建设工程内部承包法律风险防范

建设工程内部承包法律风险防范

为了正确分析内部合同的运作方式，我们需要分析内部合同的特点。什么是内部合同？内部合同的法律性质和属性是什么？只有明确界定了内部合同，才能清楚什么样的情况下施工公司必须承担内部合同的责任。责任的基本原则是什么？在这种情况下，使用印章的理由必须明确。在本文中，作者从内部合同的法律定义、法律属性和法律性质等方面进行了分析。1内部合同法的定义1.1通过提高企业内部管理质量,来创造更大的经济效益建筑企业的内部承包者作为建筑企业的职工,在企业的有效监督、管理下,组织管理建设工程的人、财、物,建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程,自负盈亏,以获得相应的收益;而建筑企业通过有效的管理内部承包者,确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量,并获得相应的管理费,以进一步改善建筑企业的各类条件,更好的实现企业的扩大和资质等级的提升①。这就是通过企业内部承包合同而确立的建筑企业内部承包模式(以下简称“内部承包”,内部承包合同中的施工人以下统称为“内部承包人”)。1.2企业缴纳社会保险的关键资料内部承包人是否为施工企业的内部职工,是判断内部承包是否成立的重中之重,至于内部职工如何认定,如果内部承包人与企业签订了劳动合同,有劳动合同的情况下一般情况就可以认定为施工企业的工作人员;如果内部承包人与企业没有签订劳动合同,就比较复杂,可参考以下规定予以认定:(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件;(三)考勤记录;(四)劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录;(五)其他相关证据。根据上述规定,如果内部承包人与企业没有签订劳动合同,企业也没有为其缴纳社会保险等,内部承包人提供的仅为间接证据,例如,部分工程施工技术资料或例会纪要等书面材料上签字,则职务行为难以认定,而且近年来法院在认定职务行为上趋向于严格。除了内部承包人属于施工企业的内部职工以外,内部承包还有以下法律属性:第一,内部承包人需要向施工企业交纳管理费,交纳的管理费与承包事项相对应。②第二,内部承包人在经济上可能独立核算,自负盈亏。第三,施工企业与项目仍然具有法律联系,虽然内部承包人在经济上自负盈亏,并不是项目与施工企业毫无关联,施工企业仍然需要在资金、技术、设备、人力等方面提供支持,对施工质量和安全进行监督。1.3案例合同的类型内部承包与挂靠、转分包,虽然在外观上有着相似性,但是,内部承包从法律性质上来看,其本身是法律认可的,属企业自主决策的范围,从司法实践来看,内部承包合同也往往被法院认定为有效合同;而建筑施工类法律法规和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建设工程司法解释》”)第4条明确规定挂靠、转包为无效合同,不受法律保护,因此,是否有效是内部承包与挂靠、转包之间最本质的区别。1.3.2中小企业内部承包合同属性的注意点就内部承包的本质属性而言,它本质是企业的一种经营模式,但有两点应注意到,一是内部承包合同对内属性,二是内部承包合同的对外属性。1.3.2.企业与职工之间的地位不平等,也不应当受合同法调整对内属性是指在内部承包合同履行过程中施工企业与承包人的法律关系,在二者之间发生争议时,双方的法律关系和权利义务界定应以内部承包合同为依据,而内部承包合同是受劳动法还是合同法调整,即内部承包合同的对内属性如何,在实务上有两种不同观点,一种观点认为属于劳动法律关系:“企业内部实行生产责任制,由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同,这些都只是企业内部的管理措施,是一种生产管理手段,当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系,双方地位不平等,应属于劳动法等法律调整,不应当受合同法调整”③。另一种观点则认为属于民事合同的范畴:“就内部承包合同而言,双方具有签订合同主体地位平等、自愿、协商一致,合同的内容具有对价性,合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务”④。