浅谈知识产权视野下的“山寨”现象

浅谈知识产权视野下的“山寨”现象

[论文摘要]“山寨”在当今中国已经成为不折不扣的流行语和一种普遍存在的社会现象。按照百度百科对“山寨”一词的解释，它是指依靠模仿、抄袭、恶搞等手段发展壮大起来，反权威、反主流且带有狂欢性、解构性、反智性以及后现代表征的亚文化的大众文化现象。这一含义距离汉语词典中“山寨是指筑有栅栏等防御工事的村庄”的基本含义早已相去甚远，但却秉着时代、娱乐的精神为国人所接受和熟识。

[论文关键词]“山寨”模仿；抄袭

一、什幺是“山寨”现象

“山寨”现象的定义

“山寨”一词虽早已成为流行语，但对于“山寨”的定义却众说纷纭，在社会生活的运用当中有着日益泛滥的趋势，种种行为和现象纷纷冠以“山寨”的名头来博人眼球。“山寨”一词内涵丰富、寓意抽象，难以对各种用法进行有效限定，因而对于“山寨”现象的定义并没有达成广泛性的共识。

大部分观点认为，“山寨”一词的渊源来自于广东话，意指“小型、小规模”乃至“地下工厂”的意思。20世纪70年代，香港经济面临蓬勃发展的大好形势，在贫民聚居的地方如雨后春笋般涌现了大量制作轻工产品的家庭式小作坊。这类小作坊一般都是木屋，并且沿着山坡建构，就像古代贼匪盘踞的山寨一样，故香港人把这些小作坊戏称为“山寨”厂。后来这种说法流传到了广东，人们将那种无证经营的地下作坊或者靠模仿、仿制等技术手段为生的地下产业现象称为“山寨”现象。“山寨”产品和正规品牌相对应，最初涉及的领域为手机、数码产品、游戏机。这其中“山寨”手机因其高仿性、廉价性和娱乐性一夜之间占领了极大的市场份额，一定程度上颠覆了传统手机行业的格局，建立了以“山寨”为基础和表征的价值位阶。在各类媒体有心无心的助推下，“山寨”价值观迅速蔓延到影视娱乐等社会各个领域。在世人的眼中，“山寨”行为除了原始的盗版、假冒行为之外，还被赋予了草根阶层挑战文化霸权的含义，从而使得“山寨”一词逐渐由一种产业行为演变成了一种社会文化现象。“山寨”明星频频走穴、“山寨”春晚叫板央视，“山寨”处处显示出了其颠覆传统的影响力和广纳博吸的感染力。

综上，要对“山寨”的概念进行界定，要从两个主要方面去分析：一是“山寨”产品，二是山寨文化。因此，其概念中应包含“模仿、仿照、翻版、仿真、复制、假冒、抄袭、跟风、冒牌、酷似”，“水货、赝品”、“草根、大众”，“无知识产权”、“逃避管理”、“小作坊”，“以非主流、非正统、非官方、底层的、草根的、原创、恶搞的形式，对所谓主流的、正统的、呆板的、垄断的文化发起挑战”等含义。

“山寨”现象的特征

一是模仿性。无论“山寨”产品还是“山寨”文化，其核心的特点就在于模仿，对流行的、主流的产品、影视剧、明星、文化的高度模仿和相似是其首要的特征。

二是短期性。短期性表现在两个方面，首先是“山寨”成型的期间短。一款流行产品，一部流行影视剧作品的“山寨”版往往随着正版的风靡快速出现、迅速“流行”；其次是消失周期短。在人们对“山寨”的热情急剧消退后，“山寨”产品也迅速淡出人们视野。

三是游走性。其一，“山寨”现象游走在仿冒与创新的边缘，这使得对其鼓励引导还是严格管制处于两难境地；其二，“山寨”现象游走在合法与侵权的边缘，这导致对其的性质界定处于尴尬境地，往往难以明确有效的给予法律规制。

“山寨”现象的分类

有一部分学者通过例举典型现象将“山寨”区分为两种，包括商业性质和文化性质的“山寨”现象。可见，这些学者的观点是将“山寨”现象从物质和文化两个方面来划分，笔者认为这是可取的。“山寨”现象从经济领域起步，发展蔓延渗透到文化领域的过程，本身就是“山寨”现象内涵外延的一个全面展示，能够很好诠释“山寨”现象的概念。当然，“这一分类忽视了‘山寨’现象中存在的一种例外，就是既有娱乐的目的又有经济利益的目的，如‘山寨’明星，一方面观众能从中感受到模仿名人的幽默诙谐，一方面模仿者能从中获得经济利益。”因此，笔者对“山寨”现象作以下分类：一是以追求经济利益为目的，呈现物质形态的“山寨”产品，主要包括“山寨”手机、数码产品、服装等；二是“山寨”文化，包括不以追求经济利益为目的“山寨”春晚、“馒头血案”等对主流文化的嘲讽模仿和以追求经济利益为目的其他“山寨”明星等现象。

