中国法制史-清末法律制度

第十一章清末法律制度的变化清朝：古代〔1840年前〕1840——1901，被动变法清末〔晚清〕：近代〔1840——1911〕1901——1911，主动变法变化：中华法系解体〔诸法合体——诸法分立〕

1第一节清末变法的指导思想一、变法修律的原因、目的和实质1、原因：挨打亡国的风险经济上，自然经济受到破坏政治上，主权独立遭到重创司法上，治外法权得以确立〔领事裁判权〕文化上，西学〔西法〕大肆涌入以致：半殖民地半封建22、目的：维护统治的追求变法被视为：一那么“皇位永固〞，二那么“外患渐轻〞，三那么“内乱可弭〞

1901下诏实行“新政〞，1905派“五大臣出洋〞考察宪政，考察后建议取君主立宪，1906诏令“预备立宪〞〔五大臣：原为：载泽、端方、戴鸿慈、徐世昌、绍英。出发时被炸，徐、绍辞任，改派尚其亨、李盛铎代之〕大象步伐出长城33、实质：宪政法制的外壳其“皇位永固〞：目的其民主法制：形式

光绪宝座4二、变法修律的指导思想：“参考古今，博稽中外〞“中学为体，西学为用〞“参考古今，博稽中外〞“兼采列邦之良规，无违中国之礼教〞中西合璧

又一个春秋战国，顽固派、改进派、洋务派、革命派、立宪派又一个百家争鸣，中学派、西学派、中体西用派……5第二节清末变法的主要内容一、宪政改革——预备立宪和官制改革1、“宪〞——预备立宪〔期限：9年〕〔1〕制定宪草?钦定宪法大纲?〔1908，宪政编查馆公布〕：日式?宪法重大信条十九条?〔1911，资政院公布〕：英式〔简称?十九信条?〕

6

前者：虽君为臣刚，君权〔13条〕大于民权〔6条〕，但宣战、媾和、统军、缔结条约、解散国会、签署法律等也是元首通常之权。关键是君权不受任何限制〔国会、内阁都是附庸〕后者：辛亥革命后仅用三天就起草而成，未予实施。君权受限，国会权力大涨——皇权以宪法规定为限，皇位继承顺序由宪法规定，皇族人员不得担任大臣、督抚。修宪、选举总理大臣、对外缔约、对内用兵要经国会议决……前者：中法史上第一部宪法性文件〔23条〕中华法系解体的开端7〔2〕成立议会谘议局：地方议会〔1909〕资政院：中央议会〔1910〕作为未来下上议院而筹备分别议决地方、中央预算、决算、税收、公债等分别有地方、全国立法权分别可由督抚、皇帝解散江苏谘议局旧址资政院议员选举章程82、“政〞——官制改革〔1〕改革官制改官府、官员名称中央官制：由六部增加为十一部已有审判官、检察官、巡警官等称呼总理衙门改为外务部，置于各部之首。刑部改为法部、大理寺改为大理院、巡警部并入民政部、户部改为度支部礼部改为典礼院，工部改为农工商部、理藩院改为理藩部兵部改为陆军部，还设了海军部，吏部未改9

地方官制：财权、军权收归中央

二、制定单行法规为标准管理结社、集会、游行、示威、言论等尚书、侍郎、员外郎改为大臣、副大臣、左右臣、参事如：?结社集会律?、?违警律?、?户口管理规那么?、?各学堂管理通那么?，等10

二、修订旧律——修订刑法1、?大清现行刑律?〔1910〕对?大清律例?的修订非根本性的修订仍律例合编其中，律：389条

新刑律公布前的过渡性刑典：过渡期极短11

主要修订：改而另称刑律取消六局部篇废除局部酷刑〔凌迟、枭首、戮尸、刺字等〕增加一些罪名〔破坏交通罪、妨害选举罪等〕

意义：既称刑律，那么中华法系解体，诸法分立开始12

2、?大清新刑律?〔1911〕——第一部近代刑法典冈田朝太郎〔日〕帮修，公布但未实施411条，附?暂行章程?5条其一、立法体例上，剔除非刑内容，不以六局部篇，总那么分那么分列〔沈家本：五变之一“更定刑名〞〕13

其二、犯罪规定上，有：罪刑法定、人人平等、追诉时效、正当防卫、紧急避险、少年犯罪、累犯，等〔沈家本：五变之一“删除比附〞〕罪刑法定：删除比附、类推人人平等：废除八议、五服制罪、存留养亲、十恶不赦、请、减、赎、当引发论战14

其三、刑罚处分上，删除局部死刑、废除流刑笞杖、规定缓刑伪释、确立了自由刑〔沈家本：五变之一“酌减死罪〞，“惩治教育〞〕

主刑：死、无、有、拘、罚从刑：剥夺公权，没收财产

沈家本15

其四、法系性质上，近代法与古代法、中法与西法，地主阶级法〔中〕与资产阶级法〔西〕混杂表征：?大清新刑律?和附那么?暂行章程?并举法理派与礼教派斗争的折中16

3、礼法之争起因：因起草?大清新刑律??大清刑事民事诉讼法草案?焦点：如何对待三纲五常、礼教与法理、德与法、中与西派别：法理派——沈家本、杨度等礼教派——张之洞、袁世凯、劳乃宣等争点：其一、干名犯义之争〔干名：冒犯名分干名犯义：卑幼指控、检举尊长〕礼教派：十恶之“不孝〞，应列专条法理派：可告之事，不列专条，不应定罪但禁诬告