笔者认为,正如劳动部《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》所规定,承包人与施工企业发生纠纷,内部承包合同受合同法调整,理由如下:(1)虽然施工企业与内部承包人之间具有隶属关系,但是,此种隶属关系并不影响整个内部承包合同的根本内容。内部承包合同内容体现了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。(2)内部承包合同也体现了对价原则。施工企业允许内部承包人使用其资质是为了获得管理费,而内部承包人支付管理费是为了获得企业资质的使用许可,进而取得内部承包的收益,管理费与收益构成对价。⑤1.3.2.项目经理个人承担企业责就目前来看,内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理⑥,在项目经理承包责任制前提下,内部承包人(项目经理)对外签订的合同效力如何?法律后果应当由施工企业还是内部承包人承担?法律责任是否由项目经理个人承担?按照建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条及第6条的规定,项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。笔者认为,在法律层面,项目经理在工程项目施工中处于中心地位。基于此,项目经理是受企业法代表委托从事项目管理工作的施工企业代表人,因此,项目经理对外签订的与项目部建设施工有关的合同,对于施工企业来说,项目经理是履行合同的代表而非代理,代理和代表不是同一概念,代理需要授权来确定授权范围,而代表不一定需要授权,其对相对人来说本身就代表了施工企业,⑦因此,其法律责任应由施工企业承担。1.4内部管辖争议的主题正如前面所述,内部承包具有对内与对外的法律属性,内部承包的诉讼主体也应从对内与对外发生法律行为两个方面进行分析。1.4.1发包合同纠纷,中双方均有诉权当内部承包人与施工企业之间内部发生法律纠纷时,内部承包人可以就内部承包合同的权利义务关系起诉施工企业,但不应将发包人列为被告。内部承包人与施工企业之间的内部承包合同合法有效,受合同法调整,如对履行内部承包合同发生争议,双方均有诉权。但是,在内部承包合同的纠纷中,双方均不得将发包人列为被告,因为发包人并不是内部承包合同的相对方。另外,内部承包合同纠纷中也不宜列发包人为第三人,因为根据《民事诉讼法》第56条“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。”的规定,第三人无论是有独立请求权还是无独立请求权,都会因案件的审理或处理与其有利害关系。内部承包合同纠纷的审理是对建筑工程施工合同中承包方权益的内部分配问题进行审理,本质上不会对合同另一方的发包人有利害关系。⑧1.4.2内部重要行为人是作为施工企业的各种角色起诉发包人,在一般合同相对性的基础上对于土地承包内部承包人不能基于内部承包合同或者实际施工人身份直接起诉发包人,但是,可以以施工企业的名义起诉发包人,也可以基于代位权起诉发包人。笔者认为,内部承包人不享有实际施工人地位,实际施工人是《建设工程司法解释》第2、4、25、26条中使用的一个新名词,在合同无效情形下适用。从这一点看,合法有效的内部承包合同项下的承包人就不是实际施工人,从法律性质来说,只能称为施工人。因此,从合同相对性法理来看,内部承包人不具有独立起诉发包人的权利,从司法解释的规定来看,内部承包人也不能依据《建设工程司法解释》第25、26条的规定适用合同相对性例外直接起诉发包人。但是,由于内部承包人代表施工企业行使建筑工程承包合同的相关权利义务,其重要特征是内部承包人与承包人相对于发包人的一体性,内部承包人的人员、机具和资金均来源于承包人。此时,内部承包人是受建筑企业委派的施工人,对建筑企业负责,履行建筑工程施工合同的权利义务。⑨因此,内部承包人可以以施工企业的名义或者作为施工企业的代表起诉发包人。当然,依据《合同法》第七十三条关于代位权的规定,内部承包人可以基于代位权起诉发包人。从这一法条看,内部承包人作为施工企业的债权人,在施工企业怠于履行对发包人的债权影响到内部承包人的利益时,内部承包人可以行使代位权起诉发包人。