二、“山寨”现象的知识产权分析

“山寨”产品与知识产权

1.“山寨”产品与着作权。“山寨”产品与着作权的交集主要集中在文学艺术作品与计算机软件方面。文学艺术作品的“山寨”突出表现在对市场上有一定影响的作家作品名称进行模仿和小幅改动，将之作为自己作品的名称推向市场，借畅销作品的东风使自己的作品有一定市场。当年明月的《明朝那些事儿》走红之后，网络上许多写手就开始对该作品的名称进行模仿创作，一系列冠以唐朝、汉朝、宋朝那些事儿的小说纷纷冒出。仔细翻阅，让人哭笑不得的是这些作品的内容与《明朝那些事儿》根本不搭边，但有《明朝那些事儿》珠玉在前，势必将影响读者的判断和选择，这些其他朝代的事儿的小说也取得了一定的市场。这种投机取巧的“山寨”行为，很大程度上离不开被模仿的作品名称和作品的影响。

随着网络的飞速发展，计算机软件着作权领域的“山寨”现象也日益增多。我国《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件着作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”因此，计算机程序结构的模仿不一定构成侵权。2006年，腾讯公司推出了炙手可热的游戏“QQ堂”，而不久却被NEXON株式会社告上了法院，理由是该游戏模仿了韩国的游戏“泡泡堂”，侵犯了“泡泡堂”游戏的着作权，涉嫌不正当竞争。经过审理，最终法院判决NEXON会社败诉。理由是：结构游戏主要界面的美术作品不相似，游戏画面中的装备名称等大部分文字内容不享有着作权，游戏中一些画面表达设定属于思想范畴，不属于着作权保护范围。而曾经风靡一时的“山寨”操作系统、“山寨”QQ软件直接模仿炙手可热的软件，在互联网上拥有极大的下载和使用量，开发者依托于此轻而易举获得了较大的利益。这种以牟利为目的公然侵害正版软件知识产权的行为，当然违反了相关法律规定，损害了正版版权人的利益，最终被法院判决违法、停止侵害。然而，如果一款软件仅仅是受他人思路启发，通过自己的创新和发展开发出新的软件作品，则应当享有知识产权，不应当视为侵权。比如腾讯QQ就是马化腾在借鑒以色列人开发的即时通讯工具ICQ的基础之上进行开发的，其在用户使用习惯、服务和技术处理、群功能上均具有创新。作为一项新的智力成果，法律应当予以保护。

2.“山寨”产品与商标权。“山寨”现象在商标权领域大有烽火燎原之势，种种恶意模仿层出不穷，有的在不同类的商品上模仿有一定影响的商标，有的企业名称、网络域名更是直接模仿有一定影响的知名商标。这其中最为常见的是在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标志，即仿冒他人注册商标的行为。这类行为并没有简单直接地模仿照搬，而是通过一定的设计处理，使仿冒商标达到与知名商标相近的视觉效果，尽管两个商标原本并不相同也并不近似，从而误导消费者的认知。火车上、车站里经常可见的“康帅傅”方便面、小超市鱼目混珠的“周佳牌”洗衣粉、小门店光亮夺目的Hiphone、Samsang手机等等让人哭笑不得的商品品牌就是这类产品的代表。

对于这一乱象，我们应该看到，虽然法律对于一种注册商标的保护是必不可少的，但也不能限制自由竞争，加强对注册商标的保护。对上述案例，认为消费者肯定会被误导显然是不严谨的。实践中，普通的消费者还是比较容易通过价格、外观等基本比较，分清“山寨”产品与正规产品的区别。“山寨”产品的所处场所、消费人群本来就明显不同于正规产品，一般购买“山寨”产品的人可能仅仅是贪图便宜，而不是将之误认为品牌产品。想要认定相关消费者有无误认，或认为其来源与注册商标的商品有特定的联系也就很难，这也正是商标侵权判定的模糊区域。要认定商标侵权存在与否需要对具体案例进行具体分析，要是产品与正规产品差价显着，那幺认定误认显然是不合适的；要是两者差价并不明显，可能导致消费者误认，这种情况下就存在侵犯商标权的嫌疑了。

3.“山寨”产品与专利权。由于发明、实用新型专利权具有较强的技术性，要模仿需要一定的技术支持，而“山寨”行为人一般是小作坊生产，低成本快出货是其主要追求，因此，“山寨”现象主要集中在外观设计的专利领域，而这其中最为突出影响最大的就是“山寨”手机。目前市场上较为常见的是品牌标识和外观设计模仿乃至完全照搬知名品牌，仿制其外观和功能的“山寨”手机。制造这些手机的技术和程序非常简单：手机核心——芯片，再配上其他厂家生产的屏幕、键盘、外壳和电池，一部山寨手机就组装完成了。分拆来看，这类手机的核心技术部件芯片，是通过合法渠道购买的合法产品，其他屏幕之类的配件也是正当购买而来，并不存在侵犯知识产权的问题。纵观整个山寨手机产业的生产流程，从方案设计、软件开发、模具制作、主板配件供应、装配加工、印刷包装到营销推广、物流配送和售后服务等一根很长的链条上，大多数环节是合法的，只是到了生产的末端突然变得发灰甚至有些发黑。导致发灰和发黑的几个主要环节就是模仿品牌手机商标和外观设计等。