17其二、存留养亲之争礼教派：鼓励孝道，应列专条法理派：诱人犯法，不列专条其三、子孙违反教令之争礼教派：应算罪，应入律法理派：不是罪，是道德、教育问题，不入律18

其四、子孙对尊长可否正当防卫之争礼教派：不能防卫，只能承受或逃跑法理派：可以防卫，而且你礼教派既认为子杀父，应定不孝之罪那么，父杀子就应定不慈之罪法律面前：人人平等19

其五、无夫奸、亲属相奸之争礼教派：无夫奸应入律亲属相奸属十恶之“内乱〞，应斩立决法理派：无夫奸是道德、教育问题，不入律亲属相奸，是罪，依和奸有夫之妇的通奸罪定刑〔3年〕即可，不列专条20争论结果〔只涉父权、夫权——二纲，未涉君权〕：刑律正条之后加：附那么?暂行章程?5条法理派的某种胜利：总那么、分那么之外加附那么，411条律条后加5条章程章程“暂行〞，律条非暂行附那么?暂行章程?5条：保存无夫奸罪；子孙对尊长无正当防卫权；杀伤尊亲属，斩，掘尊亲属坟、毁尊亲属尸，可判死刑；强盗罪，可判死刑；谋害皇帝、颠覆政府、投靠敌国，斩[注意]死刑的法定处刑方式，本来只规定了：绞21三、制订新律——起草民商法、诉讼法1、商事立法因1906年下令改革官制而分：第一阶段商部起草?钦定大清商律?〔140条〕〔1903——1907〕〔1904年〕第二阶段修订法律馆起草?大清商律草案?〔1008条〕〔1907——1911〕〔1908年〕?改定大清商律草案?〔367条〕〔1911年〕两阶段各部还就破产、商标、保险、海运、银行起草了许多单行商事法规22?钦定大清商律?〔第一部〕?大清商律草案?〔第二部〕?改定大清商律草案?〔第三部〕第一部：?商人通例??公司律?两编第三部：?总那么??公司?两编第二部：公司、票据、海商、海运、保险、行纪、经纪等，无所不包——标准的民商分立第二部：不合国情也未完成，第三部：中华民国北洋政府继承之外表的民商分立实为单行公司法23民商合一模式：瑞士首创，英美法系采之民商分立模式：法国首创，大陆法系采之〔日、德等〕第三部：?改定大清商律草案?是对第一部：?钦定大清商律?的改定第二部：?大清商律草案?也叫?志田案?因聘了志田钾太郎〔日〕起草而得名

24内容和意义：规定了商事主体的地位、权利、奖励、便利等规定了公司种类、机构、设立、变更、解散等说明了重商富国的新理念〔有重大奉献的可授爵授官〕但有急于求成、不合国情、无视商业平安等缺乏〔如：一般公司之登记、资本、变更、解散等，听其自便，未作规定〕252、民事立法?大清民律草案?〔1569条〕〔1911年〕只是草案，未予公布总那么前三编债权修订法律馆起草，代表法理派，表达西法物权亲属 后两编礼学馆起草，代表礼教派，表达中法继承

中西合璧——较先进——较保守泊来洋果26内容：前三编总那么：自然人、法人、权利能力、行为能力、时效等债权：契约、无因管理、不当得利、侵权等物权：所有权、用益物权〔地上权、地役权、永佃权等〕、担保物权、占有等该三编：沈家本聘松冈义正〔日〕指导

贯彻西方民法三大原那么：私产神圣、契约自由、损害赔偿——国际接轨、“西学为用〞27后两编亲属：最长之男为家长〔长幼有序〕无男长者，女长者方为家长〔男女有别〕成立亲属会，由家长统摄家政〔父为子刚〕结婚、离婚，一般要经家长同意，等继承：法定继承和遗嘱继承继承权不得抛弃该草案：北洋政府、国民政府继受之表达传统中国一大根本：家庭本位、家长尊贵、家国一体等——中国特色、“中学为本〞283、诉讼立法?大清刑事民事诉讼法草案?：英式的，伍庭芳主持〔260条〕〔1906年〕?大清刑事诉讼律草案?：日式的，冈田朝太郎〔日〕主持〔515条〕〔1911年〕?大清民事诉讼律草案?：德式的，松冈义正〔日〕主持〔800条〕〔1911年〕还立：监狱律〔沈家本聘小河滋次郎起草〕、法院组织法等前者：取英美法系，不合国情，“礼法之争〞中被否决后两者：取大陆法系，已公布，但未实施，只是草案当时暂用：?各级审判厅试办章程?29内容：管辖、审判组织、当事人、初审、上诉、再审、执行等意义：其一、首次区分实体和程序、民诉和刑诉〔民诉：审理之曲直，刑诉：审罪之有无〕其二、吸取西方诸多先进的诉讼制度其三、为后世的诉讼立法奠定了根底如：审判公开、三审终审、律师制刑诉：检察官制、公诉制、干预主义、公诉附带私诉制等民诉：当事人主义、不干预主义等另：法官检察官考试制30第三节清末司法改革的主要举措改革起因：领事裁判权的攫取会审公廨的建立改革目的：收回治外法权清末会审公廨会审公廨：一那么中国司法主权不独立二那么西方审判有其先进性——重证据、不刑讯、辩护制、陪审制等治外法权在中国：1843——194331一、