2“对外签署”或者“内部重要合同”的规定内部承包人与施工企业签订内部承包合同后,双方之间形成内部承包法律关系,内部承包人遂以施工企业的名义对外实施各种法律行为,最常见的包括对外签订材料购销合同、租赁建筑器械、对外借款等,而这些法律行为又往往通过内部承包人与第三人签订协议,内部承包人在协议或者其他法律文本上加盖项目部印章的方式表现,当然,也有未加盖印章但是内部承包人在协议或者其他法律文本上签字,或者既未签字也未盖章,但施工企业追认。笔者认为,施工企业是否承担法律责任取决于内部承包人以什么名义对外作出法律行为,以及第三人是否有足够理由相信内部承包人的行为能否代表或者代理施工企业。如果内部承包人以施工企业的名义对外签订的“采购合同”“租赁合同”等民事法律合同,由于内部承包人作为施工企业的内部员工或者隶属部门,从法律关系角度来看,对外的法律责任应由施工企业来承担。如果内部承包人以自身的名义对外签订,施工企业并未在合同及收货单上盖章,也未通过付款或者发出确认函方式追认内部承包人的法律行为,施工企业是否应承担民事法律责任,在实务中常出现不同理解,分为两种结果,一种是如果第三人有足够理由相信内部承包人代表或代理施工企业对外的当事人仍属于施工企业,而非内部承包人;另一种是如果对外签字是内部承包人,且表见代理不成立的,则对外的当事人为内部承包人。由此可见,施工企业是否对外承担责任,则取决于相对第三人是否有足够理由相信内部承包人代表施工企业,即是否构成表见代理成为重中之重,这也符合民法中“内部约定或者内部行为不得对抗善意第三人”,“相对于内部当事人,第三人的合法权益应优先保护”的法理。3表见代理的适用《民法通则》第66条与《合同法》第49条对表见代理都有明确的规定,例如,《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,但具体到实务中,关于表见代理的认定比较复杂,各地法院的认识也不统一。笔者认为,从构成要素来看,表见代理侧重于探究交易相对方的主观,强调的是在交易时,交易相对方主观上是善意而且无过错,从正面来说,交易相对方有足够理由相信内部承包人有权代理施工企业,从反面来说,交易相对方无从知道内部承包人无代理权,且这种不知情并非由于交易相对方的疏忽所致。这一分析与最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项“正确把握法律构成要件妥善认定标间代理行为”》的规定及立法精神相符,该意见提出在认定表见代理、保护善意第三人方面应当注意三点原则,其中包括相对人应承担客观表象和主观认识方面承担举证责任,法院在判断相对人主观上是否善意无过失时,应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。因此,如果实务中出现以下几种情况,表见代理一般不成立:(1)内部承包人并未提供施工企业的授权委托书或者介绍信,交易过程中,施工企业也未以书面或者实际行为对内部承包人的交易进行追认;(2)在合同以及送货单、收货单、对账函等书面法律文件上,仅仅由内部承包人的签字,并未有任何施工企业的印章盖章。(3)施工企业授权明确,但是,该盖章所涉的交易属于授权范围之外的。(4)相对人将大额借款资金现金交付于内部承包人,但相对人无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关的。鉴于上述分析,笔者还认为,以下两种观点应当纠正:(1)材料运至施工现场就认定构成表见代理。在买卖合同纠纷中,根据合同相对性的原理,只有合同的签约当事人才需承担合同的权利义务,买卖标的物由谁使用或者谁最终享受收益并不影响合同相对性,不能向标的物的使用人主张权利,因为授权他人使用的情况在实务中也是存在的,至于买来的材料给谁用是买受人的权利。(2)盖有施工企业技术专用章的买卖合同也构成表见代理。作为市场交易主体,交易相对方在买受人签订买卖合同加盖技术专用章的情况下如何有足够理由善意相信内部承包人有代理权,如果其真相信承包人有代理权,那为什么不进一步核实内部承包人为何加盖技术专用章而非企业公章或项目部法人章,从印章的性质来看,技术专用章是用于项目的工程施工技术资料申报上,买卖合同并非其正当的适用范围,因此,盖有施工企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的正当理由,越是盖有技术专用章越表明没有代理权,而技术专用章是目前司法诉讼中最常见的印章使用情形。4履行注意义务方面的风险防范为了防范和控制内部承包人对外法律行为不当(包括做出过失行为和未履行注意义务)产生的法律风险,尤其是项目部印章不当使用以及未经施工企业同意的各种对外法律行为,从法律角度来讲,应当从加强施工企业的内部防控体系入手,核心内容是要加强对内部承包人的授权管理。