由于“山寨”手机厂商可以通过合法渠道购买到手机核心部件，没有侵犯MTK芯片的专利权，更不会对市场上主流的德州仪器、高通等芯片专利造成影响，并不构成侵权。但是智能手机另一核心——操作系统领域，侵犯专利权的行为却是客观存在的。目前市场上的手机操作系统全部掌握在几家大公司手里，“山寨”手机公司不可能也没有能力独立研发一款新的操作系统，被其普遍使用的安卓等操作系统一般都没有得到相关公司的专利授权，这显然构成侵权。此外，大部分“山寨”手机模仿的对象都是与其同类的品牌产品，如苹果公司的iphone、三星公司的流行产品都是“山寨”手机的重灾区。这些品牌产品在我国销售一般都申请了外观专利，当然受我国专利法的保护。大多数“山寨”手机的外观设计与品牌产品的外观设计极为相似，一眼看去难以识别真假，有些仿真度高的“山寨”手机连专业技术人员稍不注意也会误认。2006年，诺基亚以“外形专利受到侵犯”为由，将深圳天时达移动通讯工业发展有限公司及其经销商告上了法庭。诺基亚表示，其遭到侵犯的专利，涉及到手机、手机前盖和手机背盖三项外观设计技术，其发现天时达未经许可，在其生产的A317手机上使用了诺基亚上述专利。虽然天时达公司认为其产品是在模仿借鑒基础上的全面创新，但法院依然判决诺基亚胜诉。可见，对于获得外观设计专利权保护的产品的外形进行模仿要注意侵权的界限。只是细枝末节略微的改变，而主要部分仍与被模仿产品一样，整体非常相似的产品依然是侵权的。

“山寨”文化与知识产权

前文讲到，“山寨”文化是“山寨”现象从经济领域渗透到文化领域的表现和产物。和“山寨”产品一样，“山寨”文化通过对主流文化的模仿、创新甚至嘲讽，营造出带有自己特色的大众、草根、非主流文化。

1.非营利的“山寨”文化。这一类“山寨”文化以“山寨”春晚、“馒头血案”等红极一时的事件为代表，让草根、大众对主流文化的反向回应通过互联网的传播优势一夜间妇孺皆知。这样非营利性的恶搞和讽刺在很大程度上愉悦了群众，发挥了想象，这样的山寨文化具有强烈的娱乐精神和现实批判色彩，并受到一些人的喜爱。然而，模仿就会不可避免的进入知识产权的视野，如果把握不好模仿的度，就可能超越知识产权保护的边界，收到法律给予的负面评价。

2.营利性的“山寨”文化。这一类“山寨”文化最突出的表现就是“山寨”明星。山寨明星现象一般分为两类。一类是表明模仿者本人身份的明示模仿，如湖南卫视《百变大咖秀》里的模王秀团，全部都是表明身份的模仿。二是模仿明星并故意模糊自身特征，甚至假冒明星的商业营利性假冒。这些山寨明星利用与明星本人酷似的体貌特征，故意模仿对明星特有的语调声音、穿着打扮、动作举止进行模仿，却并不说明其不是明星本人，并以此形象或名义参与商业活动，获得商业报酬。第一类行为中山寨明星更多是以模仿取乐或取悦受众，且未恶意损毁明星形象和名誉，一般不涉及法律问题。而这其中也有例外，即如果所表演的是受着作权保护的作品，山寨明星必须事先征得着作权人的许可并支付报酬；而对于第二类假冒明星本人从事商业活动的行为，以营利为目的恶意欺诈消费者等受众，也侵犯了明星的人格权，应当受到法律制裁。

三、对“山寨”现象的规制和引导

对“山寨”现象的知识产权规制

知识产权方面的规制主要有几点：一是要结合实践发展不断加强知识产权法律体系建设，适时调整、修改《着作权法》、《商标法》、《专利法》中相关规定，并与我国参加并批準的与知识产权有关的国际公约和协议相接轨，整合各层级各法之间不协调不一致的规定，减少法律漏洞。二是进一步明晰法律模糊地带，对商标近似、商品类似制定细化、可操作性强的判定标準，并随着社会商品经济的发展实践不断细化创新。三是进一步明确对着作权进行“合理使用”、法定许可使用和强制许可使用的界限，在保持其长期稳定以保证公共利益的同时，避免出现判定标準与各类传播媒介发展的脱节，以致着作权人损