃款去向的问题，不如实供述原因可能很多，可能涉及新的犯罪，害怕被追究刑事责任，可能涉及隐私，害怕破坏家庭团结，或危及到亲友利益等等，但被告人毕竟表示自己的家属可以代为赔偿，且确实已经履行。这种态度，不能说是一种理想的配合，但是也可以说是一种折中的配合，有保留的配合，反正被害人的损失得到补偿了，但过多的也不想说。这种折中的配合可以综合全案认定具有一定的悔罪表现，虽然谈不上彻底，但完全否定也不利于与那些完全不赔偿的人相区分，也无法充分保护被害人的权利。另外，有人认为赔偿不是由本人亲自做出，因此无法反应本人的悔罪态度。但是客观现实是被告人当时在押，无法执行自己完成赔偿的工作，由家人代为履行是一种自然的现象，至于赔偿的资金是被告人自有的资金还是家人筹措的资金，现实中难以分辨，是否有必要加以区分值得研究。事实上，先由被告人意思表示，后有被告人家属代为履行，从中已经可以反应出被告人主观意思对于实际赔偿的积极作用，从而在一定程度上反映了被告人的悔罪心理，因此认定此节属于悔罪表现，并无不当。那么悔罪表现应当怎样认定？比如被告人在二审期间向相关证人发出威胁短信，这一事实已经表明被告人不但没有积极地配合司法机关，已经开始突破法律的底线，可能会破坏刑事诉讼的进程，妨害了司法公正，这与没有如实供述赃款去向等情节显然存在了本质的区别。这一区别向我们表明，在配合司法机关调查这一点上，是否采用积极地行为突破法律底线破坏司法公正是判断是否具有悔罪表现的标准。即如果认罪，但没有配合司法机关的行动，也可以勉强的认定为悔罪表现，但是如果实施了破坏司法公正的行为，无论如何都不可能认定为悔罪，这是一个刚性的原则。刘