4.1控制研发部门的印章印文(1)限制项目部印章的使用。在司法实务中,项目部印章是否对施工企业有约束力,目前法院并没有定论,但大部分法院认为在项目筹备和建设过程中,项目印章对外代表该项目部,也对施工企业具有约束力。为了防范施工企业的风险,避免项目部印章使用过程中被认定为公司行为,建议尽量限制项目部印章的刻印。尤其是禁止使用施工企业公章、项目部法人章以及私自刻制使用技术专用章以外的印章。(2)限定技术专用章的使用用途。在对内部承包人的管理中,其有权限使用的印章应严格限定,通常而言,在项目施工期间,如果项目部门确有需要,只允许刻印项目部技术专用章,为了减少风险,应对技术专用章的使用用途予以明确,例如,规定技术专用章的使用范围仅用于内部资料的确认,不能对外签订经济合同等。4.2严格控制造林印文(1)印章形状的使用。为了防止项目经理将印章遮住伪造,建议将项目部印章采取圆形章图形环刻。(2)严格控制项目部印章内容。在印章边框处刻有“用于担保、借款、合同往来、人事管理等行为无效”,或者刻制内容为“仅限于文件签收,不对合同、债务、担保承诺”,“不得用于劳动招工、投资招商等”内容,以此公示印章的适用用途,防止相对人提出表见代理作为抗辩理由,也有利于保护施工企业和第三人的合法权益。4.3印文和印印使用登记(1)领用登记手续。为了规范印章的保管,施工企业应规定内部承包人在工程开工前办理印章领用登记手续,如果项目部技术资料专用章由内部承包人本人领用,应指派专人保管,保证使用者和保管者分离,印章保管人员作出书面承诺,如果发生印章越权使用或者印章遗失等情况的,由保管人员承担相应的法律责任。(2)印章使用登记手续。对印章使用时的具体申请和审批流程予以规定,例如,规定加盖技术专用章之前由项目经理、施工企业总经理签字,并将加盖技术专用章的资料作为附随文件留底,在盖章时,由盖章人对盖章时间和盖章文件登记,印章管理人员每月报施工企业备案。4.4基于印文从私刻盗盖和印码的印文印文,应按照以下规定(1)强化印章使用和管理制度。为了系统化防范印章监管不到位或者使用不规范引起的风险,建议施工企业制定详细的印章使用和管理制度,要求项目部所有工作人员签署同意遵守的书面文件,或者起草印章使用协议,与项目经理或者其他项目管理人员签订。在管理制度和使用协议中,应对违反需要承担的责任明确约定,实行责任制等。(2)工程竣工后的印章回收管理。资料交验后,乙方应将所有印章交甲方总部办公室封存保管,上交回收印章,并由内部承包人、施工企业办公室主管以及其他管理人员对移交印章和文件资料进行清单核对。(3)印章的遗失和私刻盗盖管理。如果印章遗失的,内部承包人应当在发现印章遗失后立即向施工企业报告,并应依法公告作废。如果发现有人盗用、伪造、冒用印章的,应立即报警,并通知施工企业,追究行为人的民事乃至刑事责任。4.5同履行人员的管理(1)完善项目部的合同管理。首先,应规定合同签订的内部审批流程,由施工企业制定合同的示范文本,在签订过程中,如果相对方提出修改意见或由相对方提供合同文本的,由项目部管理人员和施工企业法务经理等对合同共同签字审批。其次,事先明确有权限的合同履行人员,包括在合同中明确约定合同的履行事项确认人(包括签字人、材料接收人、结算人),并要求接收建筑材料的数量、供应时间等准确记录。(2)完善财务管理。首先,明确规定项目部对外支付工程费用的确认程序,各类工程费用的支付,包括但不限于采购货款、建筑器械租赁费用、民工工资、税费和规费,应统一由施工企业确认,其余个人确认不能作为付款或欠款依据。其次,工程费用对外统一结算,即统一由施工企业的公司账户对外支付工程费用或者接收款项,禁止内部承包人以个人账户结算。再次,建立财务对账制度,施工企业财务人员既应该在工程费用付款前核对合同及其他基础材料,又应当定期与主要材料供应商及其他大额债权人建立定期的对账制度。(3)在工地上对合同签订等相关程序或相关人员的授权进行公示,尤其明确内部承包人及其他相关人员无权处理的范围进行公示。4.6规范建筑公司的内部承包合同(1)设定内部承包人的选任标准和要求。内部承包人的诚信状况、履约能力、项目管理能力是内部承包和项目施工能否顺利开展的关键所在,如果内部承包人出现偏差,可能导致大量的材料供应商,建筑器械出租方、分包商,民工的闹事甚至被起诉,同时与建设单位的纠纷也会出现。因此,建筑公司首先要从源头上加强对项目经理(承包人)的选择,设定具体的选任标准,